Conceptos01 agosto de 2023
Estándar de nación más favorecida
Oficio 2-2022-014967 de 19 de mayo de 2022
Título: Estándar de Nación Más Favorecida
Fecha: 19 de mayo de 2022
Problema jurídico: ¿Cuál es el alcance del estándar de Nación más Favorecida (NMF) en acuerdos comerciales de índole multilateral y bilateral? ¿Cuál es la competencia de la Oficina de Asuntos Legales Internacionales sobre dicho alcance?
Regla: En el ámbito multilateral, el estándar de NMF busca que se den las mismas ventajas comerciales a todos los Miembros de la OMC y, de esta manera, evita la discriminación con ocasión del origen de los productos. En cuanto al ámbito bilateral, las cláusulas NMF tienen dos dimensiones: (1) una negativa, en el sentido de ser una excepción al principio de NMF multilateral; y (2) una positiva, en el sentido de imponer la obligación entre dos o más socios preferenciales, vinculados a un instrumento internacional, de garantizar la extensión a los socios en comento, del mejor trato que se otorga a cualquier otro socio preferencial.
La Oficina de Asuntos Legales Internacionales es competente para determinar el alcance y/o interpretar las cláusulas de NMF en el contexto de los procesos y relaciones jurídicas comerciales de las que sea parte Colombia, pero no es competente para pronunciarse sobre su aplicación en casos específicos, dado que es competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.
Concepto
Se consulta a la Oficina de Asuntos Legales Internacionales del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo (“OALI” u “Oficina”) acerca de la siguiente inquietud relacionada con el estándar de “nación más favorecida” (“NMF”):
¿La aplicación de la cláusula de Nación más Favorecida acordada en el CDI Colombia - Canadá tiene como consecuencia que partir del 13 de diciembre del 2019 los pagos que efectúe una “sociedad” (cualquier persona jurídica o cualquier entidad que se considere persona jurídica para efectos impositivos) a contraprestaciones por concepto de servicios técnicos, asistencia técnica y consultoría de personas jurídicas o naturales con un único establecimiento permanente en Canadá tiene cero (0)% de retención e impuesto de industria y comercio (ICA)?
1. Concepto del estándar de Nación Más Favorecida en Convenios para evitar la Doble Imposición (“CDI”)
Esta Oficina es competente para determinar el alcance y/o interpretar la cláusula de NMF en el contexto de los procesos y relaciones jurídicas comerciales de las que sea parte Colombia, pero no es competente para pronunciarse específicamente sobre el mismo en el marco de CDI ́s, dado que es competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (“DIAN”).
Así, le damos traslado de su consulta a la Dirección de Gestión Jurídica de la Unidad Administrativa Especial de la DIAN, en los términos del artículo 21 de la Ley 1755 de 2015 para efectos de que su consulta sea atendida, en lo que corresponda, desde el punto de vista tributario.
2. Concepto del estándar de Nación Más Favorecida en el marco del derecho económico internacional
Visto lo anterior, la OALI explicará el alcance del estándar NMF desde la perspectiva del Derecho Económico Internacional, cuyo análisis sí está en cabeza de esta oficina.
El estándar de NMF es la obligación que impone extender a un país, o a un grupo de países, todas aquellas concesiones o privilegios que un país otorgue a otro. Significa, entonces, una equivalencia en el trato comercial otorgado por un Estado o unidad aduanera o tributaria en el marco del derecho internacional económico hacia sus pares. En sí, resulta en una expresión del principio de no discriminación en derecho internacional y propende por garantizar la igualdad de trato para evitar conflictos derivados de tratos discriminatorios y arbitrarios. En consecuencia, es una de las principales expresiones del Estado de derecho internacional.
La historia de esta clase de cláusulas se remonta al siglo XVII, a pesar de que el término se había utilizado desde el siglo XII. Su uso se hizo común en los tratados de amistad, comercio y navegación en el marco de una expansión comercial que dio lugar a la celebración de varios tratados comerciales, y estaban dirigidas a una variedad de aspectos como derechos, privilegios, inmunidades y excepciones. No obstante, con ocasión al proteccionismo derivado de la primera guerra mundial y de la depresión económica de 1929, su uso se ralentizó. No fue sino hasta la negociación del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (“GATT”, por sus siglas en inglés), firmado en 1947, que la cláusula NMF volvió a surgir, esta vez como el pilar del sistema multilateral de comercio. Las concesiones arancelarias allí acordadas entraron en vigor el 30 de junio de 1948 en virtud de un “Protocolo de Aplicación Provisional”.
