Conceptos01 agosto de 2023
Aplicación provisional de los Tratados Comerciales
Oficio 2-2022-023891 de 11 de agosto de 2022
Título: Aplicación provisional de los Tratados Comerciales
Fecha: 11 de agosto de 2022
Problema jurídico: ¿Cuál es la práctica nacional en materia de aplicación provisional de Tratados bilaterales o multilaterales de comercio internacional en Colombia?
Regla: En Colombia, la figura de la aplicación provisional de los tratados puede ser utilizada por el Presidente de la República únicamente respecto de tratados (i) de naturaleza económica y comercial, (ii) acordados en el ámbito de organismos internacionales, (iii) que así lo dispongan.
Concepto:
Se solicita a la Oficina de Asuntos Legales Internacionales (de ahora en adelante “OALI” u “Oficina”) información sobre la práctica nacional en la aplicación provisional de los tratados bilaterales o multilaterales para la incorporación en la “United Nations Legislative Series”.
A los efectos, el presente documento abarcará los siguientes temas: (I) la entrada en vigor de los tratados de comercio internacional en Colombia; (II) la aplicación provisional de tratados de comercio internacional en Colombia.
La entrada en vigor de los tratados de comercio internacional en Colombia
Como regla general, para que un tratado pueda ser ratificado y entre en vigor, debe ser aprobado mediante ley tramitada por el Congreso de la República, sancionada por el Presidente de la República y declarada exequible por la H. Corte Constitucional. Lo anterior, en virtud de los artículos 224 y 241.10 de la Constitución Nacional de la República de Colombia (en adelante, “Constitución”), los cuales establecen:
“ARTÍCULO 224. Los tratados, para su validez, deberán ser aprobados por el Congreso [...]”
“ARTÍCULO 241. A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo. Con tal fin, cumplirá las siguientes funciones: [...]
10. Decidir definitivamente sobre la exequibilidad de los tratados internacionales y de las leyes que los aprueben. Con tal fin, el Gobierno los remitirá a la Corte, dentro de los seis días siguientes a la sanción de la ley. Cualquier ciudadano podrá intervenir para defender o impugnar su constitucionalidad. Si la Corte los declara constitucionales, el Gobierno podrá efectuar el canje de notas; en caso contrario no serán ratificados. Cuando una o varias normas de un tratado multilateral sean declaradas inexequibles por la Corte Constitucional, el Presidente de la República sólo podrá manifestar el consentimiento formulando la correspondiente reserva.
[...]”
Al respecto, la Corte Constitucional ha manifestado que la intervención del Congreso pretende dotar las relaciones internacionales de una base democrática y “asegurar que las obligaciones y los compromisos adquiridos por el Estado colombiano sean precedidas de un amplio proceso de reflexión, discusión y ponderación, pública y abierta, sobre la conveniencia, dimensión e impacto del acuerdo, a nivel económico, político, social y ecológico, y en el corto, mediano y largo plazo”.
Una vez que el tratado ha sido declarado exequible, el Presidente de la República puede ratificar el tratado mediante el depósito del instrumento de ratificación si se trata de un tratado multilateral, o a través de un canje de notas si es un tratado bilateral.
La aplicación provisional de los tratados en Colombia
Ahora bien, existe una excepción con relación al trámite interno que deben seguir los tratados y es la figura de aplicación provisional.
En efecto, el Artículo 224 de la Constitución establece:
“ARTÍCULO 224. Los tratados, para su validez, deberán ser aprobados por el Congreso. Sin embargo, el Presidente de la República podrá dar aplicación provisional a los tratados de naturaleza económica y comercial acordados en el ámbito de organismos internacionales, que así lo dispongan. En este caso tan pronto como un tratado entre en vigor provisionalmente, deberá enviarse al Congreso para su aprobación. Si el Congreso no lo aprueba, se suspenderá la aplicación del tratado” (negrita fuera de texto).
Así las cosas, la figura de la aplicación provisional de los tratados puede ser utilizada por el Presidente de la República, únicamente respecto de tratados (i) de naturaleza económica y comercial (ii) acordados en el ámbito de organismos internacionales que así lo dispongan.
En caso de que ninguna de dichas condiciones se cumpla, en virtud de los artículos 224 y 241.10 de la Constitución, el tratado debe surtir el trámite explicado en el primer acápite del presente documento, esto es, debe ser aprobado por el Congreso de la República e incorporado al derecho interno mediante una ley, además de ser declarado exequible por la H. Corte Constitucional, para así poder ser ratificado y aplicado.
