Opinión sobre el Concepto C-156 de 2020 de la Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente

1. Se solicita a la Oficina de Asuntos Legales Internacionales (“OALI”) que exprese su entendimiento sobre el concepto C-156 de 2020 emitido por la Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente (CEE), al respecto a continuación el respectivo análisis.

2. CCE, en el concepto bajo consideración, absolvió dos preguntas formuladas por el solicitante en relación con la contratación por una entidad estatal de servicios profesionales, a saber:

3. Como consideración preliminar, CCE definió el contrato de prestación de servicios siguiendo el artículo 32(3) de la Ley 80 de 1993. Sobre el particular, aclaró que éste era un contrato típico y que, para las entidades estatales, su contratación debía adelantarse vía contratación directa, independientemente de su cuantía y del tipo de servicio profesional (artículo 2.4(h) de la Ley 1150 de 2007).

4. También señaló, entre otros, que estos contratos podían celebrarse para asuntos del giro ordinario de la entidad, con personas jurídicas o naturales (en este caso, siempre y cuando la entidad no contara con personal que pudiera adelantar la tarea por contratar) y con una temporalidad definida. En específico, CCE aclaró que los servicios profesionales se caracterizan por demandar un conocimiento intelectual cualificado (énfasis añadido).

5. CCE aclaró, que para la acreditación de la formación académica se debe tener en cuenta el tipo de servicio por ser prestado (profesional, artístico o de apoyo a la gestión). De lo anterior, en términos de CCE, “(…) si el objeto del contrato de prestación de servicios requiere del desarrollo de actividades que implican el ejercicio de una profesión o de conocimiento especializados que derivan de una formación académica, deben ser acreditados conforme a la normativa para el ejercicio de una profesión o actividad determinada, y de acuerdo con los parámetros o lineamientos que establece el Ministerio de Educación para su convalidación de títulos obtenidos en el exterior ” (subrayado añadido).

6. La convalidación, siguiendo el Concepto, se sustenta en la necesidad de contar con servicios de educación de calidad, en el artículo 26 de la Constitución, en el artículo 3 de la Ley 40 de 1992, en el artículo 27 de la Ley 30 de 1992 y en la Resolución No. 10687 de octubre de 2019.

7. La Resolución No. 10687 de 2019 establece que la convalidación es el proceso administrativo de reconocimiento que hace el Ministerio de Educación Nacional a los títulos de educación superior otorgados en el exterior para que tengan plenos efectos legales en el país. Este proceso puede ser adelantado por tres vías diferentes, a saber, la acreditación o reconocimiento, el precedente administrativo y la evaluación académica.

8. Frente a la primera pregunta, CCE aclaró que la circular única de Colombia Compra Eficiente no se encuentra vigente. Siendo así, a la fecha, la única forma de lograr que un título de educación emitido en el exterior tenga plenos efectos legales en el país corresponde a los procedimientos de convalidación señalados por la Resolución No. 10687 de octubre de 2019, es decir, la acreditación o reconocimiento; el precedente administrativo, y la evaluación académica.

9. Sobre la segunda pregunta, CCE indicó que las entidades que pretendan contratar servicios profesionales, para constatar el conocimiento especializado, deben exigir que los títulos de educación obtenidos en el exterior sean convalidados ante el Ministerio de Educación Nacional según lo previsto por la Resolución No. 10687 de octubre de 2019.

10. Esta Oficina tiene competencia para conceptuar acerca de la vigencia e incorporación al derecho interno de los compromisos asumidos dentro de los procesos de integración económica en los que Colombia sea parte y sobre la incidencia de dichos compromisos en las operaciones de comercio exterior y en los temas del desarrollo industrial y turístico, en virtud de las funciones previstas en los numerales 3 y 11 del artículo 10 del Decreto 210 de 2003.

11. Por lo tanto, en aplicación del principio de separación funcional de los órganos que integran las distintas ramas del poder público, al igual que del principio de legalidad de las funciones atribuidas a los servidores públicos (establecidos en los artículos 113 y 123 de la Constitución Política) y del principio de exclusividad de las funciones previstas para las autoridades administrativas (conforme lo consigna el artículo 3 de la Ley 489 de 1998), corresponde a CCE la interpretación de la normativa sobre contratación pública, como ente rector del sistema de compra público colombiano.

12. Para esta Oficina el problema jurídico corresponde a la evaluación sobre la conformidad de la exigencia del proceso de convalidación para la contratación pública de servicios profesionales frente a los compromisos de comercio internacional de Colombia. Para efectos de mayor claridad, nos referiremos, primero, al marco multilateral de comercio y, luego, al marco bilateral, enfocándonos particularmente en el Acuerdo Comercial con los Estados Unidos.

13. Sobre el régimen multilateral de comercio, es decir, el contenido en el Acuerdo de Marrakech por el que se creó la Organización Mundial del Comercio (“OMC”), la regulación de los servicios se encuentra principalmente en el Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (“GATS” por sus siglas en inglés). El GATS abarca cuatro modos de prestación de servicios, como se detalla a continuación:

14. El GATS contiene normas específicas sobre no discriminación (trato nacional y nación más favorecida) y de acceso a mercados. Sin embargo, de acuerdo con el artículo XIII(1) del GATS, estas disciplinas no son aplicables “a las leyes, reglamentos o prescripciones que rijan la contratación por organismos gubernamentales de servicios destinados a fines oficiales y no a la reventa comercial o a su utilización en el suministro de servicios para la venta comercial”. Es decir, que la contratación pública se escapa de la regulación contenida en el GATS.

15. De hecho, el artículo XIII(2) del GATS impone a los Miembros de la OMC celebrar negociaciones sobre “la contratación pública en materia de servicios” en el marco del Acuerdo. A la fecha, no se ha acordado ningún instrumento vinculante sobre el particular.

