Concepto acerca de las implicaciones que tiene el incumplimiento de los acuerdos y de las cláusulas que imponen la obligación de confidencialidad de la información relacionada con los contratos suscritos para la adquisición de las vacunas contra el COVID-19.

1. Con el propósito de dar una mayor claridad, la Oficina de Asuntos Legales Internacionales del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo (“OALI”) las responderá siguiendo el siguiente esquema:

2. Para absolver esta consulta, se nos ha puesto de presente que la Sección Primera, Subsección B, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante las providencias de 11 y 13 de mayo de 2021, radicados 2021-002401[1] , y 2021-002382[2] , respectivamente, en las cuales se resolvieron los recursos de insistencia presentados por […], ordenó a la Unidad Nacional de Gestión de Riesgo y Desastres (“UNGRD”), Subcuenta COVID-19, entregar, entre otra información, lo siguiente:

3. En el mismo sentido, se nos ha informado acerca de la providencia de 28 de mayo del año en curso, proferida por el Honorable Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, con ponencia de la Consejera Sandra Lisset Ibarra Vélez, con ocasión de la demanda de acción de tutela promovida por Janssen Cilag S.A., en calidad de agente oficioso de la empresa Janssen Pharmaceutica NV, en el proceso radicado con el consecutivo No. 11001-03-15-000-2021-03032-00, por medio de la cual admitió el trámite de la acción constitucional y decretó la medida provisional “… consistente en SUSPENDER TRANSITORIAMENTE los efectos de la decisión del 11 de mayo de 2021, proferida por la subsección B de la sección primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el expediente 25000-23-41-000-2021-00240-00, hasta tanto se profiere decisión de fondo en el asunto de la referencia, sin que ello pueda entenderse como prejuzgamiento.”

4. En el auto en mención, el Consejo de Estado dispuso la vinculación del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo al trámite de tutela referido, para lo cual otorgó un plazo de dos (2) días con el fin de remitir un informe acerca de los hechos que motivaron la referida acción excepcional.

5. Teniendo en cuenta las órdenes judiciales proferidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca al resolver los recursos de insistencia puestos en su conocimiento y el trámite de la acción de tutela que se adelanta en el Consejo de Estado, el presente concepto se emite exclusivamente en el marco de tales actuaciones judiciales, partiendo del análisis que lleva a cabo la OALI del entramado o de la arquitectura de los acuerdos (que incluye, entre otros, los de confidencialidad, pliegos de condiciones y acuerdos finales de suministro) y de la estructuración de cada proyecto o negocio para la adquisición de las vacunas contra el COVID-19 por el Gobierno de Colombia a las empresas farmacéuticas productoras de vacunas. Todo esto, bajo una perspectiva de derecho internacional privado, en el marco de las competencias asignadas a esta dependencia por el artículo 10 del Decreto 210 de 2003.

6. El concepto que aquí se rinde, se hace en el marco de la confidencialidad firmada en cada proceso de negociación, por lo cual se ha elaborado con la debida diligencia necesaria para no revelar detalles específicos sometidos a la citada restricción.

7. Así mismo, resulta importante aclarar que, en consonancia con lo señalado en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (incorporado por el artículo 1º de la Ley 1755 de 2015), el presente concepto no implica ni puede ser interpretado como una confesión de parte o aceptación de situación jurídica alguna, así como tampoco constituye un título de responsabilidad o conlleva la aceptación o reconocimiento de la ocurrencia de algún daño o la causación de algún perjuicio por parte del Estado Colombiano. De manera consecuente, el presente concepto no podrá ser usado por ninguna de las compañías farmacéuticas contratistas del Estado como prueba de responsabilidad de este último o de alguna de sus agencias.

  

8. Observamos también que el mercado de vacunas, lo componen dos actores a saber: (i) Por un lado las farmacéuticas como fabricantes y oferentes de las vacunas; y, (ii) por otro lado los Estados, como compradores o eventualmente en otros roles que se explicarán más adelante.

9. Por otro lado, los Estados, en el marco de este relacionamiento con las farmacéuticas, no gozan usualmente de la capacidad para imponer sistemas de compra pública en la adquisición de las vacunas, dada la reducida oferta de estos bienes y la competencia con al menos 164 naciones soberanas (los miembros de la OMC) que están buscando, de manera simultánea y para superar la pandemia, lograr contar con la vacuna como medio para lograr la inmunidad de rebaño.

10. En este orden de ideas, al ser la vacuna el bien más importante para superar la pandemia, los Estados, salvo contadas excepciones, comparecen en calidad de actores de un mercado global bajo las reglas de derecho internacional privado participando en los competitivos procesos de demanda de los biológicos. Para esto, los Estados buscan aprovechar las ventanas de oportunidad que da el mercado, para tratar de adquirir así el preciado bien que es la vacuna y lograr con ello la tan ansiada inmunidad de rebaño para su población[3].

11. Igualmente, observamos que este mercado global de vacunas, que termina imponiendo las reglas sobre las cuales los proyectos de suministro se rigen conforme al derecho internacional privado, se compone por, al menos, dos tipos de estados que se comportan como agentes de negocios[4] y eventualmente aceptan limitar su capacidad de actuación soberana: i) por un lado, aquellos estados que han financiado el desarrollo y producción de las vacunas, y que por tanto cuentan con los centros de fabricación y de distribución de las mismas (estados productores); y ii) por aquellos estados que son netamente demandantes y compradores de vacunas; y que no las producen.

12. En tanto los primeros, por su condición de financiadores y anfitriones de los procesos de desarrollo y producción de las vacunas, gozan de un mayor poder de negociación (bargaining power), e incluso de imposición a través de poderes como las restricciones de exportación, los segundos, que no gozan de esa potestad, por el contrario están supeditados a realizar las gestiones necesarias que permitan garantizar unas condiciones máximas de estabilidad de los proyectos de suministro, en cada uno de los aspectos de su arquitectura contractual, con miras a que la provisión de las vacunas no se vea interrumpida por causas imputables al comprador[5].

13. En consecuencia, y de manera preliminar, anticipamos que estos contratos se caracterizan por considerar a las partes contractuales como sujetos de derecho internacional privado, es decir, como sujetos de derecho privado ubicados en diferentes países que se encuentren ejecutando un negocio o proyecto jurídico que tiene como objeto ultimo establecer condiciones seguras y jurídicamente respetables por las partes para la provisión de vacunas. Adicionalmente, el mercado mundial de vacunas contra el COVID-19, se ha estructurado de manera tal que los proyectos de suministro estable de los biológicos y cada uno de los contratos que componen su arquitectura, se firman entre farmacéuticas y Estados, existiendo una limitada acción para particulares.

14. De otra parte, las disposiciones que regulan las relaciones de derecho privado internacional pueden emanar de convenciones o instrumentos internacionales pactados entre países o en escenarios internacionales multilaterales[6], lo que se conoce como hard law[7], o pueden derivarse de leyes modelo u otras fuentes no vinculantes, normas que aunque per se carecen de fuerza obligatoria, en el evento en el que los sujetos de la relación contractual las incorporen dentro de un contrato, en ejercicio de su autonomía de la voluntad, adquieren, por esa vía, fuerza obligatoria[8]. En este sentido, el conocido como soft law[9] adquiere fuerza vinculante relativa[10] en el momento en que se inserta dentro del contrato.

15. Bajo este entendimiento, el Gobierno de Colombia se comporta como un eslabón más del comercio internacional de mercancías al suscribir contratos de suministro con empresas farmacéuticas, el cual se fundamenta en “principios como el de la autonomía de la voluntad, la libertad de forma, el carácter vinculante de los contratos, el respeto y la obediencia por las normas de carácter imperativo, la buena fe y la lealtad negocial, el venire contra factum proprium[11] ”, por lo que la ejecución de sus compromisos y, principalmente, la interpretación y el análisis de sus cláusulas, junto con el alcance de sus disposiciones, deberá obedecer, de manera preponderante y privativa, a estos principios. En este punto último del aforismo el venire contra factum proprium, y bajo los principios de derecho internacional público y privado, el juez competente en contratos de esta naturaleza como la examinada, podría en consecuencia también considerar en su razonamiento que el Estado colombiano en su conjunto está obligado a respetar el contrato y las condiciones mismas bajo las cuales este se establece con apego al Pacta Sunt Servanda[12].

