Artículos01 agosto de 2023
En materia penal la interpretación prejudicial solo es obligatoria si la norma nacional remite expresamente a normas comunitarias
I. Resumen
En el transcurso de los años 2020 a 2022 la Secretaría General de la Comunidad Andina y el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina han emitido una serie de Dictámenes y Autos a través de los cuales concluyen que la República de Colombia, en la expedición de sentencias penales de segunda instancia, no incumplió el deber comunitario de solicitar una consulta obligatoria al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.
El presente documento describe sucintamente los casos penales que dieron origen a las Acciones de Incumplimiento en fase judicial, el desarrollo jurisprudencial de la obligación de solicitar interpretación prejudicial en procesos penales y, finalmente, ofrece algunas observaciones al respecto.
II. Introducción
Entre las diferentes competencias atribuidas por los Países Miembros1 al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (en adelante TJCA), se encuentra la facultad de interpretar el alcance de las normas comunitarias que, en el marco de un proceso de ámbito nacional, sean controvertidas o deban aplicarse con el propósito de resolver el litigio2.
De esta manera a los jueces nacionales, las autoridades administrativas con funciones jurisdiccionales e incluso, a los tribunales de arbitramento, quienes en la resolución de un proceso apliquen o deban aplicar normas propias del régimen comunitario, les corresponde consultar de manera obligatoria al TJCA, la interpretación prejudicial de la norma comunitaria.
Es conveniente advertir que el incumplimiento de la obligación de consulta obligatoria, solo se predica de la ausencia de consulta, en aquellos procesos de única o última instancia3, librando de este deber a los jueces que fallan recursos extraordinarios de casación.4
En tanto se omita el deber de consulta obligatoria, el País que profirió la sentencia se verá expuesto a la activación del mecanismo de solución de diferencias, a través del cual otro País Miembro, un ciudadano con un interés subjetivo o, incluso la Secretaría General de la Comunidad Andina (en adelante SGCA), una vez agotada la fase prejudicial de incumplimiento5, podrán demandar ante el TJCA el incumplimiento de la obligación descrita6.
Tradicionalmente, en la segunda instancia de las jurisdicciones ordinaria y administrativa, los jueces nacionales recurren a la consulta obligatoria ante el TJCA, siempre que al efecto de resolver la litis se deba aplicar la norma comunitaria (i.e. nulidad por conceder o negar una marca, procesos de infracción en derecho de autor o marcas). Dicho proceder es usual en la especialidad civil, al momento de definir temas contractuales o extracontractuales.
No obstante lo anterior, en los términos de los Autos proferidos con motivo de los Procesos 01-AI-2021 y 01-AI-2022, tratándose de la jurisdicción penal, el TJCA ha señalado que su competencia para emitir una interpretación prejudicial se limita a la ocurrencia de una serie de circunstancias específicas.
A continuación, se presenta un análisis de los referidos procesos y del alcance de las decisiones tomadas por el TJCA.
III. El proceso 01-ai-2021
El 22 de agosto de 2014, el Juez 43 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, emitió sentencia de primera instancia, condenando al imputado a una pena de 5 años de prisión por los delitos de violación a los derechos morales de autor (artículo 270 del Código Penal) y violación a los derechos patrimoniales de autor (artículo 271 del Código Penal). Posteriormente, el 4 de diciembre del mismo año, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá confirmó la sentencia de primera instancia.
Pese a que el Tribunal nacional analizó si se trataba de un plagio, de una obra derivada elaborada sin el consentimiento del autor de la obra original, de una obra por encargo y, del uso de las ideas contenidas en un programa de computador, aquel se negó a solicitar la interpretación prejudicial de algunos de los artículos de la Decisión 351.
Dada esta situación, luego de agotar la fase prejudicial comunitaria, en donde la SGCA mediante Dictamen 001-2021 señaló el cumplimiento de la República de Colombia7, el actor demandó a Colombia ante el TJCA por el incumplimiento de los artículos 33 del Tratado de Creación del TJCA y 123 del Estatuto del TJCA, argumentando la omisión de elevar la consulta obligatoria.
