Artículos31 julio de 2023
Colombia en el sistema de solución de controversias inversionista – Estado: algunas lecciones
El presente artículo analiza algunos de los laudos emitidos hasta la fecha en las controversias internacionales de inversión en las que Colombia ha sido parte y que han alcanzado la etapa de méritos. Los autores sostienen que los laudos emitidos hasta la fecha dentro del sistema de adjudicación inversionista-Estado demuestran que los acuerdos internacionales de inversión son instrumentos compatibles con la capacidad del Estado colombiano de regular los asuntos de interés público. A partir del análisis de dos de los casos ya resueltos mediante laudo en etapa de méritos, los autores demuestran que los estándares internacionales de inversión en los acuerdos vigentes han sido interpretados como obligaciones primarias mínimas que no ubican al inversionista en una posición de privilegio, y no autorizan a los tribunales arbitrales a inaplicar la legislación nacional, ni a suplantar los procedimientos domésticos para la toma de decisiones. Palabras claves: Colombia, arbitraje de inversión, capacidad regulatoria, estándares de inversión.
Introducción
Colombia es parte en 191 Acuerdos Internacionales de Inversión vigentes (en adelante, AII). Aunque el contenido de los AII difiere, en general estos tratados obligan a Colombia a no discriminar a los inversionistas extranjeros, a no expropiarlos sin compensación y a otorgarles el estándar de trato mínimo reconocido por el derecho internacional consuetudinario.
De otra parte, en estos AII se ha consignado la oferta del Estado colombiano al arbitraje inversionista-Estado, la cual ha sido aceptada en 19 ocasiones2. De estos arbitrajes, a la fecha de presentación de este artículo3 se han emitido 6 laudos, 3 de los cuales han analizado el mérito de los reclamos de los inversionistas. Los resultados de estos laudos le han asegurado a Colombia una tasa de éxito del 99%, si se suman todos los montos solicitados por los inversionistas en los 6 casos terminados por laudo, y se comparan con los montos por los cuales se ha condenado al Estado colombiano en arbitraje de inversión.
En este artículo, los autores sostienen que los laudos emitidos hasta la fecha dentro del sistema de adjudicación inversionista-Estado demuestran que los AII son instrumentos compatibles con la necesidad del Estado de regular los asuntos de interés público. Aunque esta no es una manifestación pacífica dentro de la doctrina que analiza los AII, a partir del análisis de dos de los casos concretos ya resueltos mediante laudo, los autores demuestran que los estándares internacionales de inversión en los AII vigentes pueden ser interpretados como obligaciones primarias mínimas, que no ubican al inversionista en una posición de privilegio y no autorizan a los tribunales arbitrales a inaplicar la legislación nacional, ni a suplantar los procedimientos domésticos para la toma de decisiones.
Así las cosas, este artículo se divide en 3 partes principales. En la primera parte se describe de forma general el contenido de dos (2) de las controversias ya resueltas mediante laudo en la etapa de méritos (I). En la segunda parte se presentan las evidencias objetivas sobre la forma en la que los laudos emitidos en esas controversias demuestran que los AII son compatibles con la capacidad de regulación del Estado (II). Finalmente, se presentan algunas conclusiones (III).
I. Las controversias de inversión contra Colombia: descripción general del contenido de las disputas
1. América Móvil S.A.B. de C.V. c. República de Colombia4
La demanda de inversión presentada por América Móvil S.A.B. de C.V. (en adelante, “América Móvil”) está relacionada con la cláusula 33 de los contratos de concesión otorgados a esta empresa por el hoy Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones de Colombia (en adelante “MinTIC”) en 1994 (en adelante, “Contratos”).
La cláusula 33 de los Contratos consagró la siguiente obligación:
“REVERSIÓN. Al finalizar el término de la concesión, los elementos y bienes directamente afectados a la misma pasan a ser propiedad de la Nación – Ministerio de Comunicaciones, sin que por ello éste deba efectuar compensación alguna.”
El 13 de enero de 1998 se dictó en Colombia la Ley 1422 del mismo año, la cual modificó parcialmente la Ley 37 de 1993. El artículo 4 de la Ley 422 dispuso lo siguiente:
“En los contratos de concesión de servicios de telecomunicaciones, la reversión sólo implicará que revertirán al Estado las frecuencias radioeléctricas asignadas para la prestación del servicio concedido. La reversión de frecuencias no requerirá de ningún acto administrativo especial.”
