Conceptos30 diciembre de 2020
Declaración Interpretativa Conjunta en el marco de un Acuerdo de Protección Recíprocos de Inversiones.
Oficio OALI-2020-000074
Titulo: Declaración Interpretativa Conjunta en el marco de un Acuerdo de Protección Recíprocos de Inversiones.
Fecha: 13 de julio de 2020.
Problema jurídico: ¿Es compatible con las normas de derecho internacional público general aplicables y se ajusta a los parámetros definidos por la Corte Constitucional, en sentencia C-252 de 6 de junio de 2019, la DIC por ser acordada en el marco de un APPRI?
Regla: Sí, la DIC por ser acordada en el marco de un APPRI es compatible con las normas de derecho internacional público general aplicables y se ajusta a los parámetros definidos por la Corte Constitucional en sentencia C-252 de 6 de junio de 2019.
Concepto
Se consulta acerca de la Declaración Interpretativa Conjunta (DIC) de un Acuerdo de Protección Recíprocos de Inversiones (APPRI), en el marco de la declaratoria de exequibilidad condicionada por parte de la Corte Constitucional en sentencia C-252 de 2019.
I. IMPLICACIONES DE LA DECISIÓN DE LA CORTE CONSTITUCIONAL:
Respecto de este asunto, resulta importante señalar que en el marco del procedimiento para la entrada en vigor de los tratados internacionales en el ordenamiento jurídico colombiano (compuesto por las etapas de suscripción, aprobación, control de constitucionalidad y ratificación) y, en particular, en desarrollo de la labor de estudio a este instrumento, la Corte Constitucional profirió la sentencia C-252 de 6 de junio de 2019, con ponencia del Magistrado Carlos Bernal Pulido, en relación con un Acuerdo sobre el Fomento y Protección Recíprocos de Inversiones .
En esta providencia, el citado Tribunal Constitucional varió el grado de control respecto de los acuerdos internacionales de naturaleza económica y procedió a emitir decisiones conforme a las cuales se declara la exequibilidad condicionada de algunas expresiones contenidas en materia de inversiones, las cuales podrían resumirse de la siguiente manera:
| EXPRESIÓN CONDICIONADA |
CONTEXTO INTERPRETATIVO Y ALCANCE DE LA CONDICIONALIDAD |
| El APPRI en general |
Alcance de la condicionalidad: Debe entenderse que ninguna de las disposiciones relativas a derechos sustantivos puede dar lugar a tratos más favorables injustificados a los inversionistas extranjeros frente a los nacionales; es decir, todos los inversionistas, ya sean extranjeros o nacionales, deben estar sometidos a la misma protección de sus inversiones, sin que pueda generarse una asimetría en favor de aquéllos, de manera injustificada. |
| “inter alia” |
Ubicación normativa: Artículo 4 del APPRI, en lo relativo al estándar mínimo de trato.
Alcance de la condicionalidad: Esta expresión debe interpretarse en sentido restrictivo, es decir, con un sentido analógico y no aditivo, de forma tal que en su aplicación no permita la incorporación de nuevas o diversas obligaciones a las pectadas. |
| “de conformidad con el derecho internacional aplicable a los inversionistas de la otra Parte Contratante y a sus inversiones, en su territorio” |
Ubicación normativa: Artículo 4 del APPRI C, en lo relativo al estándar mínimo de trato.
Alcance de la condicionalidad: Esta expresión implica que el contenido de las normas internacionales que pueden ser aplicadas a .. debe ser definido por las partes, a efectos de garantizar la seguridad jurídica y con la finalidad de evitar que resulten exigibles a un Estado parte obligaciones internacionales que no han sido asumidas por él de manera voluntaria. |
| “expectativas legítimas” |
Ubicación normativa: Artículos 4 y 6 del APPRI, en lo relativo al estándar mínimo de trato.
Alcance de la condicionalidad: Esta expresión debe entenderse en el sentido en que las expectativas legítimas deberán ser definidas por los Estados Partes, de acuerdo con dos componentes: a) Deben derivarse siempre de actos específicos y reiterados que induzcan al inversionista de buena fe a realizar o mantener la inversión; y b) Debe corresponder a cambios abruptos e inesperados que afecten la inversión. |
| “situaciones similares” |
Ubicación normativa: Artículo 5 del APPRI, en lo relativo a los principios de trato nacional y de nación más favorecida.