Al respecto, mediante Auto del 20 de mayo del año 2022, el TJCA manifestó lo siguiente:
i. Acorde con el artículo 128 del Estatuto del TJCA, los Países Miembros y la particulares tendrán derecho a acudir ante el TJCA en ejercicio de la Acción de Incumplimiento, cuando el juez, estando obligado a realizar la consulta, se abstenga de hacerlo. (Proceso 01-AI-2021, numeral 3.1.32.b)
ii. De la revisión de la estructura y contenido de la Decisión 351, evidenció el TJCA que dicha norma comunitaria se orienta a establecer lineamientos en el ámbito administrativo y judicial de reconocimiento, protección y sobre todo de garantía de la observancia del derecho de autor y los derechos conexos. Sin embargo, el aspecto judicial no comprende la materia penal. Todos aquellos aspectos relacionados con dicha materia están regulados por la legislación nacional correspondiente, es decir, por los Códigos Penales y otras normas pertinentes. (Proceso 01-AI-2021, numeral 3.2.13)
iii. Concluyó que el sistema sancionador penal en materia de derecho de autor y derechos conexos es exclusivo de las legislaciones nacionales. (Proceso 01-AI-2021, numeral 3.2.17)
No obstante, en el mismo Auto señaló que, tratándose de procesos judiciales de naturaleza penal, el juez nacional tiene el deber de solicitar al TJCA una interpretación prejudicial siempre y cuando se cumplan dos condiciones acumulativas, a saber:
i. Que la norma penal del País Miembro sea considerada como un tipo en blanco y,
ii. Que el tipo penal remita a normas comunitarias o, a normas nacionales adoptadas en aplicación del principio de complemento indispensable (Proceso 01-AI-2021, numeral 3.2.18). El TJCA ha entendido este principio como “una norma de clausura, según la cual se deja a la legislación de los países miembros la solución legislativa de situaciones no contempladas en la ley comunitaria, ya que es posible que aquella no prevea todos los casos susceptibles de regulación jurídica.”8
Finalmente, el TJCA parecería considerar que, en tanto el juez nacional penal requiera acudir a la norma comunitaria o, a la norma nacional adoptada en ejercicio de la figura del complemento indispensable “con el propósito de determinar con precisión, clarificar o solventar una duda sobre el objeto, contenido o alcance de un concepto técnico o de una institución jurídica propia de la norma comunitaria…” eventualmente podría requerir la Interpretación Prejudicial del TJCA. (Proceso 01-AI-2021, numeral 3.2.18. iii)).
De esta manera, en el Proceso 01-AI-2021, el TJCA consideró que las conductas por las cuales fue condenado penalmente el imputado se encuentran reguladas por un tipo penal cerrado (artículos 270 y 271 del Código Penal Colombiano), y que la norma penal no remite a una comunitaria con el propósito de establecer la conducta considerada como delito o la sanción que correspondía aplicar. Por estos motivos se declaró incompetente para conocer la Acción de Incumplimiento sometida a su consideración.
IV. El Proceso 01-AI-2022
En el año 2006, la República de Colombia abrió un concurso de méritos con el propósito de elegir los ciudadanos que ocuparían las 869 plazas de notarios existentes para entonces en el país. A dicho concurso se presentaron 14.285 aspirantes. Desafortunadamente, más de 50 personas, entre notarios y aspirantes a notarios, plagiaron obras literarias con el propósito de alcanzar un mejor puntaje. Esta situación fue ampliamente difundida por diferentes medios de comunicación en Colombia9.
Desde ese momento, el entonces Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), organismo estatal encargado de realizar la Inteligencia y Contrainteligencia en Colombia, entidad remplazada por la Fiscalía General de la Nación, adelantó las investigaciones del caso con el propósito de esclarecer si cerca de 53 personas plagiaron obras con el objetivo de obtener 5 puntos adicionales en el concurso de méritos ya descrito. Las condenas penales a los implicados han sido permanente noticia de carácter nacional10.
Tal como se estableció a través de diferentes procesos de tipo penal, un individuo ofrecía sus servicios para proveer a notarios o aspirantes a notarios obras literarias relacionadas con dicha función. Posteriormente el intermediario, tramitaba el registro ante la Dirección Nacional de Derecho de Autor de aquellas obras supuestamente creadas por algunas de las personas que participaron en el citado concurso.