Posteriormente, el 30 de julio de 2009, se dictó la Ley 1341. El Artículo 68 (4) de la Ley 1341 previó lo siguiente:
“En las concesiones, licencias, permisos y autorizaciones de servicios de telecomunicaciones al momento de la entrada en vigencia de la presente ley, la reversión sólo implicará que revertirán al Estado las frecuencias radioeléctricas asignadas para la prestación del servicio concedido. La reversión de frecuencias no requerirá de ningún acto administrativo especial.”
El 6 de diciembre 2012, Jorge Arango Mejía, Ex Presidente de la Corte Constitucional y en ese entonces consejero legal de la Contraloría General de la República, presentó demanda de constitucionalidad contra el artículo 4 de la Ley 1422 de 1998 y el artículo 68.4 de la Ley 1341 de 2009, alegando la violación de los artículos 13, 58, 75, 334 y 355 de la Constitución Política. Posteriormente, mediante Sentencia C-555 de 22 de agosto de 2013, publicada en febrero de 2014, la Corte decidió lo siguiente:
“Declarar la EXEQUIBILIDAD del artículo 4° de la Ley 422 de 1998 y del inciso cuarto del artículo 68 de la Ley 1341 de 2009, por el cargo examinado, en el entendido que en los contratos de concesión suscritos antes de la entrada en vigencia de estas normas se deberá respetar el contenido de las cláusulas de reversión en ellos acordadas.” (Destacado fuera de texto)
El 28 de noviembre de 2013, Comcel le comunicó al MinTIC su decisión de acogerse al régimen de habilitación general de la Ley 1341, y solicitó la renovación de los permisos para el uso del espectro radioeléctrico. Con ello, los Contratos de Concesión terminaron anticipadamente, conforme a lo previsto por el artículo 68.2 de la Ley 1341. Al terminarse los Contratos de Concesión, según la Cláusula 44 de esos contratos, comenzó a correr un plazo de seis (6) meses para su liquidación por mutuo acuerdo entre las partes. Comcel y el MinTIC establecieron mesas de trabajo para tratar de llegar a un acuerdo sobre la liquidación de los Contratos de Concesión. Sin embargo, las negociaciones fueron infructuosas, en particular, debido a su desacuerdo sobre el alcance de la obligación de reversión bajo la Cláusula 33.
El 16 de febrero de 2016, el MinTIC inició un arbitraje contra Comcel y el titular de las concesiones de telefonía móvil celular en la Red B (Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP), ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá (en adelante, “CCB”), con base en la cláusula arbitral contenida en los Contratos de Concesión. En ese arbitraje, el MinTIC solicitó al tribunal arbitral CCB que declarara que la Cláusula 33 estaba vigente y era de obligatorio cumplimiento y, en consecuencia, que ordenara la reversión sin compensación de todos los activos afectos a la concesión. En subsidio, de no ser posible la reversión física, solicitó el pago del equivalente económico de los activos.
El 18 de agosto de 2016, estando pendiente el laudo en el procedimiento arbitral CCB, América Móvil presentó ante el CIADI una solicitud de arbitraje en contra de Colombia, alegando supuestas violaciones al Tratado de Libre Comercio entre los Estados Unidos Mexicanos y la República de Colombia del 13 de junio de 1994 por parte de Colombia (en adelante, “TLC Colombia – México”). América Móvil alegó principalmente que las medidas adoptadas por Colombia eran expropiatorias pues Comcel tenía un derecho adquirido a mantener la propiedad de los activos usados para la prestación del servicio de telefonía celular, debiendo revertir únicamente las frecuencias radioeléctricas. América Móvil alegaba que el presunto derecho a la no reversión de activos fue expropiado mediante la Sentencia C-555 de 2013 de la Corte Constitucional.
Menos de un año después, el 25 de julio de 2017, el tribunal arbitral CCB emitió laudo en que resolvió entre otros:
a. Que “la cláusula TRIGÉSIMA TERCERA - REVERSIÓN de los Contratos de Concesión […] se [encontraba] vigente y [era] de obligatorio cumplimiento”; y,
b. siendo técnicamente imposible la reversión de los activos, Comcel debía pagar al MinTIC COP 3.155.432.000.000, más intereses moratorios a la tasa máxima prevista en la ley, a partir del vencimiento de un plazo de 15 días hábiles, contado desde la fecha de ejecutoriedad del Laudo Doméstico y hasta el momento efectivo del pago.