16. La competencia de la OALI para conceptuar acerca de la aplicación de la normativa internacional y nacional en relación con el comercio internacional en su condición de agencia especializada del Gobierno en esta materia, se establece en los numerales 9, 13 y 14 del artículo 10 del Decreto 210 de 2003, el cual señala lo siguiente:

17. El ejercicio de la función de conceptualización de la OALI no es una labor que se ejecute de manera aislada, en tanto debe ser adelantada en coordinación con otros organismos y dependencias a los cuales se les haya asignado potestades afines o específicas que concurran con el análisis requerido, siempre observando su incidencia frente a las operaciones de comercio exterior y en los temas del desarrollo industrial y turístico, como lo prevé el numeral 3 del artículo 10 del Decreto 210 de 2003.
18. Los conceptos otorgados carecen de fuerza vinculante y no tienen como objetivo decidir casos específicos, como quiera que la valoración que se lleva a cabo es abstracta, es decir, que tiene como base la interpretación de una disposición o una serie de instrumentos normativos o jurídicos, frente a una hipótesis y no respecto de un evento específico.
19. Dicha condición se expresa en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, así como en los artículos 230 de la Constitución Política y 5º de la Ley 153 de 1887, conforme a los cuales los conceptos o la hermenéutica normativa deben ser tomados como criterios auxiliares de interpretación.

20. En torno de la naturaleza y las características del derecho de petición de consulta, la Corte Constitucional refirió en la sentencia T-1075 de 13 de noviembre de 2003 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, lo siguiente:

21. En el mismo sentido, mediante providencia de 18 de junio de 1984, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, expediente 10787, refería lo siguiente:

22. No obstante, es importante tener en consideración que excepcionalmente los conceptos tienen la vocación de contar con algún grado de vinculatoriedad, en la medida en que unifiquen la aplicación del ordenamiento pertinente dentro de una misma entidad o sector administrativo, o con el fin de ejercer una labor autorreguladora de la Administración, conforme fuera señalado por la Corte Constitucional en la sentencia C-487 de 26 de septiembre de 1996 (M.P. Antonio Barrera Carbonell):

23. Expuesto lo anterior, esta Oficina, en desarrollo de su competencia y en el marco de la labor de absolver consultas, no puede definir situaciones jurídicas concretas derivadas del ejercicio de derechos subjetivos, ni tampoco de contenido general, pues éstos deben ser dictados por las autoridades dentro del marco exacto de las competencias de cada una para reglamentar o ejecutar la ley, con los requisitos formales correspondientes. Por el contrario, la finalidad de los conceptos es orientar, ilustrar e informar de manera general sobre las temáticas que constituyen el marco funcional de la Oficina.

24. Los conceptos brindados, aun cuando no son de obligatorio cumplimiento o ejecución (tal y como lo consagra de manera expresa el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo) se emiten con un alto grado de rigurosidad y responsabilidad, teniendo en cuenta las reglas de interpretación de los contratos internacionales, en particular las contenidas en los documentos y textos preparados por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (“UNCITRAL”, por sus siglas en inglés), los principios desarrollados por el Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado (“UNIDROIT”, por sus siglas en francés) o los instrumentos elaborados por la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado (“HCCH”, por sus siglas en inglés).

25. Los Principios Unidroit de Contratos Comerciales Internacionales establecen reglas generales aplicables a los contratos mercantiles internacionales y constituyen hard law únicamente cuando su aplicación ha sido pactada por las partes, y soft law en el caso en que las partes no hayan escogido el derecho aplicable al contrato. En todo caso, los Principios Unidroit pueden ser utilizados para complementar e interpretar instrumentos internacionales de derecho uniforme y para interpretar o complementar el derecho nacional[14].

26. De forma específica, estos principios de la contratación comercial internacional desarrollados por UNIDROIT contemplan, entre otros, el de libertad de contratar (artículo 1.1), la cual abarca no sólo la de suscribir un acuerdo sino también la de determinar su contenido, lo cual es concebido como la piedra angular de una economía internacional abierta, orientada al mercado y competitiva:

27. Igualmente, establece el principio del carácter vinculante de los contratos (artículo 1.3), en atención al cual un acuerdo válidamente celebrado vincula a las partes y sólo puede ser modificado o rescindido en aplicación de los términos que hayan sido pactados o de otra forma, según se contempla en esos principios. Por mejor decirlo, se incorpora en estos principios el de pacta sunt servanda, resaltado desde Ulpiano en un comentario al título edictal De pactis conventis, al referir: “pacta conventa… servabo (conservaré los pactos convenidos por las partes, dice el pretor)”[16]. 

28. Dichas características han sido reconocidas en diferentes ámbitos jurídicos, desde su concepción en el Derecho Romano como Aestimatio libertatis ad infinitum extenderetur[17], según lo refería el jurista Venuleyo Saturnino, en cuanto a que la estimación de la libertad se extiende hasta el infinito, habida cuenta la concepción de este principio (lex contractus) como valor superior del ordenamiento jurídico, en términos del también jurista Julio Paulo[18], lo cual se agrega a lo sostenido por Pomponio, en el libro 7 del comentario a Sabino, en el título XVII, libro L, del Digesto sobre las reglas jurídicas, en cuanto a que siempre que sea dudosa la interpretación de la libertad, habrá de responderse en favor de ésta:

29. La libertad de contratación, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, deriva también del reconocimiento de los derechos consagrados en los artículos 1, 2 y 3 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos[20].

30. En materia de derecho internacional privado, esta Oficina también observa los diversos métodos de interpretación de contratos internacionales desarrollados por la doctrina, entre los que se encuentran la (i) función interpretativa enfocada hacia la voluntad de las partes, resultante de lo expresado literalmente por ellas y la (ii) función interpretativa enfocada a indagar por la verdadera intención de las partes a la hora de contratar[21].

  

31. Finalmente en este punto vale anotar, que el análisis y la interpretación del marco jurídico que realiza esta dependencia, en desarrollo de sus competencias, adquiere especial relevancia cuando el objeto del análisis coincide con la definición de sus funciones en materia de derecho comparado a efectos de determinar la compatibilidad de las reglas y lograr la unificación de la política y los criterios jurídicos.

32. Dentro de las obligaciones pactadas por el estado colombiano, en el marco de la arquitectura de los proyectos de adquisición de vacunas, y que antecedieron a la suscripción de los contratos de suministro con algunas de las farmacéuticas, la celebración de Contratos de Confidencialidad o NDA´s regidos también por reglas del derecho internacional privado, ha sido la regla. Esto implica la creación de obligaciones vinculantes a partir de la propia voluntad y/o autonomía negocial del Gobierno de Colombia y de las empresas farmacéuticas.

33. En otras palabras, la fuerza obligatoria de las cláusulas presentes en los NDA’s, suscritos entre el Gobierno de Colombia y las farmacéuticas productoras de vacunas contra el COVID-19, emana exclusivamente de su pacto.

34. El objeto de los NDA’s por otro lado no es otro que el de garantizar la confidencialidad de cada proyecto de adquisición o suministro de vacunas, conforme a las reglas de derecho internacional privado. En ese sentido, los NDA fueron suscritos con anterioridad a la suscripción de los respectivos contratos de suministro, en razón a que las farmacéuticas requerían garantías para proteger su posición contractual y, en ese sentido, proteger el secreto comercial o empresarial que implicaba no solo las fórmulas constitutivas de vacunas contra el COVID-19, sino también su negociación y términos pactados.

