Confidencialidad sobre los datos del productor de una mercancía en el Certificado de Origen para acceder al trato arancelario preferencial previsto en los Tratados de Libre Comercio celebrados entre la República de Colombia y los Estados Unidos de América; entre la República de Colombia y Canadá; y entre la República de Colombia y Corea del Sur.

1.Acuerdo de Promoción Comercial entre el Gobierno de la República de Colombia con los Estados Unidos (en adelante APC)

2. En términos generales toda mercancía que se pretende importar al territorio colombiano deberá cumplir con la totalidad de los requisitos y exigencias establecidas para una importación en la legislación aduanera vigente en Colombia, es decir, el Decreto 1165 de 2019, cuya interpretación es de competencia privativa de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN).

3. En ese sentido si lo que se pretende es acceder un trato arancelario preferencial bajo el Acuerdo de Promoción Comercial con los Estados Unidos (APC), la declaración de importación deberá estar acompañada de una certificación escrita o electrónica emitida por el importador, exportador o productor, o en el conocimiento del importador de que la mercancía es originaria, incluyendo la confianza razonable en la información que posee el importador respecto del origen de la mercancía.

4. El Certificado de Origen en el APC con Estados Unidos puede ser elaborado en cualquier formato siempre y cuando incluya, como mínimo los siguientes elementos, enunciados en el artículo 4.15 del Acuerdo:

5. En virtud del artículo 4.15, la Certificación de Origen debe incluir dichos elementos, pero no se limita a los mismos. En ese sentido, como en el artículo 4.15 se indicó que las Partes están autorizadas para fijar otros elementos adicionales a los mencionados, el Gobierno de la República de Colombia estableció, además de la obligación de emitir un formato como el sugerido en el APC, otros elementos adicionales a los señalados en el artículo 4.15 transcrito, indicados en el artículo 67 del Decreto 730 de 2012 de implementación del este Acuerdo, dentro de los cuales se encuentra el literal a) el nombre o razón social y dirección del productor y de ser conocido el teléfono y correo electrónico del mismo.

6. Así, el artículo 67 del Decreto 730 de 2012, señala lo siguiente:

7. La norma transcrita establece los elementos adicionales que deberá contener la prueba de origen bajo el APC con Estados Unidos, si presenta una certificación escrita, dentro del cual se encuentra el indicar la identificación del productor, la dirección y, de ser conocido, el teléfono y correo electrónico del mismo.

8. Luego de revisar detalladamente el contenido del Acuerdo no se observa ninguna referencia o mención que indique que la información sobre el productor sea de carácter confidencial. En ese sentido, esta Oficina no considera que en el Acuerdo con Estados Unidos se haya establecido como confidencial la identificación del productor. Esto puesto que, dado que las Partes estaban el libertad de agregar otros elementos del Certificado de Origen adicionales a los descritos en el Artículo 4.15 del Capítulo Cuarto del APC, la información del productor fue incorporada como requisito a indicar en dicha certificación en virtud de lo previsto en el literal a) del Artículo 67 del Decreto 730 de 2012.

9. Respecto a su inquietud sobre si el Certificado de Origen no indica la identificación del productor y en cuanto a la validez del mismo, en el Acuerdo se observa que en el Capítulo Cuarto, para que una mercancía sea considerada como originaria bajo el APC vigente entre Colombia y los Estados Unidos, el importador debe cumplir con todos los requisitos que establece el Capítulo de Origen y sus Anexos, entre los cuales se destacan no solo las normas de origen, sino también los procedimientos y requisitos establecidos en el Capítulo. En caso dado que, la solicitud de tratamiento preferencial se haga con base en un Certificado de Origen, el mismo debe cumplir con los requisitos establecidos y desarrollados por las Partes con base en el artículo 4.15 que comprende, desde luego, los elementos establecidos por Colombia en el artículo 67 del Decreto 730 de 2012.

