El caso entre Panamá y Colombia sobre textiles, prendas de vestir y calzado giró en torno a la implementación de una medida aduanera, en el año 2013, frente a los flujos de textiles, prendas de vestir y calzado, provenientes de Panamá, cuyo precio era más bajo que el precio medio del mercado. Ante esta situación, Colombia reaccionó adelantando un análisis de las causas de este precio que, en el momento, estaba socavando la competencia en el mercado colombiano. En el 2012, la DIAN concluyó que estos precios bajos se debían a que las ventas de los textiles, prendas de vestir y calzado servían -principalmente- para lavar dinero. Así, el Presidente Juan Manuel Santos adoptó ciertas medidas aduaneras sobre la materia mediante los Decretos 74 de 2013 y 456 de 2014.
Las medidas aduaneras adoptadas por Colombia fueron justificadas, en derecho de la OMC, explicando, primero, que los aranceles mixtos a priori no eran contrarios a este marco regulatorio (particularmente al Artículo I del GATT) y, en caso de serlo, que una potencial violación del artículo II del GATT (aranceles consolidados de Colombia) se justificaba en las excepciones generales contenidas en el artículo XX del GATT. Específicamente, en los artículos XX(a) del GATT (excepción general por razón de moral pública), así como XX (d) del GATT, por cumplimiento de una normativa compatible con la OMC, como es el caso de la norma aduanera colombiana.
La forma como funcionaba el arancel mixto adoptado implicaba dos componentes. Primero, un arancel ad valorem máximo del 10%. Segundo, un componente específico, en dólares americanos, correspondiente a 4 o 5 dólares por par o kilo. Los aranceles ad valorem consolidados de Colombia son 35% para calzado y 40% para confecciones, por ende, al calcular los aranceles específicos en términos ad valorem la posibilidad de superar el arancel consolidado en precios bajos, inferiores a 9 dólares americanos por kilo o por par de zapatos, era bastante probable. Sin embargo, el Gobierno adoptó este Decreto a favor del sector confecciones y del sector calzado consciente de la necesidad de proteger a la industria frente al comercio ilícito y el contrabando.
Frente a las medidas adoptadas por Colombia, Panamá alegó -entre otras- que resultaban discriminatorias de facto. Particularmente, Panamá alegó que el arancel compuesto establecido por el Decreto 074 de Colombia excedía los tipos arancelarios consolidados en la Lista de Concesiones de Colombia, y era por tanto incompatible con los párrafos 1(a) y 1(b) del Artículo II del GATT de 1994.
Para Colombia, las palabras "comercio" e "importados" de los párrafos 1(a) y 1(b), respectivamente, del artículo II del GATT se refieren solo al comercio lícito y no podían extenderse a operaciones comerciales realizadas con el propósito de lavar activos o para otros fines ilícitos. Ambos, el Grupo Especial y el Órgano de Apelación, afirmaron que la palabra "importación" y "comercio" de estos párrafos no distingue entre el comercio lícito o ilícito. Por ello, concluyeron que el arancel compuesto de Colombia excedía los tipos arancelarios consolidados en su Lista de Concesiones y era, por tanto, incompatible con los párrafos 1(a) y 1(b) del artículo II del GATT.
Tal vez lo más importante en la alegación de las partes fue la discusión sobre si el comercio ilícito estaba cubierto por el GATT y, en general, por los acuerdos de la OMC. Colombia, con base en los principios legales “ex turpi causa non oritur action[30]” o “exinjuria jus non oritur actio”[31] planteó que el comercio sometido al arancel mixto era una forma de comercio ilícito basado en lavado de activos (trade based money laundering) y que, en ese contexto, no estaba cubierto por los acuerdos de la OMC. Panamá rechazó ese argumento con una tesis netamente textualista: “nada en el Artículo II GATT dice que el comercio ilícito no está cubierto por las disposiciones de esa norma”[32].
