Aplicación del Decreto 462 de 2020 a la dotación y alistamiento de buques colombianos.

Oficio OALI 2-2020-016287
 
Título: Aplicación del Decreto 462 de 2020 a la dotación y alistamiento de buques colombianos.
 
Fecha: 17 de junio de 2020.
 
Problema jurídico: ¿Está la dotación y alistamiento de un buque de un ente colombiano exceptuada de la restricción a la exportación de medicamentos, prevista por el Decreto 462 de 2020 y la Resolución 0457 de 2020?

Regla: La operación de abastecer con medicamentos para la dotación y alistamiento de un buque de un ente colombiano se encuentra exceptuada del Decreto 462 y la Resolución 0457 de 2020.
 
Concepto
 
Se consulta respecto a una posible excepción a la aplicación del Decreto 462 y la Resolución 0457 de 2020 para la exportación de medicamentos para la dotación y alistamiento de un buque de un ente colombiano.  
 
El Gobierno Nacional, para garantizar el abastecimiento de determinados productos considerados indispensables y sobrellevar la crisis de la pandemia COVID19, expidió el Decreto 462 del 22 de marzo de 2020.
 
Esta medida fue objeto de reglamentación a través de la Resolución No. 0457 de 2 de abril de 2020, donde se particularizaron e individualizaron en el Anexo 1, los productos clasificados en las subpartidas descritas en el Decreto 462 de 2020, cuya exportación se encuentra restringida, dentro de las cuales, del listado de medicamentos e insumos médico-quirúrgicos, serían de exportación restringida los siguientes:
 
i) Medicamentos*
(…)
 
ii) Insumos medico quirúrgicos*
 
(…)
 
Observamos de los productos arriba identificados como de prohibida exportación, según el Anexo 1 de la Resolución 0457 de 2020, que la gran mayoría de medicamentos (106) y de insumos medico quirúrgicos (57) a exportar según la carta que adjunta, no se encuentran dentro de los productos identificados en el Anexo 1 de la Resolución 0457 de 2020, lo cual significa que no están sujetos al trámite de autorización de exportación señalado en el artículo 6 de la aludida Resolución.
 
En otras palabras, si el medicamento o insumo medico quirúrgico objeto de la consulta a pesar de estar clasificados bajo una clasificación arancelaria relacionada en el Anexo 1 de la Resolución 0457 de 2020, no se encuentra relacionado en la lista de medicamentos esenciales para atender la emergencia ocasionada por el COVID-19, porque es un medicamento por ejemplo para uso odontológico, o de la artritis o dermatológico, o es el resultado de una combinación de medicamentos incluso de aquellos comprendidos en el Anexo 1, su exportación no se encuentra restringida.
 
En este caso, según lo dispone el artículo 8 de la misma Resolución, se puede adelantar el trámite de exportación directamente ante la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), para lo cual se recomienda allegar todos aquellos documentos que le permitan a la autoridad aduanera, establecer que no requiere tramitar la referida autorización, por no corresponder a bienes esenciales para atender la emergencia provocada por el COVID-19, esto en consonancia con lo establecido por dicha entidad mediante el Memorando 061 de 2020.
 
De otra parte, y según la Resoluciones 445 del 27 de marzo de 2020, “por medio de la cual se establecen precisiones respecto a la debida aplicación de los artículos 1, 4 y 7 del Decreto 462 de 2020”, dispuso que la prohibición de la exportaciones de los productos referidos en la norma, no es aplicables a:
 
1- Operaciones de comercio que se realicen al amparo de sistemas especiales de importación- exportación.
2- La mercancías que, al momento de la entrada en vigencia del decreto 462 de 2020, hubieren ingresado a puerto, aeropuerto, o deposito habilitado, con destino a la exportación.
3- las mercancías que al momento de la entrada en vigencia de decreto 462 del 22 de marzo de 2020, estuvieran siendo transportadas con destino a la exportación.
4-Las operaciones correspondientes a situaciones jurídicas consolidadas que se deriven de negocios jurídicos que se hubieran celebrado con fecha anterior a la entrada en vigencia del decreto 462 de 2020”.
 
Dentro de las situaciones trascritas, no fue incluida como excepción la calidad del sujeto que realiza la exportación, como sería una entidad del sector público, en este caso de defensa nacional representada por una entidad colombiana.
 