10. Pero las Partes acordaron incluir como obligación respecto de las exportaciones, una previsión respecto a la validez del Certificado de Origen. En ese sentido, en el artículo 4.20 se dispuso que:

11. En nuestra opinión si el Certificado de Origen tuviese algún error o le faltase algún tipo de información, el exportador está obligado a reportarlo por escrito y a la brevedad, esto con el propósito que el Certificado de Origen no pierda validez. Lo dispuesto en el Párrafo 2 del artículo 4.20 indica que acarreará una sanción al importador, si el Certificado de Origen fue objeto de aclaración por parte del exportador luego de la intervención de la autoridad aduanera, es decir, si no lo hace voluntariamente.

12.Acuerdo de Libre Comercio entre el Gobierno de la República de Colombia y Canadá.

13. La Partes, además de lo anterior, en cuanto a la expedición del Certificado de Origen dispusieron lo siguiente:

1. exigirá a un exportador en su territorio que diligencie y firme un Certificado de Origen para cualquier exportación de una mercancía para la cual un importador pueda solicitar trato arancelario preferencial en el momento de la importación de la mercancía en el territorio de la otra Parte; y
2. dispondrá que, cuando un exportador no sea el productor de la mercancía en su territorio, el exportador podrá diligenciar y firmar el Certificado de Origen sobre la base de:

14. Las Partes acordaron una serie de alternativas respecto a la expedición del Certificado de Origen dentro de las cuales se encuentra la posibilidad de que el productor proporcione al exportador una certificación de origen diligenciada y firmada por él, así mismo señala que cuando el exportador no sea el productor, éste último puede emitir el Certificado de Origen sobre la base de su conocimiento respecto de si la mercancía califica como una mercancía originaria, basado en la información que está en su poder y cuenta con la confianza razonable en la declaración escrita del productor de que la mercancía es originaria.

15. Luego de lo dispuesto en el Tratado de Libre Comercio con Canadá, no se puede afirmar que la información del productor sea confidencial. Es más, en nuestra opinión, del artículo 401 del Capítulo Cuarto, se desprende que cuando el exportador no es el productor, debe contar con una declaración del productor de que la mercancía es originaria y con base en esta certificación decide emitir el Certificado de Origen.

16. Lo anterior es el reflejo de lo señalado en al Circular No. 24 del 3 de agosto de 2011, que estableció un formato de Certificado de Origen, en el cual se cuenta con una casilla (campo 3) que en su instructivo de diligenciamiento señala:

17. De la lectura del instructivo de diligenciamiento del formato del Certificado de Origen del tratado de Libre Comercio entre Canadá y Colombia, se observa que la información sobre la identificación del productor es de vital importancia al punto que, si el exportador que no es el productor desea mantener esa información como confidencial, debe expresarlo con la indicación de que estará disponible cuando la autoridad aduanera lo requiera.

18. La información sobre la identificación y ubicación del que produce la mercancía objeto de solicitud de tratamiento arancelario preferencial, es de vital importancia para la autoridad aduanera del país de importación, al punto que las Partes acordaron incluir como una de las obligaciones respecto de las exportaciones ( Artículo 404) la de que a solicitud de la autoridad competente, un exportador en su territorio o un productor en su territorio que haya proporcionado un Certificado de Origen a ese exportador de conformidad con el subpárrafo 3 (b) (iii) del Artículo 401, proporcionará una copia del Certificado de Origen a esa autoridad competente.

19. Además porque en caso de adelantar el procedimiento señalado en el artículo 406 del capítulo Cuarto, para que la autoridad aduanera pueda determinar que una mercancía importada a su territorio proveniente del territorio de la otra Parte, califica como una mercancía originaria, le está permitido llevar a cabo la verificación de tal circunstancia ya sea por medio de cartas de verificación, cuestionarios escritos o visitas de verificación a las instalaciones del exportador o del productor de la mercancía en el territorio de la otra Parte. Esto significa que la autoridad podrá requerir e incluso visitar las instalaciones de uno u otro, e inclusive ambos. La circunstancia descrita en el párrafo 18 del artículo 406 del Acuerdo nos permite concluir tal posibilidad:

20. En este Acuerdo, a diferencia del APC con Estados Unidos, las Partes señalaron respecto a la falta de diligenciamiento del Certificado de Origen, en el artículo 402 “obligaciones respecto de las importaciones”, que en caso de que la autoridad aduanera de la Parte importadora determine que el Certificado de Origen no ha sido diligenciado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 401, se debe garantizar que al importador “le sea otorgado un período no menor a cinco días hábiles para proporcionar a la autoridad Competente un Certificado de Origen corregido.”