Alcance de la condicionalidad: Esta expresión debe entenderse en el sentido en que las partes deberán definir su contendido, a fin de preservar el principio de seguridad jurídica. |
| “trato” |
Ubicación normativa: Artículo 5 del APPRI, en lo relativo a los principios de trato nacional y de nación más favorecida.
Alcance de la condicionalidad: Esta expresión debe interpretarse conforme al alcance descrito en el preámbulo del Acuerdo, en el sentido de entender que se preserva la competencia del Presidente de la República para dirigir las relaciones internacionales y celebrar tratados, la cual no se puede ver diluida por el “efecto cascada” que se genera por la aplicación de cláusulas previstas en otro tratado, que podrían llegar a reemplazar las pactadas expresamente en éste, lo que significaría una incompatibilidad con el carácter bilateral del acuerdo, habida cuenta de la extensión de las ventajas incluidas en acuerdos suscritos con otros países. |
| “necesarias y proporcionales” |
Ubicación normativa: Artículos 5 y 6 del APPRI, en lo relativo a los principios de trato nacional y de nación más favorecida, así como al tema de la expropiación y la indemnización.
Alcance de la condicionalidad: Esta expresión debe interpretarse en el sentido en que deberá respetarse la libertad de configuración y la autonomía de las autoridades nacionales con el fin de garantizar el orden público y proteger los objetivos legítimos de política pública, por lo que da a entender que los supuestos que estarían abarcados en la expresión citada deberían estar contenidos en listados cerrados de supuestos Concretos. |
Las decisiones de exequibilidad condicionada constituyen cosa juzgada constitucional absoluta, lo que implica que ninguna autoridad podrá reproducir el contenido material de una regla o una proposición diferente del sentido que la Corte Constitucional ha determinado como el válido, al realizar la modulación de su fallo, en concordancia con lo señalado en el artículo 243 de la Constitución Política y con lo consignado en el numeral 1º del artículo 48 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, en cuanto tales providencias son de obligatorio cumplimiento y tienen efectos erga omnes, en su parte resolutiva.
En cuanto al alcance de esta clase de fallos, la Corte Constitucional en sentencia C-259 de 6 de mayo de 2015, con ponencia de la Magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado, señaló:
“Ahora bien, el efecto inmediato de las sentencias de constitucionalidad condicionada, es la intervención por parte del juez constitucional en el contenido normativo de la disposición estudiada, con el propósito de señalar cuál o cuáles son los sentidos en los que esa norma resulta ajustada a la Constitución. Cuando ello ocurre, la Corte puede expulsar una proposición jurídica particular del ordenamiento que entiende como ajena a la Carta, para conservar, en un lugar, una determinada regla de derecho, que resulte acorde con los mandatos previstos en el Texto Superior.
La norma jurídica así consolidada, puede ser objeto de nuevos pronunciamientos respecto de cargos de inconstitucionalidad que no fueron examinados en la decisión precedente. Sin embargo, el examen de constitucionalidad posterior que se haga de la norma sujeta a condición, por motivos evidentes, no recaerá solamente sobre el texto original de la ley, sino sobre la norma jurídica que surge, a partir del fallo condicionado.”
Por lo anterior, se puede concluir que los aspectos condicionados por parte de la Corte Constitucional en el ámbito de los acuerdos o tratados en los cuales estén involucrados temas de inversiones, deberán atender los parámetros fijados en la mencionada providencia, en cuanto podrán ser solventados, por ejemplo, si se consigna, de manera expresa, la proposición jurídica definida como válida desde el aspecto constitucional, o bajo el entendimiento que cualquier fórmula deberá comprenderse en el sentido señalado por el mencionado Tribunal.
Adicionalmente, la sentencia enfatiza en el párrafo 72 que lo señalado acerca de la naturaleza del control efectuado frente al APPRI no afecta decisiones respecto de tratados o acuerdos de inversiones que ya hubieran sido declarados exequibles y que se encuentren en vigor, pero advierte que respecto del control a futuros acuerdos de esas características dicho fallo constituirá un precedente.
De esta forma, las condicionalidades a ciertas expresiones comunes a los tratados y acuerdos analizados, en materia de inversiones, significan para las autoridades colombianas unos hitos que deberán respetarse en la negociación de esos temas sin que de ello se entienda un impedimento para el desarrollo de las gestiones en este sentido.