16. Ahora bien, las compras públicas tienen una regulación particular en el Acuerdo Plurilateral sobre Contratación Pública. Este Acuerdo tiene disposiciones sobre no discriminación (trato nacional y nación más favorecida) (artículo IV); publicidad y transparencia sobre los sistemas de contratación (artículos VI y VII), y condiciones de participación y calificación de proveedores (artículos VIII y IX), entre otras.

17. Al respecto, Colombia no es Parte actualmente del mismo y, por lo tanto, este instrumento no es vinculante para el país ya que solo ostenta la calidad de Estado Observador. Siendo así, la exigencia del proceso de convalidación para la contratación pública de servicios profesionales no resultaría contraria a nuestros compromisos multilaterales como Miembros de la OMC.

18. En relación con el Acuerdo Comercial con los Estados Unidos, el Capítulo Once sobre el Comercio de Transfronterizo de Servicios -similar a lo que ocurre con el GATS en la OMC excluye expresamente de su ámbito de aplicación a la contratación pública. Sobre el particular, el artículo 11.1(4) indica que el “Capítulo no se aplica a (…) “contratación pública” o “contratación” tal y como se define en el Artículo 1.3”. Esta definición es:

19. Ahora bien, el Capítulo Nueve sobre Contratación Pública de este Acuerdo Comercial sí cubre la contratación de servicios según lo dispone su artículo 9.1(1). Esto, siempre y cuando la licitación de que se trate (i) cumpla con los umbrales aplicables según el Anexo 9.1 del Acuerdo Comercial; (ii) sea adelantada por una entidad cubierta, y (iii) no esté expresamente excluida de la cobertura del capítulo.

20. En lo sustancial, el artículo 9.2 de este Acuerdo Comercial incorpora la obligación de trato nacional, en los siguientes términos:

21. En principio, de iure, esta Oficina no encuentra que la exigencia del proceso de convalidación para la contratación pública de servicios profesionales sea contraria con esta obligación de trato nacional pues, de la letra del texto, no se entiende que esta exigencia sea únicamente para los proveedores extranjeros.

22. Efectivamente, la convalidación del título es exigida con independencia de la nacionalidad del proveedor, es decir, únicamente depende del lugar de emisión del título profesional. En este sentido, tanto un proveedor que sea nacional colombiano con título profesional obtenido en el exterior como un proveedor que sea extranjero con título profesional obtenido en el exterior tienen que cumplir con la misma exigencia, a saber, la convalidación de sus títulos, para participar en las licitaciones públicas del país. Siendo así, la exigencia bajo estudio no resultaría discriminatoria y, por lo tanto, resulta conforme con el estándar de trato nacional.

23. Ahora bien, el artículo 9.7 del Acuerdo Comercial indica que: “(…) cuando una entidad contratante solicite que los proveedores deban satisfacer ciertas condiciones de participación, la entidad deberá (…) limitar tales condiciones a aquellas que sean esenciales para garantizar que un proveedor posee la capacidad legal, comercial, técnica y financiera para cumplir con los requisitos y las especificaciones técnicas de la contratación pública” (subrayado añadido).

24. Enfatizamos que toda condición impuesta por una Entidad pública para la participación en una licitación -como, por ejemplo, la exigencia de convalidación del título de profesionales involucrados o la experiencia profesional- debe limitarse a aquellos requisitos estrictamente necesarios o esenciales para el cumplimiento del objeto a contratar dentro de la licitación específica.

25. Lo anterior implica, que, si el objeto contractual no debe ejecutarse en Colombia, o que, incluso ejecutándose en Colombia, el requerimiento realizado no resulta esencial para establecer la capacidad legal, técnica y financiera de un proveedor, con miras a cumplir a cabalidad con los requisitos y las especificaciones de las técnicas de contratación pública propuesta, dichas condiciones o requerimientos no resultarán procedentes y deberán limitarse.

26. Sin perjuicio de lo anterior, un análisis similar deberá realizarse caso por caso frente a cada tratado, cuando existe un proveedor eventualmente amparado por un instrumento bilateral de comercio en materia de compras públicas.

27. En principio, la OALI considera que la exigencia del proceso de convalidación para la contratación pública de servicios profesionales no es contraria con los compromisos del país como Miembro de la OMC. Esto, debido a que esta se escapa de las disciplinas del GATS y el país no es parte del Acuerdo Plurilateral sobre Contratación Pública.

28. De forma similar, la exigencia del proceso de convalidación para la contratación pública de servicios profesionales no es contraria a los compromisos del país contenidos en los Acuerdos Comerciales vigentes. Esto, debido a que se escapa de las normas allí contenidas sobre servicios y, en cuanto a las normas sobre contratación pública, no resulta, de iure, contraria al estándar de trato nacional pues no discrimina a proveedores con ocasión de su nacionalidad.

29. En todos los casos, debe efectuarse un análisis caso por caso frente al Acuerdo Comercial relevante. Siendo así, la evaluación de cada caso concreto se debe realizar frente al Acuerdo Comercial aplicable, no resultando posible abstraer una conclusión general aplicable a todos los compromisos bilaterales en firme.

30. Este concepto se emite con base y en el marco de las atribuciones contenidas en el artículo 10 del Decreto 210 de 2013, así como de acuerdo con el alcance y los términos definidos en los artículos 14 (numeral 2) y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo, incorporados por el artículo 1º de la Ley 1755 de 2015 y modificados temporalmente por el artículo 5 del Decreto Legislativo 491 de 28 de marzo de 2020, declarado exequible condicionalmente por parte de la Corte Constitucional, a través de la sentencia C-242 de 9 de julio de 2020.