21. Así mismo, y respecto a la validez del Certificado de Origen por no contener los requisitos del artículo 401, es importante tener en cuenta que, en el tratado de Libre Comercio entre Colombia y Canadá, se acordó como una obligación respecto a las exportaciones que:

22. Por lo tanto, en nuestra opinión, al igual que el Acuerdo con Estados Unidos, consideramos que, incluso luego de ser requerido por la autoridad competente, si el Certificado de Origen tuviese algún error o le faltase algún tipo de información, el exportador está obligado a reportarlo por escrito y a la brevedad, esto con el propósito de que el Certificado de Origen no pierda validez. Lo dispuesto en el párrafo 2 del Artículo transcrito, indica que se acarreará una sanción al importador, si el Certificado de Origen fue objeto de aclaración por parte del exportador luego de la intervención de la autoridad aduanera, es decir, si no lo hace voluntariamente.

23.Tratado de Libre Comercio entre la República de Colombia y La República de Corea

1. especificar que las mercancías descritas son originarias;
2. estar en un formato impreso o en cualquier otro medio, incluso el formato electrónico; y
3. ser completado en inglés de conformidad con el espécimen y las instrucciones establecidas en el Anexo3-B, el cual podrá ser modificado por acuerdo entre las Partes. No obstante, si llega a ser necesario para los procedimientos de revisión de acuerdo con el Artículo 4.10 (Revisión y Apelación), cada Parte podrá exigir que el importador presente una traducción del certificado de origen en el idioma requerido por su legislación.
3. 4. su conocimiento que la mercancía califica como una mercancía originaria; o
   5. el certificado de origen, o una declaración escrita de que la mercancía califica como originaria, entregada por el productor.

24. En este Tratado las Partes llegaron al acuerdo de que si el exportador desea diligenciar y firmar el Certificado de Origen, pero no es el productor, puede hacerlo basado en su conocimiento que la mercancía es originaria, o brindando una declaración escrita proporcionada por el productor de que la mercancía es originaria.

25. Lo anterior tiene directa relación con el contenido del formato de Certificado de Origen del Anexo 3-C. En el campo 3 se debe diligenciar el nombre y dirección del productor, teléfono (opcional) y correo electrónico (opcional).

26. En el instructivo del llenado del este formato se estableció lo siguiente:

27. Es interesante observar que el instructivo no parece contener la prescripción del campo mismo del formato, al indicar que los datos de teléfono y correo electrónico son opcionales. Lo que si no parece serlo, es la información sobre nombre completo, dirección (incluyendo ciudad y país).

28. Respecto a la validez del Certificado de Origen este Tratado incluyó algunas cláusulas muy particulares como la contenida en el artículo 3.24 sobre Discrepancias y errores de forma, la cual señala:

29. “ARTÍCULO 3. 24: DISCREPANCIAS Y ERRORES DE FORMA

30. De acuerdo con esta disposición, el descubrimiento de ligeras discrepancias entre las declaraciones hechas y las formuladas en los documentos presentados y el Certificado de Origen no supondrá ipso facto su invalidez. Lo que no se define es a qué se refieren con pequeñas discrepancias, pues no se determina el rango o margen de los errores. Sin embargo, en nuestra opinión, la ausencia de información respecto del productor en cuanto a su identificación y su dirección incluyendo el lugar y país donde se encuentra no podría ser calificada de pequeña discrepancia aun cuando se admitiría, por ejemplo, que la información de la dirección no sea exacta ni idéntica a la que aparezca en un documento como puede ser una lista de empaque, orden de pedido o factura. Solo se podrá omitir la información sobre la identificación del productor si se advierte que, en razón de su confidencialidad, la misma estará “DISPONIBLE A SOLICITUD DE LA ADUANA”.