II. ANÁLISIS DE LAS DISPOSICIONES DE LA DECLARACIÓN INTERPRETATIVA
1. Trato Justo y Equitativo (“TJE”) y Protección y Seguridad Plenas (“PSP”)
Respecto al estándar de TJE previsto en el artículo 4.1, tres expresiones fueron analizadas. El artículo prevé, entre otros, que:
“Cada una de las Partes Contratantes deberá otorgar un trato justo y equitativo de conformidad con el derecho internacional aplicable a los inversionistas de la otra Parte Contratante y a sus inversiones, en su territorio. Para mayor certeza, la obligación de otorgar un trato justo y equitativo, incluye, inter alia:
a) La obligación de no denegar justicia en procedimientos civiles, penales o administrativos de conformidad con el principio del debido proceso.
b) La obligación de actuar de una manera transparente, no discriminatoria y no arbitraria respecto a los inversionistas de la otra Parte Contratante y sus Inversiones.
c) Este trato es consistente con los principios de previsibilidad y la consideración de las expectativas legítimas de los inversionistas”.
Respecto de la expresión “de conformidad con el derecho internacional aplicable a los inversionistas de la otra Parte Contratante y a sus inversiones, en su territorio”, la Corte, en el fallo precitado, estimó necesario que su contenido sea definido de forma que satisfaga “las exigencias del principio de seguridad jurídica”.
En lo que concierne la expresión “inter alia”, la Corte sostuvo que la única interpretación “compatible con el principio de seguridad jurídica es la restrictiva, a la luz de la cual su único alcance es analógico, y bajo ningún entendido puede dar lugar a la inclusión de obligaciones adicionales a las previstas expresamente por el listado del artículo 4.”
En consecuencia, la Corte declaró constitucional la expresión “inter alia”, “bajo el entendido de que esta deberá interpretarse de manera restrictiva, en un sentido analógico, y no aditivo”.
Por su parte, el párrafo 2 de la DIC establece que el artículo 4 del AII debe otorgar un TJE de acuerdo con el derecho internacional aplicable, y se incumple cuando una medida tomada por cualquiera de las partes constituya (a) una denegación de justicia en procedimientos penales, civiles o administrativos; (b) un incumplimiento esencial de las garantías procesales, incluido el incumplimiento esencial del principio de transparencia en los procedimientos judiciales y administrativos; (c) una arbitrariedad manifiesta; (d) una discriminación específica por motivos claramente injustos, como el sexo, la raza o las creencias religiosas y; (e) un trato abusivo a los inversionistas, como la coacción, intimidación o acoso.
En párrafo 3 de la DIC se establece una limitación al contenido del estándar de TJE, limitando la obligación de otorgarlo en los casos mencionados en el párrafo 2, listado que además únicamente podrá ser revisado y complementado mediante acuerdo de las Partes Contratantes.
Los párrafos 2 y 3 de la DIC numeran las garantías mínimas con la que los inversionistas de una parte contarán en el territorio de la otra parte, tanto en relación con sus inversiones como en materia de justicia procesal, transparencia, no discriminación y abuso del derecho. Estos conceptos suelen ser recogido por los laudos arbitrales bajo la noción de “denegación de justicia”.
Su naturaleza, contenido, y ámbito de protección depende del texto del tratado, esto es, el sentido corriente de las palabras. Algunos AII no contienen referencias a la denegación de justicia (Entre otros: Acuerdo entre el Gobierno de la República Árabe de Egipto y el Gobierno de Kazajistán para la Promoción y Protección Recíproca de las Inversiones, firmado el 14 de febrero de 1993, en vigor desde el 8 de agosto de 1996; Acuerdo entre el Gobierno de la República Argentina y el Gobierno de Nueva Zelandia para la Promoción y Protección Recíproca de las Inversiones, firmado el 27 de agosto de marzo de 1999, no en vigor.) lo que para muchos no es necesario (por ejemplo, Rudolf Dolzer y Christoph Schreuer, en Principles of International Investment Law, Oxford Press 2008, página 162), pues la denegación de justicia suele sobreentenderse incorporada al estándar de TJE.