Al respecto, es necesario mencionar que el efecto jurídico del precitado artículo 224 no es el de liberar del trámite general para la incorporación de los tratados al derecho interno. Por el contrario, pretende diferirlo en el tiempo, permitiendo que estos instrumentos sean aplicados antes de haberse expedido la ley aprobatoria, de haberse surtido la revisión constitucional por parte de la Corte Constitucional, y de haberse ratificado.
(i) Naturaleza económica y comercial del tratado internacional
Sobre la condición de que los tratados deben ser de naturaleza económica y comercial para que la figura de aplicación provisional proceda, la H. Corte Constitucional ha indicado que para determinar su cumplimiento se debe indagar acerca de “los objetivos del tratado, con el fin de poder identificar si sus disposiciones apuntan a fomentar y fortalecer las relaciones en dichas materias, como: promover la inserción de la economía de los Estados en los mercados internacionales, facilitar los intercambios comerciales, los movimientos de productos, de servicios y de capitales, favorecer el desarrollo y el crecimiento económico, propugnar por la generación de empleo, modernizar el aparato productivo, mejorar los niveles de vida de la población, promover las inversiones nacionales y extranjeras, ampliar mercados, promover el crecimiento económico, garantizar los derechos de personas o empresas a invertir en el país, promover condiciones para la competencia económica, entre otros”.
Adicionalmente, la H. Corte Constitucional ha precisado que, entre los tipos de tratados de índole comercial y económica, se pueden citar entre otros, los tratados de complementación económica, los acuerdos de integración económica, los tratados de libre comercio, los acuerdos de alcance parcial, los acuerdos comerciales regionales, las uniones aduaneras, los acuerdos de preferencias comerciales, entre otros.
(ii) Tratados internacionales acordados en el ámbito de organismos internacionales
En sentencia C-132 de 2014, a través de la cual se declara la exequibilidad del Acuerdo de Transporte Aéreo entre Colombia y Estados Unidos de América y su ley aprobatoria, con ponencia del Magistrado Mauricio González Cuervo, la H. Corte Constitucional interpretó textualmente las expresiones “ámbito” y “organización internacional”. Allí determinó que la exigencia del Artículo 224 de la Constitución se satisface únicamente en dos hipótesis:
- primera, cuando “el procedimiento de negociación y/o adopción del tratado haya sido administrado por el organismo internacional o como consecuencia del ejercicio de una facultad, actividad o atribución asignada al organismo internacional y desarrollada por aquel o por un órgano del mismo comisionado para tal efecto”; y
- segunda, “cuando la negociación y/o adopción del tratado es la consecuencia de un mandato expreso del organismo internacional de que se negocie en su nombre o a sus instancias”.
Posteriormente en Sentencia C-2018/2014, a través de la cual se declaró la inexequibilidad diferida del Decreto 1513 de 2013, “por el cual se da aplicación provisional al Acuerdo Comercial entre Colombia y el Perú, por una parte, y la Unión Europea y sus Estados Miembros, por otra, firmado en Bruselas, Bélgica, el 26 de junio de 2012”, con ponencia del Magistrado Luis Guillermo Guerrero Pérez, , la H. Corte Constitucional estableció que el requisito de que el tratado sea acordado en el ámbito de organizaciones internacionales se cumple:
“[...] en la medida en que el instrumento cuya vigencia se anticipa, constituya un desarrollo, una concreción o una materialización del objeto del organismo internacional. En efecto, para la creación de tales entes, se ha debido definir con precisión, también mediante un acuerdo internacional, sus objetivos y ámbito de acción, y el sistema jurídico que la rige, de modo que la producción normativa posterior vendría a ser, en estricto sentido, una concreción de estos derroteros definidos previamente, y frente a los cuales, en principio, ya se han surtido los procedimientos constitucionales requeridos para asegurar su base democrática, la deliberación y el proceso reflexivo que antecede a la adopción de compromisos internacionales, así como la compatibilidad del acuerdo con el ordenamiento superior, y por ende, el cumplimiento del compromiso. En tales circunstancias, como en estas hipótesis el instrumento internacional a ser aplicado provisionalmente constituye tan solo una derivación de aquel otro que sí fue objeto del procedimiento de aprobación legislativa y de control constitucional, en principio los objetivos perseguidos a través de tales procedimientos corren un menor riesgo cuando se faculta al Ejecutivo para ponerlo en marcha antes de que se surtan tales trámites. Entendido así el precepto constitucional, en el sentido de que el tratado objeto de aplicación provisional debe constituir un desarrollo o una concreción del objeto institucional del organismo internacional, determinado en otro tratado que sí estuvo precedido del proceso de aprobación parlamentaria y del control constitucional, la exigencia se convierte en una herramienta que blinda al instrumento de los peligros y dificultades constitucionales asociadas al diferimiento del proceso de aprobación legislativa y de la revisión de exequibilidad” (negrita fuera de texto).