35. La acotación frente a la existencia de un secreto empresarial como causa fundamental de los NDA´s suscritos entre el Gobierno de Colombia y las farmacéuticas resulta relevante, pues el objeto de protección y el motivo por cual se suscribieron dichas obligaciones de confidencialidad fue precisamente que se previniera erosionar o afectar la capacidad competitiva y posición negociadora de las farmacéuticas en el marco de una libre competencia en la oferta de vacunas contra el COVID-19.

36. Lo anterior se entiende bajo el insistente presupuesto de que nos encontramos en una relación contractual regida por el derecho internacional privado y que dentro de sus causas se encuentra la garantía de protección de su información comercial, lo que implica garantizar la posición comercial y de negociación que las farmacéuticas puedan tener con otros países o entidades que adquieran las vacunas.

37. En este sentido, el concepto de secreto comercial protegido por las cláusulas de confidencialidad resulta más amplio, ya que no se limita a la protección de datos específicos u excepcionales dentro del contrato que se puedan tachar o eliminar del documento, sino que los contratos en su integridad se encuentran cobijados por una obligación general de confidencialidad. Entonces, a menos que el contrato indique expresamente lo contrario, la información debe entenderse confidencial.

38. Esta última conclusión se extrae de la lectura de las primeras cláusulas de los NDA’s, por lo que esta Oficina considera que para interpretar integralmente la obligación de confidencialidad resulta necesario separar los documentos previos que fueron suscritos entre las partes, entre ellos el NDA, y los otros instrumentos contractuales, parte de la arquitectura de los proyectos de suministro de vacunas y que fueran firmados por el estado colombiano, tales como los pliegos o términos de referencia de la negociación, así como los contratos de suministro, pues la confidencialidad otorgada bajo el contrato de suministro, durante toda su vigencia, es desarrollada y ampliada por el NDA suscrito con anterioridad.

39. Es decir, no estamos en presencia de un único contrato de suministro, sino que el contrato de suministro viene enmarcado en una arquitectura de un proyecto de adquisición de vacunas, y antecedido por obligaciones contraídas que resultaban condición esencial para su perfeccionamiento, tales como las pactadas en los NDA´s, y que deben ser observadas para darle el alcance a la confidencialidad pactado por las partes, y que amplía conceptos como el de “secreto comercial”.

40. Bajo la ley del Estado de Nueva York un secreto comercial es todo lo que usa en su negocio y que le brinda una ventaja sobre sus competidores[22].

41. Un secreto comercial se define como "cualquier fórmula, patrón, dispositivo o compilación de información que se utilice en el negocio de uno y que le dé la oportunidad de obtener una ventaja sobre los competidores que no la conozcan o la utilicen”[23]. 

42. Los secretos comerciales se rigen tanto por la ley estatal como por la ley federal. El Estado de Nueva York no tiene estatutos que cubran secretos comerciales y es uno de los dos únicos estados que no han adoptado la Ley Uniforme de Secretos Comerciales Defend Trade Secrets Act of 2016 (DTSA)[24]. En cambio, toda la protección del secreto comercial en Nueva York proviene de precedente. La Ley de Espionaje Económico de 1917[25] permite al gobierno castigar el robo de secretos comerciales con multas o encarcelamiento.

43. En Nueva York, los tribunales podrán igualmente analizar seis factores para determinar si la información debe considerarse un secreto comercial:

44. Un acuerdo de confidencialidad debe ser "razonable" para que se pueda hacer cumplir. Con el fin de determinar la razonabilidad, los tribunales de Nueva York considerarán factores como:

45. Bajo ley colombiana, los parámetros de confidencialidad y el secreto empresarial se rigen por la Ley 1712 de 2014 “Por medio del cual se crea la ley de transparencia y del derecho de acceso a la información pública nacional”, al igual que por la normativa andina aplicable a secretos empresariales, esto es el artículo 260 de la Decisión 486, que lo define en los siguientes términos:

46. En este sentido, la aplicabilidad de los cuerpos normativos mencionados a los NDA´s debe necesariamente observar lógicas de derecho internacional privado, circunstancia que implica analizar primariamente las cláusulas allí contenidas y que establecen una obligación general de confidencialidad, marcando como no confidencial solamente aquello que expresamente lo indique. Subsidiariamente y a falta de claridad, el juez podrá abordar su interpretación a partir de la ley aplicable establecida en los NDA’s[28], como pueden ser la ley del Estado de Nueva York o la ley colombiana según se haya pactado.

47. La firma de NDA´s como requisito esencial para la suscripción de los contratos de suministro no es exclusiva de la negociación entre el Gobierno de Colombia y las farmacéuticas, sino que se trata de una característica común de todas las negociaciones entre estados y fabricantes de la vacuna contra el COVID-19. Algunos acuerdos de suministro suscritos a nivel mundial permiten que las empresas farmacéuticas suspendan el envío de vacunas si información confidencial es revelada[29]. Incluso COVAX se ha rehusado a publicar cualquiera de sus acuerdos[30].

48. Incluso cuando estos acuerdos son revelados, datos clave como el precio por dosis y fechas de envíos siempre son omitidos[31]. La bibliografía especializada en la temática considera que existen buenas razones para mantener la confidencialidad, pues consideran más conveniente mantener los precios de las vacunas como información secreta para evitar precios más altos, teniendo en cuenta que un número limitado de fabricantes buscan obtener utilidades ofreciendo vacunas a precios diferenciados a países pobres y a países ricos. Si lo países ricos tuvieran certeza del valor cobrado por las farmacéuticas a los países pobres, se podrían generar reclamaciones o demandas en las que se exija un precio similar al que se les ofrece a los países pobres[32], afectando incentivos de las farmacéuticas para ofrecer dosis a estos últimos.

49. Adicionalmente en derecho colombiano al abordar temas de secreto comercial se debe tener en cuenta que esta materia es regulada por Derecho Supranacional Andino. A tales propósitos, es pertinente mencionar que un tribunal nacional examinando estas materias de secreto comercial, ya sean protegidas o no de forma expresa por un NDA, debe evaluar la pertinencia o no de aplicar el artículo 260[33] de la Decisión 486, que versa sobre el secreto comercial; y en consecuencia, tal como lo disponen el Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (art. 33[34]) y el Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (Art. 123[35]), proceder o no a la solicitud de interpretación prejudicial es obligatoria, con arreglo a la responsabilidad que implica dicho ejercicio para el estado colombiano conforme al derecho comunitario.

50. Al respecto, está reconocido en el ordenamiento jurídico andino y la jurisprudencia andina que el hecho de no consultar sobre una norma andina, conforme al procedimiento de interpretación prejudicial, puede conllevar un incumplimiento del estado colombiano, el cual se verifica por la simple existencia de cualquier, “sea legislativa, judicial, ejecutiva, o administrativa del orden central o descentralizado geográficamente o por servicios, llámense (…) sentencias o providencias que puedan obstaculizar la aplicación del ordenamiento jurídico andino”[36].

51. En este sentido, en diferentes interpretaciones prejudiciales, el TJCA ha señalado lo siguiente:

52. El Tribunal también ha manifestado por su parte que:

53. Finalmente, en este punto resulta pertinente cuestionarse cuál es el efecto práctico del levantamiento de la confidencialidad frente a los contratos en mención. En este sentido y visto lo anterior esta oficina es de la opinión que el levantamiento de la confidencialidad tiene efectos predicables tanto frente a los contratos NDA’s, como frente a la estabilidad de la arquitectura contractual que compone los proyectos de adquisición de suministro de vacunas por las distintas farmacéuticas hacia el estado colombiano. Así las cosas, siendo la confidencialidad el objeto de los contratos de confidencialidad o NDA’s, el levantamiento de la confidencialidad implica la invalidación de los contratos y de sus cláusulas, o la pérdida de efectos de todos los anteriores por la desaparición de su objeto.