Para el caso en particular, el 13 de diciembre del año 2017, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, luego de analizar, entre otros, el concepto de plagio, el carácter original de la obra y el concepto de compilación, confirmó la sentencia del Juzgado 1° Penal del Circuito de Bogotá correspondiente a 84 meses de prisión y multa de 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes por los delitos de fraude procesal, falsedad en documento privado y obtención de documento público falso. Al mismo tiempo, descartó la petición de elevar consulta al TJCA con el propósito de solicitar la interpretación prejudicial de algunos de los artículos de la Decisión 351. Curiosamente, durante la primera instancia del proceso penal, el demandado llegó a un arreglo de tipo económico con el autor, motivo por el cual precluyó la investigación en relación con el delito de violación a los derechos morales de autor.
Dada esta situación, y luego que la SGCA no admitiera el reclamo presentado el 16 de febrero del año 2022, el condenado penalmente demandó a la República de Colombia ante el TJCA por el incumplimiento de los artículos 33 del Tratado de Creación del TJCA y 123 del Estatuto del TJCA, específicamente como consecuencia de la omisión de elevar la consulta obligatoria.
Al respecto, mediante Auto del 5 de septiembre del año 2022, el TJCA se manifestó en el siguiente sentido:
i. El objeto de la Decisión 351 está restringido al “reconocimiento, protección y debida observancia de los derechos de autor en el ámbito administrativo y judicial, pero este último no comprende el ámbito penal. Todos aquellos aspectos relacionados con dicha materia están regulados por la legislación nacional correspondiente”. (Párrafo 3.2.23)
ii. El Código Penal colombiano no establece ninguna remisión o reenvío expreso a la norma andina sobre derecho de autor y derechos conexos para tipificar conductas ni sancionar delitos, ni a la norma nacional sobre la materia adoptada en aplicación del principio de complemento indispensable. (Párrafo 3.2.24)
iii. En tanto no está presente el parámetro de control, es decir, “compromisos y obligaciones jurídicas generales y específicas previstas en el ordenamiento jurídico comunitario andino vinculadas con materia penal”, el Tribunal no tiene competencia para resolver el fondo de la Acción de Incumplimiento. (Párrafo 3.2.27).
En atención a las razones expuestas, mediante Auto del 5 de septiembre de 2022, el TJCA declaró carecer de competencia para conocer la Acción de Incumplimiento interpuesta.
V. Respecto del contenido de los autos emitidos por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina
i. La legislación penal de los Países Miembros no hace parte del ordenamiento jurídico andino ni ha sido diferida su regulación a alguno de los órganos que componen el Sistema Andino de Integración11
Tal como se ha descrito en los párrafos precedentes, el TJCA considera que, bajo ciertas circunstancias, el juez penal de segunda instancia debe acudir a la figura de la interpretación prejudicial.
No obstante lo anterior, una vez verificado el ámbito de competencia del TJCA, dicha conclusión genera bastantes dudas. Lo anterior bajo el entendido de que la legislación penal no hace parte del ordenamiento jurídico andino, ni ha sido diferida su regulación a los órganos que componen el Sistema Andino de Integración.
Así la cosas, los procedimientos judiciales dispuestos por el ordenamiento interno para la determinación de la ocurrencia de conductas reprochables penalmente y para la imputación de responsabilidad a las personas acusadas de cometerlas no se encuentran sometidas a la normativa emanada de los órganos comunitarios, ni representan elementos o conductas que deban valorarse respecto del cumplimiento de los compromisos derivados del Acuerdo de Integración Subregional.
La existencia de materias que no fueron incluidas en el proceso de integración, como parte de las funciones otorgadas a los órganos del Sistema Andino de Integración para su regulación o armonización en los Países Miembros de la CAN, implica que el carácter de cosa juzgada en materia penal se encuentre excluido del ámbito comunitario, ya que ni los objetivos del proceso de integración, ni los mecanismos acordados para lograrlos posibilitan la inclusión de este tipo de aspectos. De esta manera, a la luz del ordenamiento jurídico andino y de los compromisos derivados del Acuerdo de Integración Subregional, la normativa penal y la determinación y ejecución de los procesos judiciales en ese ámbito representan un elemento ajeno al conocimiento y a la jurisdicción del TJCA.