Comcel presentó una acción de tutela y la anulación contra el laudo doméstico, los cuales fueron desestimados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Consejo de Estado, respectivamente. Finalmente, el 29 de agosto de 2017, tras el fracaso de las conversaciones entre Comcel y el MinTIC para acordar un plan de pago, Comcel pagó al Estado el monto indicado en el laudo doméstico.
Como puede verse, el caso presentado por América Móvil tiene su eje en dos interpretaciones efectuadas con carácter final y vinculante al nivel doméstico en relación con la obligación de reversión de activos en los Contratos. En primer lugar, la demanda cuestiona la Sentencia C-555 de 2013, la cual supeditó la constitucionalidad de la nueva normativa a que aplicara a los contratos celebrados con posterioridad a su vigencia. En segundo lugar, la demanda de inversión ataca el procedimiento arbitral en curso al nivel doméstico, dentro del cual se rechazaron los argumentos de Comcel. Sin perjuicio de lo anterior, como se verá en la sección (II), la mayoría del tribunal rechazó de fondo todos los argumentos de la demandante. Las razones invocadas por la mayoría del tribunal nos permiten señalar que los AII no son incompatibles con la capacidad y poder regulatorio de los Estados.
2. Naturgy Energy Group, S.A. and Naturgy Electricidad Colombia, S.L. (antes Gas Natural SDG, S.A. y Gas Natural Fenosa Electricidad Colombia, S.L.) (en adelante y en conjunto “Naturgy” o “Electricaribe” según proceda) c. República de Colombia5
El 21 de marzo de 2021, Narturgy presentó una solicitud de arbitraje invocando el Acuerdo entre la Republica de Colombia y el Reino de España para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones, suscrito el 31 de marzo de 2005 (APPRI). Naturgy alegó que el Estado incumplió sus obligaciones bajo el APPRI, en particular, los artículos 2.3 (trato justo y equitativo, protección y seguridad plena, trato discriminatorio y arbitrario), 3 (trato nacional y nación más favorecida), y 4 (expropiación).
Naturgy alegó que Colombia tenía una obligación de mantener un ambiente regulatorio adecuado para Electricaribe. Según Naturgy, Colombia violó esta obligación. Adicionalmente, Naturgy reclamó que el marco regulatorio bajo el que tuvo que operar fue el causante principal de la situación financiera en la que se encontraba Electricaribe en noviembre de 2016, al momento de la intervención por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (en adelante “SSPD”).
Específicamente, Naturgy alegó que:
a. En un mercado regulado como el mercado eléctrico en Colombia, el Estado tiene la obligación de asegurar que sea posible que una empresa que presta servicios públicos de electricidad reciba un retorno y no opere a pérdida. Según Naturgy, la ley colombiana impone estas obligaciones al regulador. En el proceso arbitral, Naturgy insistió en que la ley colombiana establecía una obligación de revisar y actualizar las fórmulas tarifarias cada cinco años con el fin de asegurar “suficiencia financiera” a la empresa. Según Naturgy, si Colombia hubiera realizado una debida revisión de la fórmula tarifaria para la tarifa de distribución en 2015, habría concluido que era necesaria su modificación para asegurar la “suficiencia financiera” de la empresa.
b. Colombia entendía que tenía una obligación de asegurar un marco regulatorio que permitiera a Electricaribe obtener un retorno y no operar a pérdida, teniendo en cuenta la difícil situación del mercado del Caribe. En particular, Naturgy alegó que en el pasado (cuando Electricaribe estuvo bajo la administración de la empresa Unión Fenosa), Colombia había adoptado una serie de medidas para ayudar a la empresa. Naturgy hizo referencia al Acuerdo de Malambo mediante el cual el Estado se habría comprometido a pagar las deudas de los usuarios de los barrios subnormales y a la Ley 859 de 2003, mediante la cual el Estado asumió las deudas de las entidades oficiales.
c. Según Naturgy, Colombia se habría comprometido de manera específica a mejorar el marco regulatorio para Electricaribe. En 2014 y 2015, Colombia habría asumido compromisos específicos para adoptar una serie de medidas que beneficiarían a la empresa, adecuarían el marco regulatorio en el que tenía que operar y mejorarían su situación financiera.