54. En síntesis, y en opinión de esta Oficina, el levantamiento de la confidencialidad invalidaría los contratos NDA’s y las cláusulas de confidencialidad firmadas por el Estado Colombiano a través de la agencia designada legalmente para tal fin, en este caso la UNGRD.

55. Por otra parte, siendo los contratos de confidencialidad uno de los fundamentos contractuales sobre los cuales se establece la arquitectura de los proyectos de suministro y adquisición de vacunas, la invalidez, y consecuente pérdida de efectos de los mismos, podría afectar las representaciones contractuales de las partes tanto durante la integridad del proceso de negociación y contratación, así como sobre su arquitectura.

56. En consecuencia, sería predicable un eventual impacto en el proyecto mismo de suministro, al abrirse la puerta para argumentar por los contratistas del estado colombiano, que se ha producido una pérdida de las razones por las cuales se logró alcanzar y asegurar los proyectos de suministro y adquisición de vacunas.

57. Siendo así las cosas en este punto vale la pena pronunciarse sobre el foro o juez del contrato y la ley aplicable.

58. El Estado puede celebrar contratos comportándose como un sujeto de derecho privado, los cuales se consideran contratos estatales desde el punto de vista subjetivo, es decir, sólo considerando a la naturaleza estatal de una de las partes que contratan y no a otros criterios[39].

59. Por un lado, los contratos estatales propiamente dichos son aquellos que están regidos por el Estatuto General de Contratación Pública (Ley 80 de 1993 y complementarias). Por otro lado, los contratos estatales especiales son aquellos en los cuales el Estado está excluido de aplicar el Estatuto General de Contratación Pública[40].

60. Los contratos a través de los cuales el Estado concertó en la adquisición de las vacunas contra el COVID-19 son contratos estatales especiales, debido a que se encuentran fuera del ámbito de aplicación del Estatuto General de Contratación Pública, en virtud de lo consignado en el Decreto Legislativo 559 de 2020 que, en su artículo 4, establece:

61. Estos contratos estatales especiales para la adquisición de vacunas son bilaterales, nominados, típicos, y, al ser negociados con personas jurídicas de derecho privado registrados en jurisdicciones extranjeras, son contratos de compraventa internacional[41].

62. Con la habilitación del artículo 4 del Decreto Legislativo 559 para contratar bajo las normas de derecho privado y en ejercicio de su autonomía de la voluntad[42], el Estado -a través de Fiduprevisora S.A.- pactó con sus respectivas contrapartes contractuales cuál sería el juez competente para interpretar y decidir sobre las cláusulas incorporadas en los contratos de compra de vacunas incluyendo su existencia y validez.

63. Con la información disponible por esta Oficina, se establece que en la mayoría de los contratos que componen la arquitectura negociada en los proyectos de suministro de vacunas contra el COVID-19, el Estado acordó el juez con competencia para pronunciarse respecto de estos contratos. Así las cosas en algunos casos se determinó que sería un tribunal arbitral, constituido (según cada acuerdo) bajo las reglas de la Cámara de Comercio Internacional (CCI) o del Reglamento de Arbitraje de la London Court of International Arbitration (LCIA), como es usual en los contratos de compraventa internacional, y en otros dicha competencia se asignó a tribunales establecidos conforme a derecho colombiano y a los jueces civiles en Colombia, por su especialidad en materia de derecho civil y comercial.

64. Esta previsión se encuentra ajustada a los parámetros del ordenamiento jurídico nacional, en todo nivel, ya que la facultad de pactar la resolución de conflictos a través del arbitraje se habilita por el artículo 116 de la Constitución Política, el artículo 8 de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia) y la Ley 1563 de 2012 (Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional), además de haber sido resaltada por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, como fuera señalado en la sentencia C-060 de 24 de enero de 2001 (M.P. Carlos Gaviria Díaz):

65. En este sentido, la competencia de los jueces en el marco de la contratación internacional también es un concepto que se deriva del acuerdo entre las partes y esto incluye a las obligaciones contenidas en los Acuerdos de Confidencialidad, las cuales, en principio, sólo pueden ser interpretadas e invalidadas por el juez competente según el texto de dichos acuerdos, y conforme a los procedimientos y acciones establecidas para tal efecto. Este ha sido precisamente el entendimiento general del derecho internacional privado, del derecho comparado, y del propio derecho colombiano, como se explicará en detalle a continuación.

66. La inexistencia de cortes internacionales para litigios relativos a contratos de compraventa internacional ha generado la creciente proliferación de conflictos entre jueces de diferentes estados que, en virtud de distintos criterios, tienen jurisdicción sobre una misma disputa. Dicha situación ocurre, en ausencia de pacto en contrario, en tanto la jurisdicción de los jueces tiende a ser un asunto netamente doméstico[43]. Así, es usual que una misma disputa sea conocida por jueces de diferentes jurisdicciones (conflicto de jurisdicciones), el cual se mitiga únicamente por las normas internas de cada país para evitar los litigios paralelos[44].

67. Con ocasión de este problema histórico, las cláusulas de selección de foro (como por ejemplo el arbitral) existen en la contratación internacional porque las partes quieren escoger, para el contrato que han celebrado, un juez diferente al que resultaría competente en ausencia de pacto expreso sobre la materia; de lo contrario, no cumplirían ninguna función[45]. En estos términos, estas cláusulas pueden ser definidas como aquellas mediante las cuales “las partes de un contrato designan por avanzado una corte o cortes ante las cuales se deben llevar las disputas que puedan surgir en relación con el contrato”[46].

68. Las cláusulas de selección de foro pueden ser exclusivas o no exclusivas pues, a través de ellas, las partes de un contrato internacional pueden o no excluir la jurisdicción de otras cortes sobre el contrato de que se trate. Las cláusulas de selección de foro exclusivas son aquellas que excluyen al “resto de las posibles jurisdicciones que, de acuerdo a sus respectivas normas de conflicto, podían conocer del caso”[47].

69. En derecho comparado, por otra parte, se considera que estas cláusulas de selección de foro son prima facie válidas y debe observarse y aplicarse a menos que se demuestre que su aplicación es irrazonable o injusta según las circunstancias[48]. Dicha irrazonabilidad debe estar soportada, por ejemplo, en situaciones de abierta ilegalidad, como son el fraude, una influencia indebida o un poder de negociación excesivo que hace nugatorio el ejercicio de la libre voluntad contractual[49], o el propio objeto contractual. Así las cosas, la parte que alega la irrazonabilidad o injusticia tiene un estándar de prueba verdaderamente alto debiendo establecer que su punto es prima facie evidente, so pena de que su alegato contra las cláusulas de foro cuestionadas sea desestimado[50].

70. Dichas cláusulas, en conclusión, deben ser respetadas en virtud del principio fundamental de pacta sunt servanda que rige la contratación internacional y al que la legislación nacional también le reconoce efectos. Incluso, las mismas deben ser, respetadas por las cortes locales, en deferencia a lo pactado en ejercicio de la autonomía de la voluntad privada, y como señal de respeto a la competencia de jueces o cortes que han sido designadas para conocer de una controversia contractual[51].

71. Conforme a dicha deferencia o “comity”, como se denomina en derecho anglosajón, la cual ha sido aceptada en derecho internacional privado, se debe respetar el juez del contrato a menos que al sopesar los factores relevantes en un caso específico se pueda determinar, inter alia, que: (i) una decisión por un tribunal extranjero conllevaría eventualmente fraude; (ii) la decisión por la corte foránea, sería dictada por un tribunal incompetente, incapaz de prever y acatar, las normas de derecho internacional privado y comparado (la jurisprudencia civilizada) y (iii) la decisión extranjera sería perjudicial, en el sentido de violar el orden público de la jurisdicción que el juez, que conoce del caso, ha jurado defender[52].

72. El Comity, respeto o cortesía de una corte con otra, no es en consecuencia una cuestión de obligación absoluta, por un lado, ni de mera cortesía y buena voluntad, por otro[53]. Implica un análisis detallado de las razones por las cuales no es necesario declinar de conocer un caso sometido a su conocimiento o por el contrario de arrogarse la competencia de un juez, en principio competente para el efecto, justificado para ello por razones de hecho y de derecho que soporten su actuación.