Por ejemplo, el AII modelo de Colombia establece “Trato Justo y Equitativo. […]“2. El trato justo y equitativo otorgado a los Inversionistas e Inversiones Cubiertos se refiere únicamente a:
a. la prohibición de denegación de justicia en procedimientos penales, civiles o administrativos; b. violación fundamental de las garantías procesales en los procedimientos judiciales o administrativos; c. manifiesta arbitrariedad; d. discriminación selectiva por motivos manifiestamente ilícitos, como el sexo, la raza, creencias religiosas; o e. trato abusivo de los inversores, como la coacción y el acoso.” Proyecto de Acuerdo de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones de la República De Colombia. Proyecto de Modelo de Colombia 2014. Publicado Para Consultas.
Otros tratados lo mencionan como un compromiso independiente. Por ejemplo, el artículo 3.1 del modelo de Acuerdo Internacional de Inversión de India de 2015 establece que las partes no deberán implementar medidas en contra de las inversiones que violen el derecho internacional consuetudinario, a través de la denegación de justicia o proceso administrativo, violación al debido proceso, discriminación, trato abusivo, fuerza, coerción o acoso.
La DIC descrita anteriormente establece una lista limitada del contenido del TJE en cumplimiento de lo señalado en el fallo de constitucionalidad, cuyo carácter de cosa juzgada constitucional absoluta y su condición ineluctable para el trámite de ratificación del acuerdo permite señalar que se encuentra ajustada al ordenamiento jurídico colombiano y no contraría ningún compromiso internacional adquirido por Colombia, o se opone de manera directa con alguna de las fuentes de derecho internacional.
2. Expectativas legítimas (Parte de estándar del “TJE”)
Respecto de la expresión “expectativas legítimas”, prevista en el artículo 4, así como en el artículo 6 del AII, que establece el estándar aplicable a expropiación, la Corte la declaró condicionalmente exequible, bajo la condición de que las partes “definan qué debe entenderse por expectativas legítimas, teniendo en cuenta que solo habrá lugar a estas siempre que se deriven de actos específicos y reiterados llevados a cabo por la Parte Contratante que induzcan al inversionista de buena fe a realizar o mantener la inversión y que se trate de cambios abruptos e inesperados efectuados por las autoridades públicas y que afecten su inversión.”
La Declaración, por su parte, establece que las expectativas legítimas se refieren a si una Parte Contratante se había dirigido específicamente a un inversionista para inducirle a realizar una inversión, creando expectativas legítimas en las que se basó el inversionista a la hora de decidir realizar o mantener la inversión, y posteriormente la Parte Contratante en cuestión frustró tales expectativas.
Los laudos arbitrales han ofrecido definiciones extremadamente ambiguas y amplias sobre el concepto de “expectativas legítimas”. En Tecmed c. México el Tribunal las definió como el hecho de que “El inversor extranjero también espera que el Estado receptor actuará de manera no contradictoria; es decir, entre otras cosas, sin revertir de manera arbitraria decisiones o aprobaciones anteriores o preexistentes emanadas del Estado en las que el inversor confió y basó la asunción de sus compromisos y la planificación y puesta en marcha de su operación económica y comercial. El inversor igualmente confía que el Estado utilizará los instrumentos legales que rigen la actuación del inversor o la inversión de conformidad con la función típicamente previsible de tales instrumentos, y en todo caso nunca para privar al inversor de su inversión sin compensación." (Técnicas Medioambientales Tecmed c. Mexico, Laudo del 29 Mayo 2003, par 154.).
Por su parte en Impregilo c. Argentina, se entendió que “Las expectativas legítimas de los inversores extranjeros no pueden consistir en que el Estado nunca modificará el marco legal, particularmente en tiempos de crisis; no obstante, sin duda los inversores deben gozar de protección en caso de que se lleven a cabo modificaciones irrazonables al marco legal.” (Impregilo c. Argentina, Laudo del 21 de Mayo 2013, par 291.).
Al ser el término “expectativas legítimas” un estándar controversial, ambiguo y obscuro, y no existir ninguna limitación establecida en el mismo texto del AII, esta Oficina no encuentra ningún reparo, y no considera que esta interpretación contravenga obligaciones internacionales de Colombia.