d. El marco de estos supuestos compromisos fue el llamado “Plan de Acción de 2014” (que era un intercambio de cartas entre Electricaribe y el Ministerio de Minas y Energía) y la “Cumbre de Barranquilla.” En particular, según Naturgy, el Estado se había comprometido a actualizar la tarifa de distribución, pagar una supuesta deuda del Fondo de Energía Social (“FOES”), pagar las deudas de las entidades oficiales, pagar las deudas de los usuarios de los barrios subnormales, entre otras.
e. Naturgy alegó que las medidas que adoptó Colombia después de la intervención demostraron que el marco regulatorio en el que tuvo que operar la empresa era inadecuado. Naturgy hizo referencia a las medidas que adoptó el Estado post-intervención, incluyendo las medidas adoptadas en el Plan Nacional de Desarrollo de 2018-2022. Según Naturgy, estas medidas demostraban que el marco regulatorio era insuficiente y que Colombia tenía la obligación de mejorarlo.
Como se puede observar, la demanda arbitral de Naturgy está basada en una lectura y construcción particular del marco regulatorio aplicable al sector de los servicios públicos en general, y en la Región Caribe en particular. Sin perjuicio de lo anterior, Naturgy también atacó directamente el marco regulatorio aplicable, señalando que este era inadecuado para la operación de la empresa.
La segunda parte de argumentos de Naturgy dio respuesta a la demanda de reconvención presentada por Colombia dentro del arbitraje. Colombia alegó que, en 2016, Electricaribe se encontraba en una situación financiera precaria como consecuencia de la gestión deficiente por parte de Naturgy—no como consecuencia del marco regulatorio, como alegaban las Demandantes. Colombia alegó en su demanda de reconvención que, de hecho, la gestión deficiente por parte de Naturgy le causó daños y perjuicios.
En respuesta a estos reclamos, y a la demanda de reconvención presentada por Colombia, Naturgy alegó que administró Electricaribe de manera adecuada. Específicamente señaló que:
a. (i) Invirtió montos suficientes en la empresa para su adecuada operación; (ii) Electricaribe tenía un buen servicio al cliente; y (iii) la exposición a la bolsa de Electricaribe estaba dentro del promedio de las otras empresas de distribución de energía en Colombia.
b. Una comparación con los antiguos propietarios de Electricaribe, Unión Fenosa, no demostraba la mala gestión por parte de Naturgy. En todo caso, según Naturgy esta comparación no era justa, por cuanto Unión Fenosa gozó de una serie de beneficios que no le fueron otorgados a Naturgy. Según Naturgy, ésta logró mejores resultados que los logrados por Unión Fenosa bajo peores condiciones.
c. Los indicadores de calidad de Electricaribe después de la intervención demostraban que la causa de la precaria situación de la empresa no fue su mala gestión. Naturgy hizo referencia a cómo la situación financiera de Electricaribe había empeorado bajo la intervención.
Por las anteriores violaciones, Naturgy reclamó daños por un valor de US $1,310 millones, los cuales habrían sido sufridos como consecuencia de: (i) la no adopción de medidas supuestamente acordadas bajo el Plan de Acción 2014 y la Cumbre de Barranquilla; (ii) la alegada expropiación de Electricaribe y; (iii) el no pago de las deudas de entidades oficiales y usuarios de barrios.
II. Los laudos evidencian que los AII son compatibles con la actividad regulatoria del Estado para la protección del interés público
1. Laudo del 7 de mayo de 2021 en América Móvil S.A.B. de C.V. c. República de Colombia6
El laudo del tribunal arbitral en América Movil rechazó todas las pretensiones de la demandante por considerar que nunca se había generado un derecho de propiedad susceptible de ser expropiado. Como lo muestran los argumentos principales del tribunal arbitral, esta decisión encuentra sustento en el respeto a la normativa doméstica, y a la deferencia mostrada frente a los procesos de decisiones de las autoridades domésticas, incluyendo para la expedición de la Sentencia C-555 de la Corte Constitucional, y el laudo del tribunal arbitral CCB.