El Grupo Especial determinó que Colombia estaba violando sus obligaciones con respecto al arancel consolidado por el artículo II. Así, afirmó que Colombia no había mencionado explícitamente que el objetivo del arancel compuesto del Decreto 74 era combatir el lavado de activos y, por ello, Colombia no justificó con suficiente claridad que el arancel compuesto era diseñado para proteger la moral pública. El Grupo Especial consideró que, debido a que el arancel compuesto no había sido diseñado para proteger la moral pública, no hacía falta conducir el análisis de la necesidad de esta medida. Adicionalmente, el Grupo Especial consideró que Colombia no había probado que todo el comercio objeto de la medida era de hecho ilícito, por lo cual no se podía predicar que dicho comercio como tal fuera ilícito y pudiera ser excluido del ámbito de atención de la OMC[33].
Sin embargo, el Órgano de Apelación rechazó el procedimiento del Grupo Especial. Con respecto a si el comercio ilícito estaba o no cubierto por la OMC, el Órgano de Apelación criticó que el Grupo Especial no respondiera la pregunta. Sin embargo, la respuesta del Órgano de Apelación fue que Panamá estaba en lo correcto y que el comercio ilícito se entendía comprendido y protegido por la OMC.
Respecto a la aplicación del artículo XX y la excepción prevista en su literal (a), según el Órgano de Apelación, el análisis del diseño y la necesidad de una medida son dos etapas distintas, así que el hecho de que una medida no mencione explícitamente que su objetivo es proteger la moral pública no conduce, necesariamente a que esta medida sea innecesaria para alcanzar este objetivo. Por tal razón, el Órgano de Apelación emprendió el análisis del diseño y de la necesidad del arancel compuesto del Decreto 74.
El análisis del diseño consiste en determinar que una medida es capaz de proteger la moral pública, de manera tal que exista una relación entre la medida y el objetivo de protección de la moral pública. El Órgano de Apelación confirmó que el arancel compuesto no era incapaz de luchar contra el lavado de activos. A continuación, emprendió el análisis de la necesidad, el cual está compuesto de cuatro etapas. El análisis de necesidad implica sopesar y equilibrar la importancia relativa del interés o valor social en juego, el grado de contribución y el grado de restricción del comercio para determinar si la medida es necesaria para proteger la moral pública.
En primer lugar, el análisis de la necesidad implica una evaluación de la importancia relativa de los intereses o valores promovidos por la medida impugnada. El Órgano de Apelación consideró que el lavado de activos es un interés de la sociedad que podría describirse como vital e importante en el más alto grado. En segundo y tercer lugar, el análisis conlleva la examinación de la contribución de la medida a los objetivos que persigue, así como del carácter restrictivo de la medida con respecto al comercio internacional. Según el Órgano de Apelación, faltaba claridad suficiente sobre el grado de contribución del arancel compuesto al objetivo de combatir el lavado de activos y el grado de restricción del comercio del arancel compuesto. Sin una claridad suficiente con respecto a estos factores, no se podría realizar un pesaje y balanceo adecuados que pudieran dar una conclusión de que la medida era necesaria. Finalmente, el análisis requiere la comparación de la medida con posibles medidas alternativas que logran el mismo nivel de protección y, al mismo tiempo, restringen en menor medida el comercio.
El Órgano de Apelación llegó a la misma observación con respecto a la operatividad del artículo XX(d) del GATT, es decir, que el Grupo Especial concluyó apresuradamente que el arancel compuesto no era necesario para lograr la observancia de las leyes y de los reglamentos sobre el lavado de activos, ya que no era diseñado explícitamente para alcanzar este objetivo. El Órgano de Apelación reafirmó que el análisis del diseño y de la necesidad de una medida son dos etapas distintas y, por ejemplo, aunque una medida no sea diseñada para alcanzar un objetivo determinado, puede devenir necesaria para alcanzar dicho objetivo.