De esta manera, en un proceso penal no tiene cabida la interpretación prejudicial de una norma andina. Estos procedimientos tienen como fuente privativa y exclusiva las normas que determine el órgano legislativo o las disposiciones con fuerza material de ley, motivo por el cual dichos procedimientos no se entienden parte del ámbito de los presupuestos determinados para las consultas de interpretación prejudicial que señalan los artículos 122 y 123 de la Decisión 500. Es decir, el juicio de tipicidad que el operador jurisdiccional penal efectúa en desarrollo del proceso se predica de la norma penal interna, y nunca de una norma andina. Esta última no describe la forma en que debe atribuirse la responsabilidad, como tampoco las alternativas en que puede participarse en la realización del injusto, las causales de exoneración de la responsabilidad y, mucho menos, la sanción correspondiente o las circunstancias de agravación o atenuación.
La norma andina no tiene la potencialidad de ser aplicada en un proceso penal en la medida que: i) la única fuente aplicable es el ordenamiento jurídico interno y ii) no fue acordada la regulación ni armonización de la materia penal ni el proceso penal por parte de los órganos comunitarios.
En consecuencia, en opinión del suscrito, contrario a lo manifestado por el TJCA, dicho Tribunal en cualquier circunstancia carece de competencia para conocer de la demanda de acción de incumplimiento relacionada con procesos de tipo penal.
ii. Los cuestionamientos que surgen a partir del entendimiento del TJCA respecto de la interpretación prejudicial obligatoria en ciertos casos penales.
A partir de lo señalado por el TJCA, en materia penal, parecería que los legisladores o reguladores de los Países Miembros, cuentan con la capacidad de asumir obligaciones de tipo comunitario en tanto i) aprueben tipos penales en blanco y, ii) en el desarrollo o implementación de dicho tipo se remita a normas comunitarias o a normas nacionales adoptadas en aplicación del principio de complemento indispensable. Así, los jueces de única o segunda instancia, siempre que exista una norma o regulación interna con las características descritas, deberán solicitar la interpretación prejudicial.
Al margen de la crítica ya hecha respecto de este entendimiento, en el sentido de extender el alcance de las obligaciones comunitarias a los sistemas penales, con el propósito de prevenir posibles incumplimientos, se recomendaría a las entidades competentes de expedir o regular tipos y procedimientos penales, abstenerse de hacer remisiones a normas comunitarias o a normas nacionales adoptadas en aplicación del principio de complemento indispensable.
En este sentido, se cuestiona la manifestación del TJCA según la cual los Países Miembros asumen o no el compromiso de consulta obligatoria en temas penales dependiendo de las características de las normas que el poder legislativo o autoridad regulatoria expida.
iii. Los cuestionamientos que surgen a partir del entendimiento del TJCA respecto de la interpretación prejudicial facultativa en ciertos casos penales.
En el Auto del 20 de mayo del 2022, en el marco del Proceso 01-AI- 2021, el TJCA parecería abrir la puerta para que el juez penal, incluso cuando no se trate de un tipo en blanco y no se haga remisión a nomas comunitarias, “con el propósito de determinar con precisión, clarificar o solventar una duda sobre el objeto, contenido o alcance de un concepto técnico o de una institución jurídica propia de la norma comunitaria…” solicite, sin tener la obligación de hacerlo, una Interpretación Prejudicial. No obstante, el TJCA guarda silencio respecto de aquella situación en la cual el juez nacional no aplique la interpretación prejudicial emitida en el contexto descrito.
Valdría la pena preguntarse si en dicha situación, conforme lo define el artículo 128 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, el País Miembro se vería expuesto a un posible incumplimiento de la norma comunitaria.
Al respecto, podría argumentarse que tratándose de la aplicación de un concepto técnico, desarrollado por la normas comunitarias o en vigencia del principio de complemento indispensable, el alcance de la interpretación prejudicial debería entenderse como un criterio orientador calificado, sin que se pueda predicar ningún tipo de efecto o consecuencia jurídica en tanto el juez penal decida no tener en cuenta su contenido.
No obstante lo anterior, en tanto el TJCA guardó silencio al respecto, existe la posibilidad de que la consulta elevada por el juez penal genere automáticamente la obligación, para el País Miembro, de aplicar en su sentencia el contenido de la interpretación prejudicial solicitada. En consecuencia, el País Miembro se expone a una acción de incumplimiento en su contra, en el evento en que el juez nacional aplique una interpretación diferente a la ofrecida por el TJCA.