73. Una conclusión en contrario resultaría en la inseguridad jurídica de las relaciones de comercio internacional. Incluso, en derecho comparado se ha discutido en qué medida la presunta afectación de una legislación local involucrada en una transacción resulta suficiente para efectos de poder sobreseer la escogencia de foro y ley aplicable. Al respecto en derecho comparado se ha reconocido que la supuesta violación de una ley nacional no es suficiente para superar la presunción de que deben aplicarse las cláusulas de elección de ley, si en dicho proceso no se prueba la irrazonabilidad o injusticia en los términos antes descritos[54].

74. No obstante lo anterior y como ya se mencionó, en ciertas jurisdicciones, es admisible que una cláusula de selección de foro sea invalidada por una corte local, sin embargo dicho rasero, resulta sumamente alto y generalmente comporta la existencia de una sólida argumentación y del acervo probatorio suficiente para proceder en ese sentido.

75. De otra parte, la acción o recurso que se adelante para el fin perseguido, debe resultar la idónea, desde una perspectiva procesal y garantista de los derechos de todos los eventualmente afectados, así como el razonamiento legal que acompaña la decisión implica poder establecer que las condiciones de irrazonabilidad e injusticia se han producido. Sólo satisfechos los anteriores requisitos de derecho, es que un juez conocedor de una acción legal sobre el asunto se encuentra legitimado de jure para desplazar al juez del contrato, establecido por las partes.

76. Se debe insistir en que los motivos por los cuales estos contratos con cláusulas privativas de foro pueden ser invalidadas son restringidos pues, como ya mencionamos, de lo contrario se perdería toda seguridad jurídica en las relaciones de comercio internacional[55]; las partes nunca tendrían certeza sobre la jurisdicción que va a conocer del contrato, es decir, interpretarlo y adjudicar sobre él. La argumentación que justifica el desplazamiento de la competencia del juez del contrato según la escogencia de las partes del mismo, por su parte, debe fundamentarme en razones de hecho y de derecho claramente expuestas y argumentadas durante el curso del proceso que ha derivado en las consecuencias de invalidar la cláusula de foro.

77. Es menester insistir en que no es menos pertinente en esta evaluación, por el juez del contrato o por aquel que pretende desplazar al primero, el evaluar la idoneidad de las acciones o recursos adelantados para lograr dicha invalidez de la cláusula de foro[56], o del contrato mismo, su pertinencia y procedencia conforme a derecho. De igual manera, dicha evaluación deberá comportar aspectos como el respeto de los derechos de todas las partes de los contratos y de los terceros[57] en el curso de un procedimiento judicial adelantado respecto de una controversia directa o indirectamente relacionada con un contrato[58].

78. Así las cosas, estas cláusulas podrían ser invalidadas por una corte local, por ejemplo en caso de que se demostrara en el curso de un proceso que se interfiere “con la jurisdicción relevante, una materia que se considera fuera del ámbito de la autonomía de las partes”[59]. Fue esta la posición asumida por la Corte Suprema de los Estados Unidos, en particular, en el caso Nute v. Hamilton Mut. Ins. Co[60]. Siguiendo esta teoría, debido a que las normas sobre jurisdicción de las cortes para determinados casos estaban dispuestas en una ley general, las mismas no podrían ser modificadas por acuerdos entre partes privadas[61]. Dicha proscripción de una ley general en contra del pacta sunt servanda, debe ser prima facie evidente para las partes y terceros involucrados en un proceso contractual. Por otra parte, la violación de la ley general debe ser claramente probada y argumentada en el curso del proceso en que se conoce del debate jurídico.

79. Este último estándar, en el marco del derecho de los Estados Unidos, se debe leer en conjunto con el Restatement (Second) of Conflict of Laws § 80 (1971) de los Estados Unidos, el cuál indicó que: "El acuerdo de las partes sobre el lugar donde se puede ejercer la acción legal no puede sustraer imperativamente a un estado de su condición como jurisdicción judicial, pero a dicho acuerdo se le dará efecto a menos que sea injusto o irrazonable”[62] . En cualquier caso, el desplazamiento del juez aplicable implica riesgos, como por ejemplo que no se pueda aplicar el principio de cosa juzgada (res judicata) o que el mismo sea oponible por las partes en una controversia cuando la misma se somete al juez originalmente designado en el contrato. Lo expuesto dado el hecho atípico de desplazar lo libre y voluntariamente pactado por las partes de un contrato.

80. De lo anterior, notamos que la tensión principal consiste en lo siguiente: por un lado, el entender a las normas relativas a la jurisdicción de las cortes locales como un asunto de orden público, no derogable por acuerdo entre privados; por otro lado, el permitir que las partes escojan la jurisdicción que conocerá de sus contratos, a través de cláusulas de selección del foro o de ley del contrato (como el arbitral), como expresión del principio fundamental de autonomía de la voluntad[63].

81. Privilegiar la primera postura -es decir, la invalidez general de las cláusulas de selección de foro-, sin que sobre la misma medie razonamiento plausible con arreglo a los principios antes enunciados, a título de ejemplo, en materia de derecho comparado e internacional privado, tendría la consecuencia práctica de generar inseguridad jurídica en las relaciones de comercio internacional, y muy probablemente negaría a su vez la posibilidad de que un juez competente, por una cláusula de decisión de foro, acepte la existencia del cosa juzgada, al negar la posibilidad de que la res judicata proceda por una actuación de una corte, toda vez que esta resulta abiertamente arbitraria y contraria a derecho. Lo expuesto es equivalente a lo que en derecho colombiano se conoce como una vía de hecho.

82. Aplicando lo mencionado frente al referente judicial conocido por parte de esta dependencia, observamos que cualquier consideración por una corte local, entrando a conocer de un caso sometido a una jurisdicción, distinta y designada contractualmente podría ser entendida como un desplazamiento de su foro privativo. En la evaluación que realice el juez definido en los negocios jurídicos correspondientes, el cual difiere del encargado de resolver acerca del acceso al conocimiento de información determinada como confidencial por las partes, el primero valorará aspectos como la pertinencia de la acción y procedimiento aplicado, las razones para asumir la competencia de juez del contrato en desmedro de la voluntad contractual, y las razones de hecho y derecho que le permitieron al segundo juez proceder de esa manera. Lo anterior se hará conforme a los criterios de derecho comparado antes mencionados, que como ya se ha visto plantean un estándar probatorio y argumental sustancialmente alto, correspondiente a la aplicación de una excepción al principio de pacta sunt servanda en derecho internacional privado.

83. Acerca de la interpretación y determinación del alcance de las cláusulas contenidas en los contratos de adquisición de vacunas en contra del COVID-19, suscritos por Fiduprevisora S.A. bajo un esquema de derecho privado en virtud del Decreto Ley 559 mencionado, en opinión de esta oficina, el juez que conoció de una petición sobre el acceso a los documentos debió en consecuencia establecer en hecho y en derecho, conforme al acervo probatorio a su disposición que estaba legitimado en derecho para desplazar al juez del contrato. En el caso objeto de examen no resulta claro que se haya procedido en el sentido descrito.

84. Tampoco pareciera evidente que se cumplen las condiciones de derecho comparado para que dicho desplazamiento del juez del contrato sea respetado en un análisis legal que el propio juez del contrato eventualmente adelante, en línea con los conceptos de foro más conveniente, comity y res judicata. Por el contrario, pareciera existir un alto riesgo de que una actuación procesal adelantada, sin que se satisfagan estos requerimientos, se someta a examen ulterior en juicio de responsabilidad ante la jurisdicción competente, y eventualmente generando consecuencias de responsabilidad para el estado colombiano con relación a los proyectos de suministro de vacunas en el conjunto de su arquitectura, y por cuenta de la aparente invalidación de los contratos y cláusulas de confidencialidad suscritos.