Sobre la importancia de la disputa para el país, resaltamos que esta reclamación desencadenó una serie de litigios en la OMC. Todos estos de gran importancia para alcanzar el diseño y la adopción de medidas que logran, al tiempo, proteger los intereses de la industria local frente al comercio ilícito y estar conformes con el derecho de la OMC. Abajo, hacemos una recapitulación de esta serie de litigios:
[1] Esposo y padre de dos niñas. Además es abogado de la Universidad de los Andes, especializado en Derecho Económico y Análisis Económico de la Universidad Externado de Colombia, Magister en Derecho Internacional de
Georgetown University, Washington D.C, USA, con estudios avanzados en derecho del comercio internacional y de la OMC de Georgetown, del Instituto de Estudios de la OMC en Ginebra-Suiza y de la Academia de Oficiales de Negocios del Ministerio de Comercio de China. Candidato a Doctor en Derecho Internacional del
Graduate Institute- Ginebra, Suiza. Durante los últimos 13 años ha sido el responsable de la defensa legal de Colombia en los foros de comercio internacional, especialmente ante la OMC. Se desempeñó como el Representante Adjunto de Colombia ante la OMC entre 2016 y 2019. Desde agosto de 2019 es el jefe de la Oficina de Asuntos Legales Internacionales del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo de Colombia.
[2] Jurista y Economista de la Universidad de Concordia en Montreal-Canada, Maestría en Derecho Público Económico de la Universidad de Paris Sorbona-Panteón, y Evaluación de Políticas Públicas,
Sciences Po, Paris-Francia. Actualmente es oficial del departamento económico y estadísticas de la OMC. Antes trabajó para la Misión de Colombia ante la OMC, apoyando la defensa legal de Colombia en esa Organización.
[3] Asociada de Curtis, Mallet-Prevost, Colt & Mosle LLP y profesora asistente de derecho económico internacional en la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Pontificia Universidad Javeriana. Anteriormente, trabajó como asesora de la Oficina de Asuntos Legales Internacionales del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, como asociada en la firma Posse, Herrera & Ruiz y como investigadora en el Centro de Investigaciones Sociojurídicas de la Universidad de los Andes. Tiene una maestría en derecho internacional público de la Universidad de los Andes, es abogada de la misma institución y, actualmente, está cursando un certificado de estudios avanzados en derecho internacional económico en el
World Trade Institute, Universidad de Berna, Suiza (WTI).
[4] Frase original del Embajador Juan Carlos González, Representante Permanente de Colombia ante la OMC.
[5] Felipe Jaramillo, “Colombia” en
The World Trade Organization: Legal, Economic and Political Analysis, Macrory P.F.J., Appleton A.E., Plummer M.G. (eds), 2005, at. 74.
[7] Felipe Jaramillo, “Colombia” en
The World Trade Organization: Legal, Economic and Political Analysis, Macrory P.F.J., Appleton A.E., Plummer M.G. (eds), 2005, at. 74.
[9] Felipe Jaramillo, “Colombia” en
The World Trade Organization: Legal, Economic and Political Analysis, Macrory P.F.J., Appleton A.E., Plummer M.G. (eds), 2005, at. 75.
[12] Felipe Jaramillo, “Colombia” en
The World Trade Organization: Legal, Economic and Political Analysis, Macrory P.F.J., Appleton A.E., Plummer M.G. (eds), 2005, at. 75.
[13] Felipe Jaramillo, “Colombia” en
The World Trade Organization: Legal, Economic and Political Analysis, Macrory P.F.J., Appleton A.E., Plummer M.G. (eds), 2005, at. 74.
[15] Sonia E Rolland, “Developing Country Coalitions at the WTO: In Search of Legal Support”, 48 Harvard International Law Journal 70, 2007.
[16] “De aquí a 2020, prohibir ciertas formas de subvenciones a la pesca que contribuyen a la sobrecapacidad y la pesca excesiva, eliminar las subvenciones que contribuyen a la pesca ilegal, no declarada y no reglamentada y abstenerse de introducir nuevas subvenciones de esa índole, reconociendo que la negociación sobre las subvenciones a la pesca en el marco de la Organización Mundial del Comercio debe incluir un trato especial y diferenciado, apropiado y efectivo para los países en desarrollo y los países menos adelantados”.