De esta manera, la H. Corte Constitucional dispone que el criterio determinante es que la negociación y suscripción del instrumento a ser aplicado provisionalmente se encuentre comprendido dentro del objeto institucional del organismo internacional, determinado en el tratado constitutivo. En específico, el tratado debe ser un desarrollo y una concreción directa y específica del objeto de la mencionada organización internacional.
Teniendo en cuenta lo anterior, es importante resaltar que la Organización Mundial de Comercio (en adelante, “OMC”) y su tratado constitutivo han sido considerados por la H. Corte Constitucional como insuficientes para darle cumplimiento al requisito de “ser negociados en el ámbito de un organismo internacional”.
Por ejemplo, en la sentencia C-280 de 2014, la H. Corte Constitucional se refirió a la aplicación provisional del “Acuerdo Comercial entre Colombia y el Perú, por una parte, y la Unión Europea y sus Estados Miembros, por otra” (en adelante, “acuerdo comercial con la UE”), siendo la primera vez que se pronunciaba sobre la exequibilidad de un decreto que proveía la aplicación provisional de un tratado. Anteriormente, se había pronunciado únicamente sobre la constitucionalidad de las disposiciones de los tratados que contemplaban dicha posibilidad.
Allí, la Corte Constitucional no admitió a la OMC como organismo internacional para los efectos del artículo 224 de la Constitución Política, por las razones que se resumen a continuación:
En primer lugar, el acuerdo constitutivo de la OMC (en adelante, Acuerdo de Marrakech) tiene por objeto regular el comercio multilateral y no relaciones bilaterales de comercio, como lo hace el Acuerdo Comercial con la UE.
En segundo lugar, dichos acuerdos responden a principios que, desde una perspectiva material, son sustancialmente distintos: el Acuerdo de Marrakech apunta a un modelo de comercio fundado en la prohibición de discriminación (desarrollada en la cláusula de nación más favorecida y la obligación de trato nacional), mientras que el acuerdo comercial con la UE constituye una excepción a dicha prohibición. De hecho, según la H. Corte Constitucional, la celebración de acuerdos bilaterales o plurilaterales de libre comercio no hace parte del objeto de la OMC.
En tercer lugar, si bien una de las funciones de la OMC es servir como foro de negociación entre los Países Miembros, lo debe hacer en relación con los acuerdos multilaterales de comercio según la normatividad contenida en los acuerdos del Anexo 1.
En cuarto lugar, dentro del orden jurídico de la OMC tampoco se encuentran comprendidos los tratados de libre comercio o los tratados mediante los cuales se crean uniones aduaneras, porque no corresponden a la naturaleza ni al objetivo del organismo de fijar las bases comunes para el comercio internacional. Esto, a pesar de que estos tengan que ser notificados a la OMC para su examen y evaluación.
Por su parte, bajo el criterio de la H. Corte Constitucional, los acuerdos comerciales suscritos en el marco de la Asociación Latinoamericana de Integración (en adelante, “ALADI”), sí han satisfecho la condición “ser negociados en el ámbito de un organismo internacional”. Lo anterior, por cuanto la ALADI “no persigue únicamente regularizar y unificar el régimen del comercio externo, sino también, y fundamentalmente, facilitar y promover las negociaciones comerciales bilaterales y plurilaterales entre los países”.
