30 diciembre de 2020

Concepto sobre la aplicación de los criterios para el establecimiento de especificaciones o estándares técnicos requeridos en licitaciones públicas, a la luz de los capítulos de compras públicas.


Concepto sobre la aplicación de los criterios para el establecimiento de especificaciones o estándares técni
Oficio OALI 2-2019-030745
 
Fecha: 28 de octubre de 2019.
 
Título: Concepto sobre la aplicación de los criterios para el establecimiento de especificaciones o estándares técnicos requeridos en licitaciones públicas, a la luz de los capítulos de compras públicas.
 
Problema jurídico: ¿Los estándares técnicos que se establecen en un proceso de compra pública se pueden establecer en función de las propiedades específicas, funcionalidades concretas y delimitadas a normas nacionales o internacionales específicas o de ciertos países?
 
Regla: Las normas o reglamentos técnicos se deben establecer en función de las propiedades de uso y empleo y de los requisitos funcionales, en lugar de su diseño o de sus características descriptivas, a menos que exista una justificación debidamente soportada en el pliego que sustente la necesidad de un requerimiento o norma específica.
 
Concepto
 
Se consulta sobre la aplicación de las obligaciones del Capítulo de Compras, en lo relativo al requerimiento de estándares técnicos específicos asociados a una licitación en Colombia.
 
1. Resumen
 
Sea lo primero señalar que, en opinión de esta Oficina, frente a proveedores protegidos por un Acuerdo Comercial con disciplina de Compras Públicas, las entidades públicas en sus procesos de contratación no deben estipular que los oferentes cumplan con determinados reglamentos o normas técnicas, cuando eventualmente se impongan en desmedro de bienes de origen de un socio comercial, beneficiado por la disciplina de Compras Públicas, con similar calidad y especificaciones a las del bien requerido, pero orientados por un estándar o reglamento distinto.
 
Sin embargo, si una entidad pública requiere exigir normas o reglamentos específicos, dado que estos y solo estos son los que garantizan una calidad o especificación técnica requerida por la administración, debe, entonces, incluir en el pliego una justificación adecuada y suficiente, por la cual se sustente que determinado estándar satisface el nivel mínimo establecido por la entidad, y que no le resulta admisible el uso de otro estándar distinto.
 
En todo caso, siempre se debe dejar abierta la posibilidad para que todos los oferentes interesados presenten propuestas con normas o reglamentos técnicos  “similares o equivalentes”  a las especificaciones técnicas solicitadas en los pliegos, para garantizar de esta manera un procedimiento transparente y la participación de un mayor número de oferentes.
 
La opinión antes expresada se sustenta en las consideraciones expuestas a continuación:
 
2. Normas aplicables sobre compras públicas y especificaciones técnicas a la consulta.
 
En materia de Contratación Pública los compromisos internacionales establecidos en los Tratados de Libre Comercio con Capítulo de Contratación Pública, como por ejemplo el TLC con la Unión Europea, con Canadá y con Estados Unidos, entre otros, obligan a Colombia a otorgar un trato preferente. Esto incluye entre otros los aspectos relativos a los requerimientos en cuanto a las  especificaciones técnicas.
 
Por ejemplo, en el marco del Acuerdo Comercial con la Unión Europea, bajo el Título VI, se señala que una «especificación técnica»:
 
(a) Establece las características de las mercancías o servicios que se contratarán, incluidas la calidad, las propiedades de uso y empleo, la seguridad y las dimensiones, o los procesos y métodos para su producción o suministro; o
(b) se refiere a terminología, símbolos o requisitos sobre embalaje, marcado o etiquetado, en la medida en que sean aplicables a una mercancía o servicio; ̈

 
Con respecto a las obligaciones establecidas en la materia de especificaciones técnicas, el Artículo 181 del Título VI del Acuerdo Comercial referido establece:
 
“1. Las entidades contratantes no prepararán, adoptarán o aplicarán especificaciones técnicas ni prescribirán procedimientos de evaluación de la conformidad con el propósito de crear obstáculos innecesarios al comercio internacional, o que tengan ese efecto.
 