[18] Este borrador sirvió como base para los 2 primeros acuerdos bilaterales sobre el uso del Artículo 25 al ESD como mecanismo de apelación provisional. Estos primeros acuerdos bilaterales fueron acordados por la Unión Europea y Canadá en julio de 2019 y por la Unión Europea y Noruega en octubre de 2019. Ambos acuerdos bilaterales fueron anteriores a la paralización efectiva del Órgano de Apelación.
[19] El país ha participado como tercero en 64 casos: DS27, DS58, DS114, DS152, DS174, DS207, DS231, DS237, DS246, DS265, DS266, DS283, DS290, DS291, DS292, DS293, DS358, DS359, DS369, DS384, DS386, DS394, DS395, DS397, DS398, DS400, DS401, DS403, DS405, DS406, DS415, DS416, DS417, DS418, DS423, DS430, DS431, DS432, DS433, DS440, DS457, DS472, DS473, DS476, DS485, DS489, DS493, DS497, DS509, DS511, DS516, DS544, DS547, DS548, DS550, DS551, DS552, DS554, DS556, DS564, DS579, DS580, DS581, DS593.
[20] Informe del Grupo Especial, Comunidades Europeas - Condiciones para la concesión de preferencias arancelarias a los países en desarrollo, WT/DS246/R, adoptado el 20 de abril de 2004, modificado por el informe del Órgano de Apelación WT/DS246AB/R.
[21] Acuerdo de intercambio comercial y de asistencia firmado en el 2000 entre la UE y los 78 estados de África, del Caribe y del Pacífico en Cotonou, Benín (reemplazó a la Convención de Lomé).
[23] Decisión del Árbitro, Comunidades Europeas - Régimen para la importación, venta y distribución de bananos - Recurso de las Comunidades Europeas al arbitraje previsto en el párrafo 6 del Artículo 22 del ESD, WT/DS27/ARB, 9 de abril de 1999 (en la citada decisión de los árbitros se tasó la posibilidad de suspender beneficios para Estados Unidos frente a la UE en el orden de 191.4 millones de dólares por año).
[24] Decisión del Árbitro, Comunidades Europeas - Régimen para la importación, venta y distribución de bananos - Recurso de las Comunidades Europeas al arbitraje previsto en el párrafo 6 del Artículo 22 del ESD, WT/DS27/ARB/ECU, 24 de marzo de 2000 (en su decisión los árbitros manifestaron lo siguiente “hemos formulado extensas observaciones sobre la suspensión de obligaciones en el marco del Acuerdo sobre los ADPIC y, en particular, sobre las dificultades jurídicas y prácticas que se plantean en ese contexto. Dadas las dificultades y las circunstancias específicas de este caso, en el que interviene un país en desarrollo Miembro, es posible que el Ecuador se encuentre en una situación en la que no le resulte realista o posible aplicar la suspensión autorizada por el OSD respecto de todo el nivel de anulación o menoscabo estimado por nosotros en todos los sectores y/o en el marco de todos los acuerdos mencionados supra en conjunto. El texto actual del OSD no ofrece ninguna solución para tal supuesto”.
[25] No obstante, el mecanismo de solución de controversias había sido activado en marzo de 2007, es sólo hasta noviembre de ese año que Colombia, en conjunto con Panamá, quién se había unido al procedimiento especial activado por Colombia en junio de 2007, que el tema es referido al Director General quien a la postre y luego de más de dos años de negociaciones lidero el proceso de buenos oficios y mediación que término en el Acuerdo de Ginebra para el Comercio de Banano. Por otro lado, la negociación al amparo de los “Procesos de 1966” activados por Colombia y Panamá corrió en paralelo con los procesos.
- Las medidas puntualmente consistían en el establecimiento de precios indicativos o estimados para la valoración en aduanas de textiles y calzado procedentes de Panamá y de una restricción a los puertos de entrada de los productos textiles y calzado originarias y/o importadas de Panamá o China, los que solo podían entrar a Colombia por determinados puertos mediante una resolución específica, Colombia había prescrito también que las facturas comerciales de las mercancías procedentes de la Zona Libre de Colón deberían contener, además de los requisitos habituales, el nombre, dirección y Número de Identificación Tributaria (“NIT”) del comprador en Colombia. Este requisito sólo es aplicable a las mercancías procedentes de la Zona Libre de Colón, y no a las mercancías originarias de terceros países o territorios aduaneros.