Ahora bien, no fue sino hasta 1994 que se creó una Organización Internacional como marco institucional común para facilitar la aplicación, administración y funcionamiento del GATT. Esta organización es la Organización Mundial del Comercio (“OMC” u “Organización”), la cual, a la fecha, tiene 164 Miembros, incluyendo a Colombia. La OMC también se encarga de facilitar la aplicación, administración y funcionamiento de otros acuerdos multilaterales como el Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (“GATS”, por sus siglas en inglés), el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio (“TRIPS”, por sus siglas en inglés), los cuales también contienen cláusulas NMF. De esta manera, el estándar MFN ya no sólo se aplica al comercio de bienes, sino a otras áreas del comercio como al comercio de servicios y a los aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio.
Ahora bien, es importante tener en cuenta que el estándar MFN tiene una regulación diferente en el ámbito multilateral y bilateral.
1.La regulación bilateral es aquella contenida en los diferentes acuerdos comerciales vigentes para el país. A la fecha, Colombia tiene acuerdos comerciales vigentes con: Israel; México; El Salvador, Guatemala y Honduras; la Comunidad del Caribe (“CARICOM”); Chile; la Asociación Europea de Libre Comercio (“EFTA”); Canadá; los Estados Unidos; el Mercado Común del Sur (“MERCOSUR”); la Unión Europea; la Alianza del Pacífico; Costa Rica, Corea, entre otros.
El estándar de NMF en el Régimen Multilateral. Comenzando por la regulación multilateral, el estándar de NMF busca que se den las mismas ventajas comerciales a todos los Miembros de la OMC y, de esta manera, evita la discriminación con ocasión del origen de los productos. En este sentido, todo trato favorable debe extenderse, de forma incondicional e inmediata, a los productos similares de todos los Estados Miembro de la Organización.
En los términos del artículo I (1) del GATT:
“Con respecto a los derechos de aduana y cargas de cualquier clase impuestos a las importaciones o a las exportaciones, o en relación con ellas, o que graven las transferencias internacionales de fondos efectuadas en concepto de pago de importaciones o exportaciones, con respecto a los métodos de exacción de tales derechos y cargas, con respecto a todos los reglamentos y formalidades relativos a las importaciones y exportaciones, y con respecto a todas las cuestiones a que se refieren los párrafos 2 y 4 del artículo III*, cualquier ventaja, favor, privilegio o inmunidad concedido por [un Miembro] a un producto originario de otro país o destinado a él, será concedido inmediata e incondicionalmente a todo producto similar originario de los territorios de [todos los demás Miembros] o a ellos destinado”.
En materia arancelaria, entonces, todo arancel más favorable que Colombia imponga a un Estado Miembro de la OMC debe ser extendido, inmediata e incondicionalmente, a los demás Estados Miembro de la Organización, en virtud de la obligación derivada del NMF.
No obstante, el estándar de NMF tiene una excepción relevante para su consulta, a saber, las uniones aduaneras y las zonas de libre comercio.
Estas herramientas son de vital importancia para la liberalización del comercio, ya que permiten integraciones más profundas entre los Miembros de la Organización. Por este motivo, el artículo XXIV del GATT exceptúa a los Miembros de la obligación de NMF cuando quiera que establezcan zonas de libre comercio y uniones aduaneras, siempre y cuando esto resulte en una mayor integración de los mercados.
Por lo expuesto, en el régimen multilateral, los Miembros de la OMC están obligados a extender las ventajas comerciales que concedan a todos los Miembros de la Organización (como, por ejemplo, aranceles más bajos), a menos que dichas ventajas sean fruto del establecimiento de una zona de libre comercio (como, por ejemplo, aquellas establecidas por acuerdos comerciales) o de una unión aduanera.
Así las cosas, en Colombia, los aranceles son generalmente impuestos observando la obligación de NMF (“aranceles NMF”), es decir, de forma igual para todas las mercancías importadas al país desde los demás 163 Miembros de la OMC. De forma excepcional, Colombia concede aranceles más bajos (“trato arancelario preferencial”) a las mercancías originarias de países con los que tiene un acuerdo comercial vigente. Este trato arancelario preferencial no es extendido a los demás Estados Miembro de la OMC, pues, como se mencionó, las zonas de libre comercio (creadas a través de acuerdos comerciales) están exceptuadas de la obligación de NMF.
NMF en el Régimen Bilateral. A nivel bilateral es posible afirmar que las cláusulas NMF tienen dos dimensiones: 1. Una dimensión negativa, por la cual, como fue indicado anteriormente, el tratamiento arancelario o tributario preferencial que sea concedido en virtud de un acuerdo comercial-que establezca una zona de libre comercio-está exceptuado de la obligación de NMF propia del régimen multilateral. Es negativa en el sentido de ser una excepción al principio de NMF multilateral. 2. Una dimensión positiva, en el sentido de imponer una carga entre dos o más socios preferenciales, vinculados a un instrumento internacional, de garantizar la extensión a los socios en comento, del mejor trato que se otorga a cualquier otro socio preferencial, cualquiera sea el acuerdo adoptado para el efecto (bilateral, regional, plurilateral u otro).