Sin embargo, el Decreto 462 de 2020, fue expedido con el propósito de evitar el desabastecimiento de los productos identificados en el artículo 1 y 4 del Decreto 462 de 2020, así́ como los particularizados en el Anexo 1 de la Resolución 0457 de 2020 y considerados necesarios para a tender a los ciudadanos colombianos, como es el caso de los miembros del  del buque de la entidad colombiana que se encuentran en un país extranjero.
 
Adicional a ello, el derecho internacional público contiene previsiones sobre la determinación de la nacionalidad de los buques y las repercusiones que de ello dimanan, fundamentalmente en la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982 (CONVEMAR), que acoge un régimen aceptado mucho tiempo antes y en virtud del cual el otorgamiento de la nacionalidad a un buque se rige por los criterios y se supedita a las condiciones que discrecionalmente establezca cada Estado.
 
Aun cuando Colombia no es parte de la CONVEMAR, a pesar de haberla suscrito el 10 de diciembre de 1982, reconoce la competencia de cada Estado para otorgar su pabellón y, consecuentemente, otorgar la nacionalidad a los buques, conforme a lo previsto en el artículo 91 de dicho instrumento. Sin embargo, la competencia así reconocida a cada Estado está limitada en sus efectos internacionales, en virtud de la exigencia de una nacionalidad efectiva, pues el mismo precepto de la Convención mencionada señala que ha de existir una relación autentica entre el buque y el Estado cuyo pabellón enarbole.
 
En este caso, la nave es un buque de guerra de pabellón colombiano, y según los artículos 95 y 95 de la CONVEMAR, tanto el buque, como sus tripulantes tendrían inmunidad soberana, en los mismos términos del artículo 22 de Convención de Viena Sobre Relaciones Diplomáticas. Cualquier actuación del buque vincula la obligación internacional del Estado cuyo pabellón se enarbola, de acuerdo con el artículo 31 de la CONVEMAR. Y lo más importante, la Convención indica que la ley aplicable en esos buques es la ley del pabellón que enarbola.
 
Al equiparar el trato del buque de guerra de la entidad colombiana al derivado de la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas y ser evidente que la ley aplicable es la colombiana a dicha embarcación de guerra, esta Oficina es de la opinión que se le debe extender al buque en mención los mismos privilegios que se reconocen en territorio colombiano.
 
En razón a lo expuesto, y considerando que el Decreto 462 de 2020 fue expedido con el propósito de garantizar el abastecimiento en todo el territorio nacional, de aquello bienes considerados esenciales para la atención de la emergencia sanitaria provocada por el COVID-19, la operación de abastecer con medicamentos para la dotación y alistamiento de un buque de una entidad colombiana, no se encuentra comprendida dentro del ámbito de aplicación de la restricción de exportación según el espíritu del Decreto 462 de 2020.
 
Adicionalmente, y para este caso aplica el articulo 2 del Decreto 462 de 2020, que estableció la priorización y venta de los productos de prohibida exportación, con el propósito de proveer, según el orden allí prescrito. En esa priorización se encuentran en los literales e) y f) las entidades del Gobierno Nacional, como también las fuerzas de seguridad del estado, dentro de las cuales se encuentra la entidad colombiana. Luego, si no les fuese permitido sin ninguna restricción, contar con los elementos esenciales para su normal funcionamiento, se configuraría un contra sentido, del espíritu mismo de la medida.
 
Si el Decreto 462 de 2020 prevé un orden de priorización en la distribución de los productos esenciales para la contención del COVID-19, en este caso, debe aplicarse la priorización a la operación remisión de medicamentos para la dotación y alistamiento del buque de la entidad colombiana en el lugar del mundo en el que se encuentre actualmente.
 
Esperamos haber resuelto sus inquietudes y ratificamos la total disposición del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo para apoyar a los usuarios de comercio exterior, durante el estado de emergencia provocado por el COVID-19.
 
En los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución.
 
[1] “La Armada Nacional tiene como función constitucional contribuir a la defensa de la Nación mediante la aplicación del Poder Naval. Además de las funciones de Seguridad y Defensa la Armada Nacional está llamada a participar en misiones orientadas a garantizar el empleo integral del mar por parte de la Nación.” Tomado de https://www.armada.mil.co/es/content/mision-armada-nacional-0
[2]Articulo 91: Nacionalidad de los buques
1.Cada Estado establecerá́ los requisitos necesarios para conceder su nacionalidad a los buques, para su inscripción en un registro en su territorio y para que tengan el derecho de enarbolar su pabellón.

Los buques poseerán la nacionalidad del Estado cuyo pabellón estén autorizados a enarbolar. Ha de existir una relación autentica entre el Estado y el buque.
2. Cada Estado expedirá́ los documentos pertinentes a los buques a que haya concedido el derecho a enarbolar su pabellón.