3. Situaciones similares en los estándares de no-discriminación
Respecto del artículo 5 sobre “Trato nacional y nación más favorecida”, la Corte examinó la expresión “situaciones similares”. El artículo 5 prevé que:
“1. Cada Parte Contratante le aplicará en su territorio a los Inversionistas de la otra Parte Contratante, respecto de sus Inversiones y actividades relacionadas con sus Inversiones un trato no menos favorable que el concedido en situaciones similares a sus Inversionistas o el trato concedido a los inversionistas de la nación más favorecida si este último es más favorable. […]
4. Para mayor claridad, el trato de nación más favorecida, que ha de otorgarse en situaciones similares, y referido en este Acuerdo no se extiende al artículo 1 ni a los mecanismos de arreglo de diferencias, tales como los contenidos en los artículos 15 y 17 del presente Acuerdo, que están previstos en tratados o acuerdos [i]internacionales de inversión”.
Para su análisis, la Corte se inspiró en gran parte en los desarrollos recientes en el Derecho Internacional de las Inversiones, realizando una comparación con el contenido de otros acuerdos en materia de inversión celebrados entre otros Estados, y teniendo en cuenta el nuevo modelo de acuerdo de inversión colombiano de 2017. Al igual que en el marco del Dictamen 1/17 del TJUE, el derecho a regular jugó un papel importante.
A la luz de la incertidumbre percibida sobre la definición de la expresión “situaciones similares”, la Corte consideró tratados de inversión recientes que acotan dicha expresión y la definen con precisión. De esta manera, la Corte se refirió al Acuerdo de Asociación Transpacífico (“TPP”), que es desde 2018 el Tratado Integral y Progresivo de Asociación Transpacífico (“CPTPP”).
En relación con este tratado, las partes decidieron adoptar una nota interpretativa en el sentido de que “para mayor certeza, si el trato se otorga en circunstancias similares depende de la totalidad de las circunstancias, incluido si el tratamiento distingue entre inversionistas o inversiones sobre la base de objetivos legítimos de bienestar público”. La Corte mencionó también, en el mismo sentido, el artículo 14.5 del Acuerdo Comercial entre Estados Unidos, México y Canadá (“USMCA”), donde las partes explicaron que el alcance de las “situaciones similares” depende de “la totalidad de las circunstancias, incluyendo si el tratamiento relevante distingue entre inversionistas o inversiones sobre la base de objetivos legítimos de bienestar público”.
La Corte hizo otra comparación con recientes desarrollos en derecho internacional de inversiones sobre el alcance de la cláusula de nación más favorecida. Tanto en el USMCA como en el CETA se incluyen limitaciones respecto a esta cláusula. A título ilustrativo, el artículo 8.7 del CETA prevé que esta cláusula:
“no incluye procedimientos para la resolución de controversias sobre inversiones entre inversionistas y estados previstos en otros tratados internacionales de inversión y otros acuerdos comerciales. Las obligaciones sustantivas en otros tratados internacionales de inversión y otros acuerdos comerciales no constituyen en sí mismos un “trato”, y por lo tanto no pueden dar lugar a una violación de este Artículo”.
La Corte estimó que la expresión “situaciones similares” no ha sido aplicada de manera uniforme por los tribunales arbitrales. Para llegar a esta conclusión, la Corte se apoyó en un número limitado de laudos - Saluka c. República Checa (Saluka Investments BV c. República Checa, Laudo parcial, 17 de marzo de 2006.), Occidental c. Ecuador (Occidental Exploration y Production Co. c. Ecuador, Caso LCIA No. UN 3467, Laudo, 1 de julio de 2004. 101 Methanex Corp c. EEUU, Laudo, 3 de agosto de 2005. Ver Corte Constitucional, Sentencia C- 252/19 de 6 de junio de 2019, apartados 230-231), y Methanex Corp c. EEUU (Methanex Corp c. EEUU, Laudo, 3 de agosto de 2005. Ver Corte Constitucional, Sentencia C- 252/19 de 6 de junio de 2019, apartados 230-231).
Teniendo en cuenta los recientes desarrollos en derecho internacional de inversiones, la Corte declaró constitucional la expresión “situaciones similares”, pero “a condición de que las partes definan su contenido, de forma que resulte compatible con el principio de seguridad jurídica”.