85. Adicionalmente, y no teniendo el recurso de insistencia origen de las providencia objeto de este examen, una naturaleza de acción contractual en derecho privado o público, o de medio de control constitucional, y ante la ausencia de vinculación en el proceso objeto de examen de las contrapartes contractuales del Estado Colombiano, en opinión de esta oficina, dicha situación también podría ser valorada por un tribunal extranjero, y eventualmente el riesgo antes citado se podría ver aumentado, en caso que el juez, designado como el del contrato, entre a evaluar si en el acto de abrogarse competencia jurisdiccional, se dieron las condiciones de razonabilidad y de trato justo requeridas por la jurisprudencia de las naciones civilizadas en derecho comparado.

86. En síntesis, y en atención a las cláusulas exclusivas sobre selección de foro contenidas tanto en contratos de confidencialidad (NDAs) como para la compra de vacunas, su interpretación, validez, y alcance constituyen aspectos sujetos a examen o a pronunciamiento de fondo por al juez elegido, libre y voluntariamente, por las partes, esto es, a un tribunal arbitral, corte o juez de la jurisdicción que corresponda por voluntad de las partes. Dentro de los aspectos a resolver eventualmente por el juez del contrato estarán aquellos relacionados con la pertinencia y legitimidad procesal de la acción incoada con miras a lograr el desplazamiento del foro contractual, así como los relativos a la ratio decidendi y el estándar de hecho y de derecho establecido en el curso del proceso que antecedió al abrogarse la posición del juez del contrato escogido por las partes, conforme a los criterios antes expuestos en derecho internacional privado y en derecho comparado.

87. Bajo los mismos presupuestos, el mecanismo en virtud del cual se libera la confidencialidad de información y documentos alusivos a los contratos de adquisición de las vacunas contra la COVID-19, conforme a su determinación formal por el artículo 26 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, cuya finalidad radica en que la autoridad jurisdiccional competente deniegue o acceda, total o parcialmente, a una petición de acceso a documentos, podría ser valorada por el juez natural.

88. En ese sentido, el foro contractual entraría a analizar cómo un mecanismo que desplazara o subrogara su competencia, o suprimiera la decisión de las partes de elegir la jurisdicción encargada de adjudicar una solución a las controversias que surgieran de la interpretación de un acuerdo, también decide dejar sin efectos una cláusula o contrato de confidencialidad, suscrita conforme a ley extranjera.

89. En opinión de esta Oficina, también existiría la posibilidad que, tanto a la luz del clausulado acordado entre el Estado y las farmacéuticas, como frente a la normativa constitucional y legal que establece la procedencia de la habilitación temporal a particulares para proferir laudos en derecho, en equidad o técnicos, el juez elegido por las partes podría concebir como intromisión a su competencia cualquier acción o medida tendiente a desconocer la limitación derivada del pacto arbitral, al momento de valorar el alcance o la procedencia de los compromisos suscritos.

90. Dicha inferencia podría adquirir una mayor relevancia debido a que una orden dirigida a que la información pactada como confidencial se libere al conocimiento de un interesado o del público, en general, significa decidir sobre el objeto mismo de un acuerdo específico en tal sentido, como es el caso de los NDA’s, así como valorar la procedencia de sus cláusulas, suplir la voluntad de los contratantes y eliminar cualquier eficacia real de un negocio jurídico celebrado en cumplimiento de una normativa foránea y ajustada a los parámetros determinados por los obligados, en ejercicio de la autonomía de su voluntad, situación que podría ser interpretada por el juez del contrato como una inmersión en el ámbito de su competencia.

91. En este sentido, el juez natural podría llegar a entender que en los siguientes apartados de las sentencias puestas en conocimiento de esta dependencia, las cuales se enuncian a manera de ejemplo o sólo con el fin de ilustrar la exposición que antecede, fueron interpretadas o se les dio un alcance a ciertas cláusulas de los contratos de compra de vacunas en contra del COVID-19 y a los Acuerdos de Confidencialidad en su integridad:

92. Dichas valoraciones podría comprenderlas el juez del contrato, conforme a los criterios señalados con antelación, como un pronunciamiento acerca de los motivos, el alcance y los efectos de los clausulados pactados. Acto seguido entraría a cuestionarse por la legitimidad de la actuación de desplazamiento del juez del contrato, así como sobre la legalidad, según la ley aplicable al contrato, del procedimiento adelantado.

93. Lo anterior, teniendo en cuenta que la interpretación del contrato fue asignada expresamente por las partes, en ejercicio de su autonomía, a un juez, corte o tribunal designado al efecto. Al respecto, el Consejo de Estado ha indicado que en su jurisprudencia:

94. Siendo así, el sometimiento de un contrato a arbitraje (en este caso a arbitraje internacional) o juez extranjero, tendría muy probablemente como consecuencia la falta de competencia del juez nacional. Lo contrario, debe establecerse conforme a derecho con una explicación razonada y sustentada conforme a todo lo antes citado.

95. Similares conclusiones pueden predicarse respecto de las cláusulas de confidencialidad incorporadas en acuerdos de suministro, que las que se han mencionado sobre los NDA´s como cuerpos contractuales separados. Lo anterior, teniendo en cuenta que cada NDA incluye cláusulas que delimitan el juez competente que puede adelantar el análisis sustancial de las obligaciones allí incorporadas.

96. En este orden expositivo, consideramos que la habilitación legal que se otorga a un juez habilitado por el ordenamiento jurídico interno, con el propósito de decidir acerca del acceso a la información, tendría el riesgo de ser entendida en su tenor literal por el juez del contrato, esto es, sin la posibilidad de pronunciarse respecto del acuerdo que estipula una excepción a ese derecho, como son los pactos o cláusulas de confidencialidad.

97. Frente a ese punto, el juez del contrato podría contar con situaciones homólogas dentro del ordenamiento jurídico interno que podrían llevar eventualmente a una conclusión idéntica, como sería el caso en el que la confidencialidad hubiera estado contenida en un acto administrativo de carácter general[69], el cual goza de una presunción de legalidad y constitucionalidad[70], o cuando tal condición constara en una norma legal, ya que la evaluación de su concordancia con los preceptos constitucionales o con los instrumentos constitutivos del bloque de constitucionalidad respecto del acceso a la información cuenta con un mecanismo específico y otro tribunal competente para ello[71].

98. Como se anunciaba con anterioridad, los contratos de suministro de vacunas contra el COVID-19 suscritos entre el Gobierno de Colombia y las empresas farmacéuticas se rigen por el derecho internacional privado, y más específicamente, de conformidad con las normas aplicables a los contratos de compraventa internacional de mercaderías o, en su defecto, con las leyes extranjeras o nacionales sobre compraventa y confidencialidad que hayan sido expresamente pactadas en los contratos y que resultan obligatorias en virtud de la autonomía de la voluntad de los contratantes.

99. Por ejemplo, en el caso de algunos de los contratos de suministro celebrados con las farmacéuticas, existen alusiones como ley sustancial aplicable a la del Estado de Nueva York o a la ley colombiana en materia de contratos comerciales de compraventa (Código de Comercio y Código Civil en lo que resulte procedente).

100. De esta manera, el análisis legal llevado a cabo por el juez competente implica necesariamente observar la normativa de carácter civil y comercial, tanto nacional como internacional relevante, en consonancia con la naturaleza de los NDA’s y de los contratos de suministro.

101. Por ejemplo, teniendo en cuenta la ley aplicable en los contratos, el juez debe observar que tanto Estados Unidos como Colombia son parte de la Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderías (“CISG” por sus siglas en ingles), y en consecuencia interpretar el contrato conforme a lo allí dispuesto, siempre que verifique que se trata de partes contratantes que se encuentran en dos países diferentes firmantes de la CISG[72] y que no existe pacto en contrario para su aplicación[73].