En primer lugar, la mayoría del tribunal concluyó7, sobre la base de laudos, jurisprudencia y doctrina presentados por el Estado, que el derecho colombiano – y no el internacional – era el llamado a determinar, de manera exclusiva8, la existencia del supuesto “derecho a la no reversión”. La mayoría del tribunal explicó que, al hacer su análisis sobre el contenido del derecho interno, un tribunal internacional debía sujetarse a las siguientes reglas:
a. Primera regla: cuando un tribunal internacional debe “aplicar o tomar en consideración el derecho doméstico para decidir un asunto sujeto a su jurisdicción, no puede hacerlo de manera independiente, sino que debe basarse en la interpretación aceptada de ese derecho […]”, aplicando “el principio de que el juez internacional debe referirse a la interpretación del derecho doméstico que prevalece en la jurisprudencia y la doctrina del ordenamiento doméstico en cuestión”9.
b. Segunda regla: como también lo alegó Colombia, “el juez nacional es el único intérprete autorizado de su propio derecho y […], por ende, el juez internacional no está facultado a actuar como juez de apelación respecto a las sentencias de los jueces domésticos […] El juez internacional no puede, pues, desviarse de la aplicación de la ley nacional efectuada por los tribunales domésticos ni imponer su propia evaluación sobre cómo debería ser resuelta una cuestión particular a la luz del derecho doméstico”10.
c. Tercera regla: no obstante, lo anterior, “la obligación del juez internacional de respetar las decisiones judiciales domésticas relativas a asuntos regidos por el derecho doméstico no es absoluta e incondicionada, y […] en algunos casos también los actos del poder judicial, al igual que los de otros poderes del Estado, pueden dar lugar a responsabilidad internacional del Estado”11. La mayoría del tribunal consideró que existen, fundamentalmente, dos excepciones:
i) de una parte, “las sentencias que son el fruto de un procedimiento judicial gravemente defectuoso desde el punto de vista procesal – que se suelen calificar como denegación de justicia – o, en casos aún más excepcionales, desde el punto de vista del resultado sustancial”12,
ii) y de la otra, “las sentencias claramente incompatibles con el derecho internacional, pues implican una violación directa de una regla internacional”13.
d. Cuarta regla: para la mayoría del tribunal, la Sentencia C-555 no debía ser excluida de su análisis relativo a la determinación del contenido del derecho colombiano, por el simple hecho de que se tratara de la medida impugnada en el arbitraje14.
Los siguientes fragmentos del laudo en América Móvil resumen correctamente la aproximación general de la mayoría del tribunal arbitral, y en particular, su deferencia hacia los análisis que los jueces domésticos hacen de su derecho interno.
Para la mayoría del tribunal, “…en lo que respecta a la aplicación del derecho interno por los tribunales domésticos, es unánimemente reconocido que ésta solo puede ser cuestionada e ignorada por los tribunales internacionales en situaciones excepcionales, en particular, si la decisión del juez nacional es ‘arbitrary or irrational’, ‘outrageously wrong’ o ‘misapplied the law in such an egregiously wrong way, that no honest, competent court could have possibly done so’, es ‘an egregious error amounting to abject failure of justice’ o hizo una ‘aplicación incorrecta de la ley en una forma clara y maliciosa’. Lo anterior significa, a contrario sensu, que las decisiones de los tribunales domésticos no pueden ser revisadas si simplemente han aplicado de manera incorrecta el derecho doméstico, o han llegado a un resultado no previsible, incluso no concordante con la jurisprudencia anterior”15.
Los anteriores fundamentos fueron determinantes en la tarea que el tribunal debía emprender en la segunda fase del proceso decisional, a saber, determinar si, en efecto, América Móvil era titular de un derecho adquirido a la no reversión de activos diferentes a las frecuencias radioeléctricas.
La mayoría del tribunal explicó que, en este caso, no existían motivos para apartarse de las conclusiones de los jueces colombianos. La mayoría explicó que “no se puede afirmar que la Sentencia C-555 o el Laudo Doméstico son arbitrarios o que fueron emitidos en violación de los principios del debido proceso. Esto excluye la posibilidad de que estén viciados por haber incurrido en denegación de justicia, como lo confirma la misma Demandante, que nunca alegó la existencia de semejante vicio”16. Además, la mayoría del tribunal concluyó que “ni la Sentencia C-555 ni el Laudo Doméstico son expropiatorios o violatorios de otra regla internacional… Por consiguiente, no pueden ser considerados ilícitos desde la perspectiva del derecho internacional ni hay razón alguna por la cual no deban ser tomados en cuenta por este Tribunal para la decisión del reclamo de América Móvil”17.
En suma, la mayoría del tribunal concluyó que “las críticas de la Demandante respecto a la Sentencia C-555 y al Laudo Doméstico se reducen al hecho de que ella no está de acuerdo con esos pronunciamientos”18, los cuales, para la mayoría, eran “irreprochables desde el punto de vista del derecho internacional”19.