[3]Domínguez Cabrera, María del Pino. (2005). PROBLEMAS RELACIONADOS CON LA NACIONALIDAD DEL BUQUE. Revista de derecho (Valdivia), 18(1), 119-144. https://dx.doi.org/10.4067/S0718- 09502005000100005
 
[4]Articulo 95: Inmunidad de los buques de guerra en la alta mar
Los buques de guerra en la alta mar gozan de completa inmunidad de jurisdicción respecto de cualquier Estado que no sea el de su pabellón.
Artículo 96. Inmunidad de los buques utilizados únicamente para un servicio oficial no comercial
Los buques pertenecientes a un Estado o explotados por él y utilizados únicamente para un servicio oficial no comercial tendrán, cuando estén en la alta mar, completa inmunidad de jurisdicción respecto de cualquier Estado que no sea el de su pabellón.
[5]Casella, D. A., La inmunidad soberana y el embargo de un buque de guerra: el caso de A.R.A. Libertad, 23 International Law, Revista Colombiana de Derecho Internacional, Pág.: 17-52 (2013).
Disponible en la web: http://www.scielo.org.co/pdf/ilrdi/n23/n23a02.pdf “Si bien los bienes pertenecientes a un Estado extranjero se presumen públicos y protegidos por la inmunidad de ejecución hasta que el acreedor pruebe lo contrario, no es suficiente que el mismo esté afectado a una actividad privada. Entendemos que debe probarse además, que la causa de la medida ejecutoria es la misma que ha dado origen al litigio. Por ello, la inmunidad de ejecución sobre bienes de un Estado extranjero que sirven a fines soberanos de aquel, es una derivación razonada de la inmunidad diplomática prevista en el Artículo 22 de la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas”
[6]Articulo 22

1. Los locales de la misión son inviolables. Los agentes del Estado receptor no podrán penetrar en ellos sin consentimiento del jefe de la misión.
2. El Estado receptor tiene la obligación especial de adoptar todas las medidas adecuadas para proteger los locales de la misión contra toda intrusión o daño y evitar que se turbe la tranquilidad de la misión o se atente contra su dignidad.

3. Los locales de la misión, su mobiliario y demás bienes situados en ellos, así́ como los medios de transporte de la misión, no podrán ser objeto de ningún registro, requisa, embargo o medida de ejecución [7] Artículo 31. Responsabilidad del Estado del pabellón por daños causados por un buque de guerra u otro buque de Estado destinado afines no comerciales
El Estado del pabellón incurrirá́ en responsabilidad internacional por cualquier perdida o daño que sufra el Estado ribereño como resultado del incumplimiento, por un buque de guerra u otro buque de Estado destinado a fines no comerciales, de las leyes y reglamentos del Estado ribereño relativos al paso por el mar territorial o de las disposiciones de esta Convención u otras normas de derecho internacional.
 
[8]Delgado Knight, M.I.: El Derecho del Mar, y la aplicabilidad del principio de territorialidad, en Contribuciones a las Ciencias Sociales, noviembre 2010. Disponible en la web: https://www.eumed.net/rev/cccss/10/midk.htm“El régimen jurídico que se aplica a los buques del Estado destinados a fines no comerciales y a los buques de guerra cuando atraviesan el mar territorial de otro país, consiste en la sujeción a la ley del pabellón que enarbolan o la ley de nacionalidad de la nave, aunque este principio no es válido cuando se realicen desde esos buques actividades delictivas contra el Estado ribereño. Tampoco es aplicable la ley del pabellón cuando los miembros de la tripulación perpetran acciones delictivas en tierra, por cuanto estas han sido cometidas ya en territorio sujeto a soberanía diferente de la nave. Fuera del mar territorial, el mar no queda sometido a la soberanía de ningún Estado, por eso, con mayor razón los buques públicos quedan sometidos únicamente a la ley de la bandera tal y como se prevé́ en los artículos 95 y 96 de la Convención sobre el Derecho del Mar de 1982, no obstante según el artículo 97 de esta Convención en casos de abordaje o cualquier otro incidente de navegación ocurrido a un buque en alta mar que implique una responsabilidad penal o disciplinaria para el capitán o para cualquier otra persona al servicio del buque , solo podrán incoarse procedimientos penales o disciplinarios contra tales personas ante las autoridades judiciales o administrativas del Estado del pabellón o ante las del Estado de que dichas personas sean nacionales”.