Siendo así las cosas, los jueces penales que consideren apoyarse en un concepto técnico desarrollado por normas comunitarias, deberían evaluar el riesgo de incumplimiento que conlleva la no aplicación de una interpretación prejudicial en las condiciones descritas.
VI. Conclusiones
i. El TJCA ha manifestado que:
a. Tratándose de tipos penales en blanco en donde se remita a normas comunitarias o, a normas nacionales adoptadas en aplicación del principio de complemento indispensable, el Juez Penal de única o última instancia debe solicitar la interpretación prejudicial.
b. En tanto el juez penal requiera acudir a la norma comunitaria o a la norma nacional adoptada en ejercicio de la figura del complemento indispensable “con el propósito de determinar con precisión, clarificar o solventar una duda sobre el objeto, contenido o alcance de un concepto técnico o de una institución jurídica propia de la norma comunitaria…”12 estaría facultado para solicitar, o no, una interpretación prejudicial.
ii. No obstante lo descrito por el TJCA, la legislación penal no hace parte del ordenamiento jurídico andino, ni ha sido deferida su regulación a alguno de los órganos que componen el Sistema Andino de Integración, motivo por el cual se considera que bajo ninguna circunstancia los jueces penales deberían solicitar la interpretación prejudicial, aun cuando se haga uso de conceptos desarrollados en normas comunitarias.
iii. Los jueces penales que voluntariamente consideren apoyarse en un concepto técnico desarrollado por normas comunitarias deberían evaluar el riesgo de incumplimiento que conlleva la no aplicación de una interpretación prejudicial.
Bibliografía
• Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.
• Tratado de Creación del Acuerdo de Cartagena.
• Proceso 138-IP-2014, Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, 22 de enero de 2014. Interpretación prejudicial de los artículos 33 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, 123 de su Estatuto y 45 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina solicitada por la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República del Perú.
• Proceso 259-IP-2021, Tribunal de Justicia la Comunidad Andina, 7 de diciembre de 2021. Interpretación prejudicial de los artículos 2,3 y4 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y, 154, 158, 162, 238, 250, 252, 253, 254 y 276 de la Decisión Andina 486 123, solicitada por el Servicio Nacional de Propiedad Intelectual del Estado Plurinacional de Bolivia.
• Fallo de Primera instancia, 22 de agosto de 2014, Juzgado 43 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, proceso identificado con el número 1100160000952006006800.
• Fallo de Segunda Instancia, 4 de diciembre de 2014, Sala Penal, Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, proceso identificado con el número 1100160000952006006800.
• Dictamen 001-2021, 23 de marzo de 2021. Reclamo interpuesto por Germán Alberto Restrepo contra la República de Colombia – Sala Penal Tribunal Superior de Bogotá y Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia de la República de Colombia, por presunto incumplimiento de los artículos 33 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, así como el artículo 123 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, al haber omitido la solicitud de interpretación prejudicial obligatoria.
• Auto del 22 de mayo de 2022, Proceso 01-AI-2021. Acción de Incumplimiento interpuesta por el señor Germán Alberto Restrepo Fernández contra la República de Colombia, en particular contra la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá y la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia de la República de Colombia, por el presunto incumplimiento del Artículo 33 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y del Artículo 123 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.
• Fallo de Primera instancia, 3 de agosto de 2017, Juzgado 1 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, proceso identificado con el número 2016-0320157624.
• Fallo de Segunda Instancia, 13 de diciembre de 2017, Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, proceso identificado con el número 2016-0320157624.
• Oficio SG/E/SJ/1896/2021 del 10 de diciembre de 2021 por el cual la Secretaría General de la Comunidad Andina inadmite y archiva el reclamo presentado por el señor Andrés Alfonso Sánchez, en el marco del expediente FP/09/2021.
• Auto del 5 de septiembre del año 2022, emitido en el marco del Proceso 1-AI-2022 Acción de Incumplimiento interpuesta por el Señor Andrés Alfonso Sánchez contra la República de Colombia, por el presunto incumplimiento de los artículos 4, 33, 35 y 36 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina; 123, 127, 128 del Estatuto del Tribunal de Justica de la Comunidad Andina y; 24 de la Decisión 623.