Por su parte, la declaración conjunta definió el contenido de “situaciones similares” y estableció que el estándar de Trato Nacional deberá ser otorgado en “situaciones similares” con respecto a la administración, conducción, operación y venta o disposición de inversiones en un mismo sector económico dentro del territorio de una Parte Contratante.
La Declaración estableció que el Acuerdo no debe otorgar tratos más favorables injustificados hacia los inversionistas extranjeros respecto de los inversionistas nacionales. Sin embargo, las obligaciones sustantivas previstas en otros tratados internacionales de inversión y en otros acuerdos comerciales que involucran a las Partes Contratantes no constituyen en sí mismas un “trato” en relación con el principio de nación más favorecida, por lo que no pueden dar lugar a un incumplimiento del artículo, a falta de medidas adoptadas o mantenidas por una Parte Contratante en virtud de dichas obligaciones.
Esta definición es acorde con el sentido ordinario de las palabras y recoge los últimos laudos arbitrales sobre el estándar, por lo que no suscita reparo alguno por parte de esta Oficina, y no considera que esta interpretación contravenga obligaciones internacionales de Colombia.
4. Medidas necesarias y proporcionales en no-discriminación y expropiación
La Corte igualmente comentó las expresiones “necesarias y proporcionales” previstas por los artículos 5 (trato nacional y nación más favorecida) y 6 (expropiación). En primer lugar, el artículo 5 establece que la cláusula de trato nacional no impedirá que el Estado implemente medidas para garantizar el orden público y que dichas medidas deberán ser “necesarias y proporcionales” al objetivo buscado. En segundo lugar, el artículo 6 incluye alguna forma de la doctrina de los conocidos como police powers [Ver Catharine Titi, ‘Police Powers Doctrine and International Investment Law’, in Filippo Fontanelli, Andrea Gattini y Attila Tanzi (eds) General Principles of Law and International Investment Arbitration (Brill 2018), pp. 323-343.] y prevé, entre otros, que:
“Las medidas adoptadas por una Parte Contratante que son diseñadas para proteger objetivos legítimos de política pública, tales como la salud pública, la seguridad y la protección del medio ambiente, no constituyen expropiación indirecta, cuando sean necesarias y proporcionales a la luz de estos objetivos y se apliquen de tal de forma que respondan efectivamente a los objetivos de política pública para los que fueron diseñadas.”
La utilización de la expresión “necesarias y proporcionales” en estos artículos resulta inusual. Comenzando su análisis en el contexto del artículo 5, la Corte argumentó que una interpretación posible de esta expresión es que el Estado solo puede adoptar tales medidas “siempre que sean necesarias, esto es, que sean indispensables, que no exista otro medio alternativo para alcanzar tal fin con la misma intensidad y que a la vez sea más benigno con los derechos de los inversionistas; y proporcionales, es decir, que la satisfacción del orden público resulte imperiosa y sea por lo menos equivalente al grado de afectación de otros principios constitucionales”.
Tal interpretación no sería compatible con la Constitución Política en la medida en que restringe la autonomía regulatoria de las autoridades en asuntos económicos. Para su interpretación, la Corte se sustentó principalmente en Continental Casualty c. Argentina (Continental Casualty Company c. Argentina, Laudo del 5 de septiembre de 2008), Azurix c. Argentina (Azurix Corp. c. Argentina, Laudo del 14 de julio de 2006), y Pope & Talbot c. Canadá (Op cit, Pope & Talbot).
Como consecuencia de lo anterior, la Corte estimó necesario garantizar la competencia de las partes para adoptar las medidas que consideren “razonables y apropiadas”. Asimismo, la Corte apuntó que la expresión plantea los mismos problemas cuando se encuentra en el artículo 6.
La Corte declaró constitucional dicha expresión, a condición de que se interprete en el contexto del preámbulo del acuerdo que, como el preámbulo del modelo de acuerdo de
inversión colombiano de 2017 (Ver http://www.mincit.gov.co/temas-interes/documentos/model-TBI-2017.aspx.), prevé, entre otros, que el acuerdo no debería “afectar la potestad regulatoria de cada Parte Contratante y con el objeto de proteger los objetivos legítimos de políticas públicas.”
La DIC estableció que si una medida adoptada es necesaria y proporcional para alcanzar los objetivos legítimos de política pública, depende de un análisis caso a caso que tome en consideración la existencia de alternativas apropiadas razonablemente disponibles a la luz de las circunstancias y la relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y la importancia del objetivo que se busca lograr.