En conclusión, la mayoría del Tribunal determinó que, “[d]ado que no existió, el Derecho a la no Reversión no era un ‘hecho’ ni podía considerarse ‘adquirido’ o ser eliminado ‘retrospectivamente’. Por lo tanto, ese derecho no podía gozar de protección bajo el derecho internacional, y no era susceptible de expropiación […] En consecuencia, el Tribunal, por mayoría, decide que la reversión de los Activos al Estado colombiano no constituye una expropiación ilícita en el sentido del Artículo 17-08 del tratado y desestima el reclamo de América Móvil”20.
2. Laudo del 12 de marzo de 2021 en Naturgy Energy Group, S.A. and Naturgy Electricidad Colombia, S.L. (antes Gas Natural SDG, S.A. y Gas Natural Fenosa Electricidad Colombia, S.L.) c. República de Colombia (Caso CIADI No. UNCT/18/1)21.
En su análisis sobre la presunta violación al estándar de trato justo y equitativo, el tribunal inició por validar los laudos arbitrales invocados por Colombia en los que los tribunales arbitrales han defendido la necesidad de otorgar una alta deferencia al Estado en el ejercicio de sus competencias regulatorias22. El tribunal también aclaró que el análisis sobre si la conducta de los órganos del Estado implicaba una violación al APPRI Colombia-Estado no lo autorizaba a evaluar de fondo las decisiones regulatorias de los órganos estatales competentes, sino a evaluar si se había generado una violación a la obligación contenida en el tratado23.
De otra parte, en relación con la presunta obligación de actualización de la tarifa, el tribunal se remitió al contenido de la ley aplicable para señalar que no era necesario que la autoridad reguladora llevara a cabo esa actualización, ya que la ley no contemplaba solamente una obligación de consultar el principio de suficiencia financiera, sino todo el conjunto de principios allí consagrados. Para los efectos de este trabajo, merece ser destacada la siguiente decisión del tribunal:
“En este caso, a falta de pruebas que indiquen que la conducta de la CREG en el proceso de adopción de decisiones se ha apartado del marco regulatorio, no corresponde al Tribunal ponerse en el lugar de la CREG y evaluar si, y en qué medida, la adhesión al principio de suficiencia financiera debería haber dado lugar, como resultado del proceso de examen regulado, a una modificación de la tarifa de distribución en 2014 o 2015”24
El tribunal de Naturgy elaboró sobre el principio de proporcionalidad, y señaló que no es su función cuestionar la evaluación de los hechos y el equilibrio de riesgos que hace la autoridad doméstica. En esa medida, el tribunal se limitó a analizar si la decisión era permitida por la ley, siendo entonces adecuada, y si estaba relacionada con el objetivo que buscaba lograr, siendo entonces razonable. Al respecto, el tribunal le dio la razón a la autoridad local, quien puso el énfasis en los riesgos que generaba la situación financiera de Electricaribe, incluso si los riesgos no se materializaban en la gravedad que anticipaba la autoridad25. Como corolario, el tribunal de Naturgy señaló que no era su competencia suplantar a la autoridad doméstica en la evaluación del riesgo que justificó la intervención, estando limitado a establecer si la actuación era permisible conforme a la legislación doméstica y la información disponible en ese momento26.
Otra parte del laudo que refleja un reconocimiento y deferencia notable a la capacidad regulatoria del Estado tiene que ver con el análisis frente a las expectativas legítimas. En particular, el tribunal fue capaz de distinguir entre las representaciones que puedan dar lugar a derechos susceptibles de compensación, y aquellas manifestaciones que sólo son indicativas del interés del Estado en conservar y mantener la prestación de un servicio público27. Este razonamiento es relevante también en sede de análisis sobre la existencia o no de una conducta arbitraria. En efecto, aunque el tribunal dio cuenta de algunas conductas que parecían no ser completamente consistentes en relación con las deudas de los barrios subnormales, la oferta de capitalización de deuda, en vez del pago directo de la deuda, que en el caso concreto el Estado le hizo a Electricaribe, no generaba ningún indicio sobre este tipo de violación28.