La disposición enunciada tiene singular importancia a la luz del derecho internacional, en tanto implica la obligación de justificar porque las especificaciones técnicas establecidas en una licitación, no conllevan un obstáculo al comercio internacional, y en caso de implicar un obstáculo al comercio internacional, debe justificarse porque dicha traba es necesaria para el cumplimiento de los objetivos de la administración. Dichos objetivos perseguidos por la administración en una licitación específica en todo caso deben ser razonables. El Artículo 181 del Acuerdo comercial citado adicionalmente establece:
 
2. Al prescribir las especificaciones técnicas para las mercancías o servicios objeto de contratación, las entidades contratantes, según proceda:
 
(a) establecerán las especificaciones técnicas más bien en función de las propiedades de uso y empleo y de los requisitos funcionales en lugar de su diseño o de sus características descriptivas; y
(b) basarán las especificaciones técnicas en normas internacionales, cuando éstas existan o, de lo contrario, en reglamentos técnicos nacionales, en normas nacionales reconocidas o en códigos de construcción”.
 
El literal a, de este numeral 2 del Artículo 181 del Acuerdo Comercial refiere a la necesidad de la Administración de privilegiar el criterio de utilidad, funcionalidad y uso final, sobre el criterio estético o descriptivo de un bien. No resulta en consecuencia adecuada una justificación sobre la escogencia de un estándar técnico sobre otro, en tanto el mismo no privilegie los criterios de uso, empleo y funcionalidad. El diseño y la descriptividad son admisibles como criterios, en tanto se haya primero satisfecho el criterio funcional.
 
El litera b de la disposición en comento, por otra parte, refiere a la necesidad que las especificaciones no obedezcan a un criterio caprichoso o autárquico, y que por el contrario privilegien normas internacionales o normas nacionales reconocidas o códigos de construcción avalados internacionalmente.
 
Recordemos que la Ley 80 de 1993 prescribe en su Artículo 4, numeral 5 que las entidades públicas:
 
5o. Exigirán que la calidad de los bienes y servicios adquiridos por las entidades estatales se ajuste a los requisitos mínimos previstos en las normas técnicas obligatorias, sin perjuicio de la facultad de exigir que tales bienes o servicios cumplan con las normas técnicas colombianas o, en su defecto, con normas internacionales elaboradas por organismos reconocidos a nivel mundial o con normas extranjeras aceptadas en los acuerdos internacionales suscritos por Colombia.
 
De lo expuesto se desprende que, las normas o estándares internacionales que se privilegian son aquellos en las cuales Colombia ha participado directamente en su elaboración o evolución, en el contexto de un organismo internacional técnico o de normalización del cual nuestro país es Parte. La condición de Parte de dicho tratado se define por el hecho de que el tratado estableciendo la organización internacional de normalización o regulación correspondiente, haya surtido el procedimiento constitucional requerido para los efectos.
 
Existen otros estándares internacionales que han evolucionado a nivel privado, por entidades técnicas que convocan la participación de expertos técnicos de todo el planeta. Dichos estándares si bien "internacionales" para su admisión en Colombia deben ser avalados por un instrumento internacional o en su defecto por una autoridad nacional, con competencias regulatorias en la materia objeto del estándar, para efectos de hacer este último "obligatorio", o en su defecto "de uso recomendable o sugerido".
 
No siendo lo anterior el caso, o en tratándose de un estándar nacional reconocido, como por ejemplo sucede con los estándares técnicos de los Estados Unidos, la Unión Europea o el Japón, debe mediar, sino una aceptación expresa por la autoridad colombiana, consignada en un acuerdo o instrumento internacional, una justificación técnica suficiente en el pliego o anexo a él, motivando por qué́, el estándar requerido por la administración, resulta idóneo frente otros estándares nacionales e internacionales, a tal punto que se privilegia el cumplimiento del mismo, sobre otras regulaciones técnicas, en los bienes a proveer.
 
El Artículo 181 del Acuerdo comercial, incluso precisa aún más lo antes expuesto cuando dispone:
 
3. Cuando se usen el diseño o las características descriptivas en las especificaciones técnicas, las entidades contratantes deberán indicar, cuando proceda, que considerarán las ofertas de mercancías o servicios equivalentes que se pueda demostrar que cumplen los requisitos de la contratación, mediante la inclusión en el pliego de condiciones de la expresión «o equivalente» u otra similar.
 