La ALADI es una organización regional integrada por 13 países de América Latina, que busca, entre otras cosas, ser una plataforma para la concertación intrarregional en áreas como la promoción del comercio, la complementación económica, el comercio agropecuario, la cooperación en materia tributaria y aduanera, y el medio ambiente. Su tratado constitutivo, (el Tratado de Montevideo de 1980), establece que la ALADI sería el escenario por excelencia para la concertación intra-regional y provee diferentes clases de acuerdos propios de la organización: “Acuerdos Regionales, los “Acuerdos de Alcance Parcial”, y dentro de estos, los “Acuerdos de Complementación Económica”.
Los anteriores entendimientos fueron reiterados en Sentencia C-335/2014, con ponencia del Magistrado Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, a través de la cual la H. Corte Constitucional declaró la exequibilidad del “Acuerdo Comercial entre Colombia y el Perú, por una parte, y la Unión Europea y sus Estados Miembros, por otra’, firmado en Bruselas, Bélgica, el 26 de junio de 2012” y de su ley aprobatoria. En aquello oportunidad manifestó:
“En el caso del que ahora se ocupa la Corte, el Presidente de la República le dio aplicación provisional al acuerdo examinado, mediante el Decreto 1513 de 18 de julio de 2013, luego demandado y estudiado por esta Corporación que, en primer término, reconoció su competencia para pronunciarse sobre los decretos que disponen la aplicación provisional de tratados de índole económica y comercial, acordados en el ámbito de organismos internacionales que así lo dispongan.
La Corte estimó que el acuerdo entre las partes para dar aplicación provisional a un tratado antes de que se surta su perfeccionamiento, así como los decretos contentivos de la respectiva orden se asimilan, respectivamente, a los tratados internacionales y a sus leyes aprobatorias, por lo que procede adelantar su control de constitucionalidad.
En cuanto al decreto demandado, la Corporación consideró que hacía viable en el orden interno el acuerdo de aplicación provisional y verificó que, aun cuando en sus considerandos se sostiene que el tratado fue acordado en el marco de la Organización Mundial del Comercio, los tratados bilaterales o plurilaterales de comercio no hacen parte del orden jurídico de esta Organización y constituyen excepción a los principios generales que rigen el comercio mundial relacionados con la igualdad, la no discriminación, la obligación de trato nacional y la cláusula de nación más favorecida”.
De esta manera la H. Corte Constitucional de Colombia ha instituido que los tratados bilaterales o plurilaterales de comercio no hacen parte del ámbito de la Organización Mundial del Comercio, motivo por el cual no es posible su aplicación provisional. Por el contrario, los acuerdos comerciales suscritos en el marco de la Asociación Latinoamericana de Integración sí han satisfecho la condición “ser negociados en el ámbito de un organismo internacional”.
La exigencia, prevista en el Artículo 224 de la Constitución Política de Colombia, de que el acuerdo internacional cuya aplicación provisional se persigue haya sido suscrito en el ámbito de una organización internacional, debe ser entendida en el sentido de que el tratado debe ser un desarrollo y una concreción directa y específica del objeto de la mencionada organización internacional.
(iii) Los tratados internacionales deben contener la posibilidad de su aplicación provisional
Por último, sobre este requisito, la H. Corte Constitucional ha encontrado que la aplicación provisional se ha pactado de forma mayoritaria en instrumentos de naturaleza económica y comercial, pero también se ha incluido en tratados ajenos a tales materias como la “Convención sobre la Notificación de Accidentes Nucleares”, el “Acuerdo sobre el Programa Internacional para la Conservación de los Delfines”, la “Convención sobre Municiones en Racimo”, y finalmente el “Convenio Cultural y Educativo entre Colombia y Cuba”, entre otros.
Cabe resaltar que las 3 condiciones establecidas en el artículo 224 de la Constitución deben cumplirse de forma concurrente, por lo que si el tratado no contiene en sus disposiciones la posibilidad de aplicarse de forma provisional, al mismo no le aplicaría la excepción al trámite interno de aprobación de tratados de dicho artículo.
La presente respuesta se emite con base y en el marco de las atribuciones contenidas en el artículo 10 del Decreto 210 de 2003, así como de acuerdo con el alcance y los términos definidos en los artículos 14 (numeral 2) y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo, incorporados por el artículo 1o de la Ley 1755 de 2015 y modificados temporalmente por el artículo 5 del Decreto Legislativo 491 de 28 de marzo de 2020, declarado exequible de manera condicionada por la Corte Constitucional, a través de la sentencia C-242 de 9 de julio de 2020, M.M.P.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez y Cristina Pardo Schlesinger.