Así, los diferentes acuerdos comerciales vigentes para el país contienen preferencias arancelarias para los productos originarios de nuestros socios comerciales que no se extienden a los demás Estados Miembro de la OMC. Al respecto, la OALI resalta las preferencias arancelarias contenidas en el Capítulo 2 del acuerdo comercial con Israel; en el Capítulo 2 del acuerdo comercial con Canadá, y en el Capítulo 2 del acuerdo comercial con los Estados Unidos de América. Se debe tener en cuenta que el texto final de todos los acuerdos comerciales vigentes se puede encontrar en el siguiente vinculo: http://tlc.gov.co/.
El tratamiento arancelario preferencial, contenido en estos acuerdos, generalmente, es pactado en la forma de listas de desgravación. A modo de ilustración, el acuerdo comercial con los Estados Unidos de América establece este trato arancelario preferencial en su artículo 2.3(2) como sigue: “Salvo disposición en contrario en este Acuerdo, cada Parte eliminará progresivamente sus aranceles aduaneros sobre las mercancías originarias, de conformidad con su Lista de Desgravación del Anexo 2.3”.
Además de listas de desgravación, estas preferencias también pueden ser concedidas en la forma de la obligación de NMF. Es decir, un acuerdo comercial podría, eventualmente, establecer que el arancel aplicable entre sus partes, para un bien particular, corresponde al más favorable que cualquiera de sus partes conceda a otro Estado no parte.
Por ejemplo, el acuerdo comercial con los Estados Unidos tiene una disposición especial en ese sentido para la importación de mercancías agrícolas. De acuerdo con su Capítulo 2, Apéndice I, párrafo 2, si Colombia aplica un arancel más bajo a una mercancía agrícola de cualquier origen, le extenderá este trato a dicha mercancía importada desde los Estados Unidos.
En términos generales, entonces, los acuerdos comerciales establecen ciertas preferencias arancelarias (no extensibles a los Estado Miembro de la OMC) en la forma de listas de desgravación. En estas, los Estados acuerdan los aranceles aplicables a cada producto por ser importado y las fechas de aplicación de dichos aranceles. Excepcionalmente, los acuerdos comerciales establecen estas preferencias arancelarias en la forma de la obligación de NMF para ciertos bienes. Cuando esto es pactado, el arancel preferencial aplicable corresponde al más favorable que una parte conceda a cualquier otro país no parte.
Cada acuerdo comercial, sin embargo, tiene sus propias normas sobre los aranceles preferenciales por aplicar. Así, esta evaluación se deberá realizar caso a caso teniendo en cuenta que tipo de mercancía se pretende importar y cuál es el origen de esta mercancía, de cara a las reglas particulares contenidas en cada tratado.
En conclusión, entonces, el estándar de NMF en el sistema multilateral es un principio comercial que establece la regla de no discriminación. De acuerdo con esta obligación, los aranceles, entre otras medidas, deben ser aplicados a los bienes importados sin discriminación entre los países.
Conclusiones
En términos generales, el estándar de NMF, como expresión del mandato de no discriminación, impone a los Estados la obligación de conceder las mismas ventajas comerciales (erg., preferencias arancelarias, tributos cobrados) a todos los bienes importados a su territorio, sin importar su origen.
En el régimen multilateral, en virtud de la obligación de NMF, los Estados Miembro de la OMC están obligados a extender las ventajas comerciales que concedan a todos los demás Estados Miembro de la Organización (como, por ejemplo, aranceles o impuestos más favorables), a menos que dichas ventajas sean fruto de un acuerdo comercial (a través del cual se establezca una zona de libre comercio) o de una unión aduanera.
En otras palabras, las preferencias arancelarias pactadas vía acuerdo comercial no son extensibles a todos los Estados Miembro de la OMC, pues se constituyen como una excepción al estándar de NMF.
En el régimen bilateral, estas preferencias arancelarias pueden ser acordadas de forma diferente en cada acuerdo comercial. Aunque, en general, estas se adoptan en la forma de listas de desgravación, excepcionalmente-y para ciertos bienes-pueden adoptar la forma de la obligación bilateral de NMF. De ser este el caso, el arancel preferencial aplicable para esos bienes particulares será el más favorable otorgado por un Estado parte a cualquier otro no-parte.
En lo que respecta a la aplicación del estándar NMF en el marco de CDI ́s, se corre traslado por falta de competencia a la Unidad Administrativa Especial de la DIAN.
La presente respuesta se emite con base y en el marco de las atribuciones contenidas en el artículo 10 del Decreto 210 de 2013, así como de acuerdo con el alcance y los términos definidos en los artículos 14 (numeral 2) y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo, incorporados por el artículo 1o de la Ley 1755 de 2015 y modificados temporalmente por el artículo 5 del Decreto Legislativo 491 de 28 de marzo de 2020, declarado exequible de manera condicionada por la Corte Constitucional, a través de la sentencia C-242 de 9 de julio de 2020, M.M.P.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez y Cristina Pardo Schlesinger.