102. El juez competente, en su ejercicio de interpretación de los NDA´s y contratos de suministro, también debe referirse a la naturaleza de los contratos y su consonancia con el derecho que se encuentra aplicando. Para el caso de los contratos suscritos con las farmacéuticas, resulta esencial observar las características que a nivel comparado tendrían los contratos de suministro, con el propósito de interpretar adecuadamente su contenido.

103. Frente a la naturaleza del contrato de suministro comercial, a nivel comparado, la doctrina ha encontrado algunas características comunes:

104. Lo anterior ofrece algunos ejemplos para la aplicación del derecho pactado en las cláusulas contractuales de los NDA´s y de los acuerdos de suministro suscritos entre el Gobierno Colombiano y las farmacéuticas, el cual es de necesaria observancia por el juez competente bajo el presupuesto de que el contrato es ley para las partes[75].

105. Omitir la ley pactada por las partes del contrato equivale a desconocer su voluntad y de paso el principio pacta sunt servanda, por lo que el juez está limitado a aplicar la ley del contrato y las disposiciones normativas que permitan su interpretación según la naturaleza del contrato, que en este caso es comercial. Esto implica que el juez esté inhabilitado para sustituir o preferir la aplicación de ley colombiana o de otros estatutos normativos no pactados en el contrato, sin explicar conforme a derecho porqué aplican.

106. La aplicación de lógicas ajenas a la contratación estatal en la adquisición de vacunas contra el COVID–19 responde a una dinámica de mercado marcada por la urgencia e inmediatez con la que las mercaderías se necesitan a nivel mundial. Lo anterior ha significado un replanteamiento del papel de los Estados en el tráfico mercantil, y se han recaracterizado también como sujetos de derecho internacional privado que rompen lógicas tradicionales de poderes exorbitantes o características especiales en la contratación entre privados y estados, pues ante la urgencia y frente a esta mercadería en concreto, los Estados han contratado como si se tratara de una sociedad o una empresa privada cualquiera[76].

107. Al igual que sucede con las cláusulas de selección de foro, frente a las cláusulas de ley aplicable se ha dicho en derecho comparado que las mismas no pueden pretermitirse por el solo hecho que se suscite una aparente violación de una norma nacional, máxime cuando el procedimiento seguido para el efecto no resulta el idóneo conforme al derecho aplicable en la jurisdicción que pretende invocar una ley distinta a la escogida libre y voluntariamente en un contrato[77].

108. En derecho comparado los tribunales y cortes tiende a ser deferentes con las cláusulas de selección de ley aplicable siempre que dicha selección sea razonable para el caso concreto[78]. Necesariamente debe recordarse que al elegir una ley, naturalmente se excluye otra.

109. En EE.UU., y en el caso de la ley del estado de Nueva York, relevante en el caso de los proyectos de suministro de vacunas COVID-19 y de la arquitectura contractual negociada, las cláusulas de selección de ley tienen incluso una dimensión constitucional en desarrollo del principio de buena fe.

110. En ese sentido la voluntad libre de las partes se respeta en atención al principio de la buena fe que rige las relaciones en derecho privado. En el contexto de un contrato de derecho internacional privado y de cara a la imparcialidad del juez frente a las partes contratantes, dichas cláusula de selección de foro cobra incluso mayor importancia, habida cuenta que un tribunal internacional debe resguardar la objetividad frente a la nacionalidad de las partes, y debe tender a garantizar la ley del foro para honrar los términos de los contratos suscritos[79].

111. En este sentido, al celebrarse contratos de compraventa internacional de mercaderías, como en el caso de los contratos celebrados entre el Gobierno de Colombia y algunas de las empresas farmacéuticas, se consolidan derechos en cabeza de las partes, que deben ser respetados en igual medida por los particulares, por la autoridad, por la ley, y ser observados por los jueces que gobiernen el contrato.

112. En consecuencia y en opinión de esta oficina, para el desvío en la aplicación de una cláusula de ley aplicable debe por tanto probarse la no razonabilidad de la cláusula pactada, con arreglo a principios de orden público y a una expresa prohibición de pactar en sentido contrario. La interpretación de contratos sometidos a ley extranjera conforme a la ley colombiana, sin que medie una argumentación sobre la razonabilidad en la aplicación de la segunda, podría implicar el riesgo de ser desestimada en un eventual juicio de responsabilidad contractual en contra del estado colombiano.

113. Ante la existencia de un incumplimiento de las partes de las obligaciones derivadas, ya sea de los NDA’s o de los contratos de suministro suscritos entre el Gobierno de Colombia y las farmacéuticas, es necesario analizar las consecuencias que podría tener en la ejecución del resto de obligaciones contractuales.

114. La entrega a terceros o la liberación de la reserva y de la confidencialidad de los acuerdos y demás información clasificada por las partes como tal, podría comportar un incumplimiento sustancial de las obligaciones contenidas en los NDA’s suscritos entre el Gobierno de Colombia y algunas de las farmacéuticas, toda vez que estos obligan a las partes a mantener estricta reserva – y en su integridad – tanto de los documentos de negociación como del contrato de suministro.

115. Como ya se ha anunciado, el ejercicio del principio pacta sunt servanda[80] implica que las cláusulas pactadas tengan fuerza vinculante para las partes, creando obligaciones, que en caso de ser incumplidas, activan una serie de consecuencias que se derivan del mencionado incumplimiento, dependiendo de su entidad y/o incidencia en el objeto del contrato.

116. Esto último está directamente relacionado con el principio de conmutatividad de los contratos, que implica una equivalencia entre lo que una de las partes se obliga a dar o hacer a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez.

117. Es bajo un presupuesto de conmutatividad que aplica la excepción de contrato no cumplido, es decir, aquella que permite no cumplir ciertas obligaciones[81] en el evento de que la contraparte no esté cumpliendo o no esté en disposición de cumplir[82]. Para efectos de invocar la excepción de contrato no cumplido, no basta con un incumplimiento de cualquier entidad, sino que debe tratarse de un incumplimiento de una entidad similar respecto del incumplimiento que se ejecute en retaliación.

118. A nivel internacional la institución de la excepción de contrato no cumplido exige requisitos de orden similar.

119. Bajo estos presupuestos, es la opinión de esta Oficina que la excepción de contrato no cumplido como justificación a un incumplimiento de las farmacéuticas en la entrega de las vacunas en retaliación a la revelación de los contratos, debido al desconocimiento de la obligación de confidencialidad, no estaría llamada a prosperar ni ante tribunales nacionales, ni ante tribunales extranjeros.

120. Lo anterior, debido a que las obligaciones que eventualmente serían objeto de incumplimiento (confidencialidad vs. entrega de las vacunas) no son de una entidad similar, y en muchos casos no se encuentra siquiera en el mismo contrato (unas hacen parte de los NDAS y otras de los contratos de suministro) y el incumplimiento de la confidencialidad no sería causa del incumplimiento en la entrega de las vacunas, sino que se trata de obligaciones que no están necesariamente relacionadas entre sí.

121. Sin embargo, dentro de los contratos identificamos cláusulas discrecionales a favor de las farmacéuticas como remedio contractual que las habilitaría para detener el suministro de vacunas ante un incumplimiento del Gobierno de Colombia de sus obligaciones de confidencialidad.

122. En la doctrina anglosajona ha hecho carrera durante los últimos 20 años la existencia implícita de poderes discrecionales contractuales que pueden ser ejercidos con el propósito de defender una posición contractual concreta por la que, de no haberse tenido en un principio, no se habría contratado[84].

123. Esta facultad discrecional de las partes del contrato no puede ser arbitraria, irracional o caprichosa y, por lo tanto, puede ser ejercida de forma “razonable” por las partes contratantes con el único deber de probar que se actuó conforme a la buena fe, esto en un escenario judicial ex post, pues el ejercicio de facultades discrecionales a nivel contractual no exige el concurso de un juez[85].