[28] En virtud de este Protocolo, que entró en vigencia en noviembre de 2006, Colombia y Panamá acordaron poner en marcha un programa de cooperación y asistencia mutua, con miras a la investigación y prevención de las infracciones aduaneras en ambos países. Así mismo se acordó la celebración de reuniones periódicas para evaluar la eficiencia del Protocolo.
[29] El Grupo Especial para la disputa fue constituido en octubre 22 de 2007. El 1 de febrero de 2008 se acordó que el Grupo Especial estaría conformado por las siguientes personas: Gary Horlick (Estados Unidos), como presidente del Panel, y Gonzalo Biggs (Chile) y Miguel Rodríguez (Venezuela) como panelistas. El 8 de febrero, los panelistas aceptaron el encargo y el 21 de febrero se adelantó la primera reunión de organización en la cual se acordó el cronograma y los términos a seguir. En abril de 2008, las partes intercambiaron sus primeros escritos. La primera reunión sustantiva de las partes con el Grupo Especial se llevó a cabo entre los días 21 y 22 de mayo de 2008. El segundo escrito de defensa o duplica se presentó el 23 de junio de 2008; y la segunda reunión sustantiva se llevó a cabo entre los días 29 y 30 de julio de 2008.
[32] Informe del Grupo Especial, Colombia - Medidas relativas a la importación de textiles, prendas de vestir y calzado, WT/DS461/R y Add.1, adoptado el 22 de junio de 2016, modificado por el informe del Órgano de Apelación WT/DS461/AB/R, ¶¶ 7.94-7.97; Informe del Órgano de Apelación, Colombia - Medidas relativas a la importación de textiles, prendas de vestir y calzado, WT/DS461/AB/R y Add.1, adoptado el 22 de junio de 2016, ¶ 5.5.
[33] Informe del Grupo Especial, Colombia - Medidas relativas a la importación de textiles, prendas de vestir y calzado, WT/DS461/R y Add.1, adoptado el 22 de junio de 2016, modificado por el informe del Órgano de Apelación WT/DS461/AB/R, ¶¶ 7.105-7.106; Informe del Órgano de Apelación, Colombia - Medidas relativas a la importación de textiles, prendas de vestir y calzado, WT/DS461/AB/R y Add.1, adoptado el 22 de junio de 2016, ¶ 5.5.
[34] El componente específico varía en función del producto y del valor FOB declarado con respecto a dos umbrales: i) para las mercancías clasificadas en los capítulos 61, 62 y 63 (textiles y prendas de vestir) y en la línea arancelaria 6406.10.00.00 del capítulo 64 del Arancel de Aduanas (partes superiores de calzado y sus partes, excepto los contrafuertes y punteras duras), el gravamen específico es de USD 5/kg cuando el precio FOB. declarado es igual o menor a USD 10/kg, y de USD 3/kg cuando el precio FOB declarado es mayor a USD 10/kg; y ii) para las mercancías clasificadas en el capítulo 64 (calzado), con la excepción de aquellas clasificadas en la partida 64.06 (partes de calzado), el gravamen específico es de USD 5/par cuando el precio FOB declarado es igual o menor a USD 7/par, y de USD 1,75/par cuando el precio FOB declarado es mayor a USD 7/par.
[35] ESD, Artículo 21: “Vigilancia de la aplicación de las recomendaciones y resoluciones. (…) 5. En caso de desacuerdo en cuanto a la existencia de medidas destinadas a cumplir las recomendaciones y resoluciones o a la compatibilidad de dichas medidas con un acuerdo abarcado, esta diferencia se resolverá conforme a los presentes procedimientos de solución de diferencias, con intervención, siempre que sea posible, del grupo especial que haya entendido inicialmente en el asunto. El grupo especial distribuirá su informe dentro de los 90 días siguientes a la fecha en que se le haya sometido el asunto. Si el grupo especial considera que no le es posible presentar su informe en ese plazo, comunicará por escrito al OSD los motivos del retraso, indicando el plazo en que estima podrá presentarlo”.