Adicionalmente, la DIC interpretó el AII en el sentido en que una medida “necesaria” no necesariamente implica que esta sea la única disponible para que pueda ser considerada necesaria, posibilitando otros razonamientos. Y en lo que respecta a la proporcionalidad, interpretó el tratado en el sentido en que una medida no sería proporcionada siempre que su impacto fuera mucho más severo que su aporte en el desarrollo de un propósito u objetivo, tan severo que al comparar, la afectación causada pareciera manifiestamente excesiva en comparación con el objetivo buscado.”
Consideramos que incluir esta interpretación no afecta otras obligaciones internacionales de Colombia en materia de comercio, y en este sentido, este aparte tampoco suscita reparo alguno por parte de esta Oficina.
III. PROCEDENCIA DE LA DECLARACIÓN INTERPRETATIVA CONJUNTA
La Corte, en su análisis, específicamente a partir del párrafo 68, considera a la Declaración Interpretativa Conjunta, elaborada con base en el consenso de las Partes y con fundamento en el artículo 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, como un remedio judicial idóneo y eficaz para el cumplimiento de la exequibilidad modulada contenida en la sentencia, esto es, condicionar el ajuste del APPRI a la Carta Política excluyendo las interpretaciones que resultan contrarias a ésta mediante la especificación del sentido o el alcance de las cláusulas del acuerdo.
Lo anterior, reviste especial importancia en cuanto el ajuste a los condicionamientos determinados en el fallo de constitucionalidad constituyen un requisito sine qua non para la ratificación del Presidente de la República de dicho tratado y que pueda entrar en vigor válidamente para las Partes, motivo por el cual la declaración interpretativa, en el marco de la consensualidad, debe materializar los aspectos que a juicio del Tribunal Constitucional Colombiano ajustan ciertas cláusulas acordadas algunas de cuyas interpretaciones podrían contravenir los postulados superiores del ordenamiento jurídico nacional.
Adicionalmente, en el marco del derecho internacional público general y en ejercicio de su soberanía, los estados parte de un tratado pueden formular declaraciones interpretativas siempre que examinen:
"(…) especificar o aclarar el significado o el alcance de un tratado o de algunas de sus disposiciones"[“Interpretative declaration” means a unilateral statement, however phrased or named, made by a State or by an international organization whereby that State or that organization purports to specify or clarify the meaning or scope attributed by the declarant to a treaty or to certain of its provisions" Informe de la Comisión de Derecho Internacional (2011) Guía de la Práctica sobre las Reservas a los Tratados, sec. 1.2.]”.
Esta facultad únicamente encuentra dos limitaciones, a saber, aquellas que puedan estar contenidas en el texto del tratado en cuestión y las normas imperativas de derecho internacional (v.gr., prohibición de tortura) ["A State or an international organization may formulate an interpretative declaration unless the interpretative declaration is prohibited by the treaty or is incompatible with a peremptory norm of general international law" Informe de la Comisión de Derecho Internacional (2011) Guía de la Práctica sobre las Reservas a los Tratados, sec. 3.5.]
En el caso particular, esta Oficina no encuentra ninguna limitación a la formulación de declaraciones interpretativas en el APPRI y tampoco considera que el contenido de la Declaración Interpretativa Conjunta sea incompatible con las normas imperativas en mención (ius cogens) ["(...) una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter" Artículo 53, Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (1969).]
IV. CONCLUSIÓN.
En concordancia con lo expuesto, y en el marco de las competencias de esta Oficina, la Declaración Interpretativa Conjunta no es incompatible con las normas de derecho internacional público general aplicables y se ajusta a los parámetros definidos por la Corte Constitucional en la sentencia precitada, al condicionar algunas de las expresiones contenidas en las cláusulas del APPRI, situación que, por la función preventiva del pronunciamiento y de la condición de precedente reconocida en el mismo fallo, aplica para el que se promueve con otros países.
El anterior concepto se emite con base y en el marco de las atribuciones contenidas en el artículo 10 del Decreto 210 de 2013, así como de acuerdo con el alcance y los términos definidos en los artículos 14 (numeral 2) y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo, incorporados por el artículo 1º de la Ley 1755 de 2015.