4. Las entidades contratantes no prescribirán especificaciones técnicas que exijan determinadas marcas de fábrica o de comercio o nombres comerciales, patentes, derechos de autor, diseños o tipos particulares, ni determinados orígenes, fabricantes o proveedores, ni harán referencia a ellos, a menos que no haya otra manera suficientemente precisa o inteligible de describir los requisitos exigidos para la contratación, y a condición de que, en tales casos, la entidad haga figurar en el pliego de condiciones la expresión «o equivalente» u otra similar”.
 
En efecto, es menester que en las licitaciones públicas las especificaciones técnicas contribuyan al mandato que tienen las entidades de que las licitaciones obedezcan a reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole, y que aseguren una escogencia objetiva y eviten la declaratoria de desierta de la licitación (Ley 80 de 1993, Artículo 25.5 (b)).
 
En síntesis, las entidades contratantes colombianas deben seguir los parámetros anteriormente transcritos y por lo tanto no deben adoptar o aplicar especificaciones técnicas con el propósito o efecto de crear obstáculos innecesarios al comercio internacional. Además, las entidades cubiertas al prescribir especificaciones técnicas, deben establecerlas en función de las propiedades de uso y empleo y de los requisitos funcionales en lugar de su diseño o de sus características descriptivas. Por lo anterior, no se considera acorde con el Acuerdo Comercial incluir normas o reglamentos técnicos determinados, a menos que exista una justificación debidamente soportada en el pliego que sustente el específico requerimiento.
 
Al examinar el caso consultado, no es competencia de esta oficina juzgar la actividad de una entidad u otra, así como tampoco, determinar si existe la información suficiente para establecer que una u otra entidad cubierta está sustentando inadecuadamente la exigencia de ciertas normas o reglamentos técnicos, o denegando el trato previsto en el Acuerdo a bienes similares, o equivalentes, originarios o proveídos de un socio comercial, al amparo de un instrumento internacional de comercio preferencial.
 
No obstante lo anterior, a la luz de las obligaciones internacionales transcritas, esta Oficina se permite reiterar que los estándares, requerimientos, requisitos o reglamentos técnicos deban cumplir con los principios normativos antes prescritos y ser objeto de la depuración que corresponda, con arreglo a lo expuesto en esta opinión, por parte de las entidades contratantes, como quiera que es principio fundamental de la etapa de selección del contratista el de garantizar la igualdad de los oferentes, la libre concurrencia de todos los interesados y la transparencia. Lo anterior, con el objeto de que la entidad cumpla con la selección objetiva.
 
3. Conclusiones
 
i. Una entidad contratante no preparará, adoptará o aplicará especificaciones técnicas con el propósito de crear obstáculos innecesarios al comercio internacional, o que tengan ese efecto. De lo contrario se imposibilitaría que todos los oferentes de cualquier Parte de un Acuerdo vigente con Colombia con Capítulo de Compras Públicas pueda acceder en condiciones de igualdad a determinado proceso de compra pública.
 
ii. Las entidades públicas en sus procesos de contratación no deben prescribir que los oferentes cumplan normas técnicas o reglamentos técnicos determinados por encima de otros. Sin embargo, si una entidad pública requiere exigir normas o reglamentos particulares, debe incluir en el pliego la justificación por la cual se considera que solo ese requisito satisface el nivel mínimo establecido por la entidad. En todo caso, siempre se debe dejar abierta la posibilidad para que oferentes que presenten propuestas con normas o reglamentos técnicos equivalentes a las especificaciones técnicas requeridas en los pliegos, para garantizar un procedimiento transparente, en condiciones de igualdad y un mayor número de oferentes.
 
Es importante reiterar que de acuerdo con lo previsto en el Decreto 210 de 2003 en armonía con lo previsto en la ley 1437 DE 2011-Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Artículo 28, esta Oficina no tiene la competencia para resolver ni pronunciarse frente a casos particulares y concretos y los conceptos que emite no son vinculantes.