31. Finalmente, el Tratado incluye una cláusula similar a la ya analizada en el APC con Estados Unidos y al TLC con Canadá, en materia de las obligaciones respecto a las exportaciones, la cual  menciona lo siguiente en cuanto a la validez del Certificado de Origen:

32. Al respecto observamos que esta vez no se menciona nada en cuanto a si el exportador o productor lo hace o no voluntariamente, y si no es voluntariamente, acarreará una sanción, de forma que la posibilidad de detectar un error puede ser tanto voluntaria como provocada. Lo que si se exige es que luego de conocer tal inconsistencia o establecer tal convencimiento, es decir cuando crea que la Certificación de Origen está basada en información incorrecta, el exportador o productor debe notificar prontamente y por escrito a toda persona a quien este haya proporcionado la Certificación de Origen de cualquier cambio que pudiere afectar su exactitud o validez.

Conclusión

33. Lo expuesto a lo largo de este escrito, nos conduce a concluir que la información sobre la identificación y ubicación del que produce una mercancía objeto de solicitud de tratamiento arancelario preferencial, bajo el Acuerdo de Libre Comercio vigente entre el Gobierno de Colombia con Canadá y del Acuerdo de Libre Comercio entre la República de Colombia con la República de Corea, así como el Acuerdo de Promoción Comercial entre el Gobierno de la República de Colombia con el de Estados Unidos, es de vital importancia para la autoridad aduanera del país de importación. Esto por cuanto las autoridades aduaneras de las Partes de los Acuerdos en mención pueden, con el propósito de determinar si una mercancía importada proveniente de otra Parte califica como mercancía originaria, requerir solicitudes escritas al importador, al exportador o al productor.

34. Inclusive, la autoridad aduanera puede adelantar visitas de verificación a las instalaciones del exportador o del productor en el territorio de la otra Parte  conjuntamente con la autoridad aduanera de la Parte exportadora para inspeccionar las instalaciones y el proceso productivo de la mercancía y revisar los registros relativos a origen incluyendo los documentos contables.

35. También es cierto que aunque cada uno de estos Acuerdos  contienen disposiciones semejantes, cada Acuerdo debe analizarse de manera individual, porque también se encuentran sutiles diferencias, que con respecto a la validez del Certificado de Origen es pertinente tener en cuenta a la hora de desconocer el origen.

36. Finalmente, el Acuerdo de Promoción Comercial (APC) con Estados Unidos, en cuanto a la obligación de suministrar la información del productor en el Certificado de Origen escrito y electrónico, y al cambio repentino de posición respecto a la exigencia de dicha información, en el sentido que en el año 2012 la Autoridad Aduanera permitía mantener la confidencialidad de la información sobre el productor (si desea que esta información sea confidencial, se acepta indicar “DISPONIBLE A SOLICITUD DE LA ADUANA”) no conocemos cual pueda ser la razón para que a partir del año 2017, la autoridad aduanera haya decidido modificar el instructivo en el sentido de establecer como obligatorio indicar en el campo 3 el nombre o razón social, dirección o ciudad, país teléfono y correo electrónico, así como indicar, en caso de que sean varios los productores la referencia a “VARIOS” obligando a adjuntar una lista de cada uno de ellos, con la indicación de la mercancía y los datos mencionados.

37. Al respecto consideramos, desde el punto de vista jurídico, que la información solicitada por la autoridad aduanera en cuanto a la información sobre identificación del productor y su decisión de no considerarla como información confidencial está respaldada o fundamentada en los elementos adicionales que Colombia impuso sobre contenido del Certificado de Origen escrito e incluso electrónico, en lo dispuesto en el artículo 63 del Decreto 730 de 2012 y la Resolución 32 de 2017.

38. El anterior concepto se emite con base y en el marco de las atribuciones contenidas en el artículo 10 del Decreto 210 de 2013, así como de acuerdo con el alcance y los términos definidos en los artículos 14 (numeral 2) y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo, incorporados por el artículo 1º de la Ley 1755 de 2015 y modificados temporalmente por el artículo 5 del Decreto Legislativo 491 de 28 de marzo de 2020, declarado exequible condicionalmente por parte de la Corte Constitucional, a través de la sentencia C-242 de 9 de julio de 2020, M.M.P.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez y Cristina Pardo Schlesinger.