[36] En diciembre de 2016 Colombia notificó la adopción del Decreto No. 1744 por el cual se modificó parcialmente el Arancel de Aduanas. Colombia indicó que, mediante la adopción de dicho Decreto, había cumplido plenamente con las recomendaciones del caso DS461. No obstante, esta apreciación no fue compartida por Panamá, quien inició una disputa por la vía del Artículo 21.5 del ESD. El Grupo Especial constató que: (i) Con respecto al Decreto No. 1744/2016 Colombia ha acreditado que los aranceles previstos en dicho Decreto no son incompatibles con las obligaciones de Colombia al amparo de los Artículos II:1 a) y II:1 b), primera oración, del GATT; (ii) Dado que Panamá no acreditó que Colombia hubiera actuado de manera incompatible con las obligaciones que le corresponden en virtud del Acuerdo sobre la OMC, el Grupo Especial considera que no es necesaria ninguna recomendación con arreglo a lo dispuesto en el párrafo 1 del Artículo 19 del ESD, y no formuló ninguna.
[37] Esto se explica en gran medida a partir de lo dispuesto en el Artículo 3.7 del ESD en tanto los Miembros realmente reflexionan largamente antes de llevar un caso ante el OSD y después de un largo periodo de negociaciones en torno a las medidas. Por lo general, cuando un caso es llevado ante un Grupo Especial las partes han agotado la posibilidad de llegar a un acuerdo y han centrado claramente los puntos objeto de discusión.
[38] Ver Artículo 3.10 del ESD.
[39] Por ejemplo, el Artículo 4.4 del ESD establece que toda solicitud de consultas se presentará por escrito y en ella figurarán las razones en que se base, con indicación de las medidas en litigio y los fundamentos jurídicos de la reclamación. El Artículo 6.2, por su parte, establece que las solicitudes de establecimiento de un Grupo Especial también son por escrito y en ellas se identificarán las medidas concretas en litigio y se hará una breve exposición de los fundamentos de derecho de la reclamación, el cual debe ser suficiente para presentar el problema con claridad.
[40] Esta política se ha adelantado a pesar de ciertas inflexibilidades en el sistema y el hecho que la carrera administrativa dificulta el salir a reclutar funcionarios de alto nivel académico y especialidad, para efectos de que puedan venir a trabajar al sector público.
[41] China para los efectos ha invertido recursos mejorando su capacidad legal, para esto desde el año 2003 ha adoptado una política de participación como terceros en casos ante la OMC.
Ver Gregory Shaffer y Ricardo Melendez-Ortiz,
Dispute Settlement at the WTO. The Developing Country Experience, Cambridge
, 2010
, at. 10.
[42] Especialmente, teniendo en cuenta que se han involucrado abogados sin formación específica previa en OMC, en este proceso y que por esta vía se han ido entrenado.
[43] Esta visión no es mía y quiero darle el crédito a las personas de quien la he aprendido. En ese sentido quisieramos mencionar al licenciado Hugo Perezcano, quien estuvo a cargo de la defensa del Estado Méxicano, durante más de 10 años y a la Doctora Claudia Orozco, exmiembro de la misión de Colombia ante la OMC, precursora del ACWL, y reconocida consultora en estos temas.
[44] Esta oficina, según la norma citada, es la encargada de: “Estudiar, preparar y revisar en coordinación con las Direcciones competentes del Ministerio, las acciones y recursos que el Ministerio deba presentar ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina de Naciones, la Organización Mundial del Comercio y demás foros y organismos internacionales de los que Colombia sea parte, incluidos los relacionados con la solución de diferencias entre los Estados con ocasión de la interpretación y aplicación de los Acuerdos Internacionales”.
[45] Gregory Shaffer y Ricardo Melendez-Ortiz,
Dispute Settlement at the WTO. The Developing Country Experience, Cambridge
, 2010
, at. 10.
[46] Gregory Shaffer y Ricardo Melendez-Ortiz,
Dispute Settlement at the WTO. The Developing Country Experience, Cambridge
, 2010
, at. 10.