124. En este sentido, la invalidación de las obligaciones de confidencialidad, ya sea que estén consignadas en un contrato separado como un NDA, o el propio contrato de suministro, pero en el marco de la arquitectura contractual establecida para un proyecto de suministro de vacunas, por cuenta de una orden de un tribunal distinto de aquel designado por las partes como el foro del contrato, implica el riesgo de habilitar el requisito para que la farmacéutica contratista afectada pueda de forma no arbitraria y de buena fe, activar sus poderes contractuales discrecionales.

125. Lo anterior, en el contexto que las farmacéuticas buscarían proteger su posición contractual, conforme a la habilitación contractual recibida al momento de la firma de los contratos, como facultad para limitar o suspender algunas obligaciones en favor del comprador, entre otras aquellas relativas a la entrega, despacho o suministro de vacunas. La buena fe en el ejercicio de la potestad discrecional se entendería imbricada en el presupuesto de que la confidencialidad constituye una causa esencial para la suscripción de los contratos de suministro, y que el irrespeto a la misma amenaza la posición contractual objeto de protección especial por la citada cláusula discrecional.

126. En síntesis, el propósito, de buena fe, de proteger su posición contractual, habilitaría jurídicamente a las farmacéuticas para detener el suministro de vacunas hacia Colombia mediante el ejercicio de poderes discrecionales, y sin necesidad de que medie una orden judicial, o entrar a establecer prima facie un incumplimiento que sería revisado de forma ex post por el juez competente y que podría considerar ajustado a derecho teniendo en cuenta el interés de buena fe de proteger su posición contractual inicial.

127. Esta hipótesis cobra más fuerza si se entiende a la confidencialidad como una representación que el Gobierno de Colombia ha hecho a través de su agente, y que sirve de consideración fundamental para causar la suscripción del contrato de suministro, esto es en derecho comparado, el beneficio que se le otorga a una parte del contrato (eg: proteger confidencialidad), a cambio del otorgamiento de una prestación (eg: suscripción del contrato de suministro).

128. En derecho anglosajón y derecho comparado, en los términos extendidos al derecho internacional privado, no puede existir una obligación a cargo de una parte sin una contraprestación correspondiente, en este caso se considera que el contrato es inexistente[86].

129. En este sentido, la obligación de confidencialidad no sería unilateral a favor de la farmacéutica, sino que hallaría su contraprestación en la suscripción misma del contrato de suministro, firma que no se habría dado sin la existencia de un NDA que lo antecediera.

130. En consecuencia, somos de la opinión, que el cumplimiento de la orden del tribunal en el caso de marras representa el riesgo de dejar al Gobierno de Colombia sujeto al ejercicio de poderes contractuales discrecionales por parte de la farmacéutica, los cuales podrían incluir la suspensión de envíos de vacunas en Colombia. Incluso, podría dar lugar al argumento de inexistencia del contrato, pues la causa fundamental para su firma fue la suscripción y respeto de las cláusulas contenidas en el NDA.

131. El pretender desestimar dicho riesgo planteando que es la propia discrecionalidad convenida la que ya ha permitido que se suspenda la provisión de vacunas, en opinión de esta dependencia, no comprende el objeto de las cláusulas de posición discrecional, y por el contrario entraría a validar los temores y riesgos que las farmacéuticas contratistas del Estado Colombiano pretendían mitigar cuando exigieron que las mismas quedaran consagradas en los instrumentos parte de la arquitectura contractual de los proyectos de suministro de vacunas.

132. La invalidación de los contratos de confidencialidad, de las obligaciones de confidencialidad en los contratos de suministro, así como de las cláusulas de foro y ley aplicable, de dichos instrumentos, que son parte de la arquitectura de los proyectos de suministro de vacunas, al no contar con una justificación plausible de hecho y de derecho, conforme a los criterios de derecho comparado (o jurisprudencia civilizada) avalados en derecho internacional privado, además de permitir la interrupción de los despachos de vacunas vía el ejercicio de poderes contractuales discrecionales para proteger la posición contractual de las farmacéuticas, implicaría muy probablemente el riesgo de enfrentar el pago de indemnizaciones a favor de dichas compañías por violación de secretos comerciales, y por la posible pérdida de pagos anticipados realizados a su favor, causando un significativo detrimento patrimonial en contra del Estado Colombiano.

133. Observamos que en otras jurisdicciones también se ha anunciado el riesgo del ejercicio de facultades contractuales discrecionales por parte de las farmacéuticas, que puede dejar a los Estados desprovistos de vacunas[87]. De hecho, se han documentado ampliamente las razones teóricas detrás de la estricta confidencialidad que pende sobre los contratos de suministro de vacunas contra el COVID–19, las cuales esencialmente se relacionan con la realidad del mercado y la lógica económica fundamentada en dinámicas de oferta, demanda y competencia[88] que suelen dejar a los Estados “de manos atadas” y en imposibilidad material de publicar contratos de suministro de vacuna[89], so pena de arriesgar el suministro de vacunas a sus territorios. Casos como los de Perú, Argentina, Suráfrica y otros son dicientes de la delgada línea en la cual el suministro de vacunas se ha visto afectado por cuenta de los compromisos relativos a estas y otras cláusulas propias del actual contexto de la pandemia, así como de las condiciones de derecho internacional privado bajo las cuales se ha estructurado el mercado global de vacunas contra el COVID-19.

134. Frente a la pregunta No. 1, las consideraciones relacionadas con la interpretación y el alcance de las cláusulas contenidas en los contratos de compra de vacunas en contra del COVID-19, suscritos por Fiduprevisora S.A. bajo un esquema de derecho privado en virtud del Decreto 559, le corresponden de manera exclusiva y prohibitiva al juez del contrato, es decir, a aquél definido por las partes.

135. En atención a las cláusulas exclusivas acerca de la selección de foro contenidas en estos contratos para la compra de vacunas, su interpretación y alcance le compete a un tribunal arbitral.

 

136. Esta Oficina considera que las decisiones judiciales producidas en otros ámbitos o que involucren el pronunciamiento acerca de la existencia, validez y alcance de las cláusulas, su concordancia con parámetros normativos definidos por la autoridad judicial de conocimiento o que conlleven la interpretación de lo pactado, tienen la potencialidad de generar el riesgo jurídico consistente en que el juez del contrato concluya que fue sustituido o desplazado del conocimiento del asunto.

137. Respecto de la pregunta No. 2, en relación con la ley sustancial aplicable, esta Oficina observa que los contratos suscritos entre el Gobierno de Colombia y las farmacéuticas productoras de las vacunas contra el COVID–19 son contratos regidos por el derecho internacional privado cuyo régimen jurídico se encuentra autocontenido en las estipulaciones contractuales mismas, y que al describir la disciplina de la compraventa internacional, les resulta aplicable estatutos como la CISG o las normas de compraventa que apliquen en la jurisdicción que corresponda según el contrato.

138. Frente a la pregunta No. 3, relativa a los efectos de incumplir con obligaciones de confidencialidad, podría producirse la no entrega de vacunas en retaliación al incumplimiento de obligaciones de confidencialidad con fundamento en poderes contractuales discrecionales en cabeza de la farmacéutica, la cual cobijada en la buena fe y en la protección de su posición contractual estaría jurídicamente habilitada a detener el envío de vacunas a Colombia, sobre todo bajo el argumento de que la existencia de obligaciones de confidencialidad constituía una causa o la consideration esencial para que las farmacéuticas suscribieran los contratos de suministro respectivos.

139. En espera de haber resuelto sus inquietudes, la presente respuesta se emite con base y en el marco de las atribuciones contenidas en el artículo 10 del Decreto 210 de 2003 y en el artículo 3 de la Resolución No. 0457 de 2 de abril de 2020, emitido por los Ministerio de Salud y Protección Social, y de Comercio, Industria y Turismo, así como de acuerdo con el alcance y los términos definidos en los artículos 14 (numeral 2) y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo, incorporados por el artículo 1º de la Ley 1755 de 2015.