Frente a la debida diligencia, el tribunal señaló que Naturgy no había hecho una debida diligencia al momento de invertir en Electricaribe29. Esta manifestación es una reivindicación misma del marco regulatorio doméstico, pues es este el que debe consultar el inversionista al momento de invertir, a efectos de demostrar que se ha actuado de forma diligente. El tribunal recalcó que los mismos testigos de la demandante establecieron en la audiencia que Naturgy no había realizado una debida diligencia, ni había realizado estudios sobre las particularidades del mercado de la Costa Caribe al momento de invertir. El tribunal también resaltó que Colombia no le había hecho ningún tipo de representación a Naturgy al momento de su inversión con relación al marco regulatorio aplicable, y que este marco regulatorio no cambió de manera sustancial durante el periodo de inversión de Naturgy. De manera importante, el tribunal estableció que estos puntos, si bien no eran determinantes respecto de los reclamos de la demandante, sí aportan un contexto importante para evaluarlos30.
Finalmente, merecen atención las consideraciones y el análisis del tribunal en relación con el alegato de expropiación. Este análisis es relevante para los efectos del presente artículo pues las actuaciones que persiguen propósitos legítimos de política pública no pueden ser calificadas fácilmente como expropiatorias, especialmente si se ajustan de mejor forma a la noción de poderes de policía del Estado. En el párrafo 493 el tribunal describió con claridad los polos opuestos en disputa en este caso:
“493. Por una parte, la Demandada sostiene que la intervención conferiría un beneficio a la población de la región del Caribe en la medida en que preservaría la calidad y la continuidad del servicio de electricidad. Por otra parte, desde la perspectiva de las Demandantes, la intervención las despojó de su capacidad para controlar su inversión y, por lo tanto, de los medios para reconducir la inversión a la rentabilidad. Sin embargo, como señala la Demandada, las Demandantes conservan el derecho a participar en el producto de la liquidación de la Compañía.”
En este escenario, además de reconocer que Naturgy tendría derecho a recuperar su participación en el producto de la venta de Electricaribe, el tribunal recordó que es un principio bien establecido que “los Estados no están obligados a pagar una indemnización a los inversionistas por los daños causados por actos regulatorios de buena fe”31, la doctrina de poderes de policía32.
El laudo emitido por unanimidad ha sido considerado por la doctrina especializada como una decisión correcta, que reivindica los poderes de policía del Estado y su capacidad de regular en sectores tan importantes como el de los servicios públicos33.
Sin perjuicio de lo anterior, cabe señalar que el tribunal arbitral se declaró sin jurisdicción para conocer la demanda de reconvención presentada por Colombia. El tribunal expresó varias razones por las que, en su opinión, el APPRI no contenía el consentimiento de los Estados a que se presentaran demandas de reconvención contra los inversionistas. Entre otras, el tribunal tomó en cuenta que el APPRI no regulaba el manejo y administración de la inversión en un sector regulado por el derecho doméstico. El tribunal consideró que, en general, las referencias al derecho doméstico dentro de la sección del APPRI sobre derecho aplicable no eran equiparables a cuestiones reguladas por el tratado, y por ende no eran generadoras de controversias dentro de la jurisdicción del tribunal34.
Conclusiones
Los laudos en los casos América Móvil y Naturgy, aunque emitidos con base en dos tratados diferentes, tienen un elemento en común: ambos reconocen que, bajo el derecho internacional de las inversiones, un Estado tiene derecho a dar aplicación a su legislación y procedimientos domésticos preestablecidos para el logro de sus principales proyectos de interés público. En ambos casos, los tribunales arbitrales aceptan que no obstante estar cobijados por estándares internacionales como el de expropiación (común a los dos casos) o el de trato justo y equitativo (relevante únicamente en Naturgy) el análisis sobre la existencia de un derecho susceptible de ser protegido, y sobre la existencia de una violación, inicia y gira principalmente alrededor de la cuestión del respeto y aplicación de buena fe del derecho doméstico. En ausencia de eventos flagrantes de violación a ese derecho, o de lecturas manifiestamente arbitrarias del ordenamiento jurídico nacional, el tribunal internacional está en la obligación de otorgar deferencia a los mecanismos internos de decisiones, debiendo abstenerse de suplantar a los operadores domésticos, incluso si se identifican cursos de acción más adecuados.
De esta forma, concluyen los autores que los AII, pese a contener estándares que limitan el ejercicio de la soberanía estatal en relación con el trato a los inversionistas extranjeros y sus inversiones, son compatibles con el interés y la necesidad de los Estados de ejercer con libertad su capacidad regulatoria para el cumplimiento de los principales proyectos de interés público.