Conceptos11 abril de 2022
Aplicación del Decreto 1510 de 2013 en proceso de selección por licitación pública. Fecha: 27 de enero del 2021
Título: Aplicación del Decreto 1510 de 2013 en proceso de selección por licitación pública.
Fecha: 27 de enero del 2021
Problema jurídico: ¿Es necesario un certificado de reciprocidad entre Ecuador y Colombia para hacer parte de licitaciones en compras públicas?
Regla: A la luz del artículo 2.2.1.2.4.1.3 del Decreto 1082 de 2015, a las situaciones descritas en el literal (c), no les es exigible el certificado de reciprocidad para participar en una contratación de servicios adelantada por una entidad del Estado colombiano, regida por la Ley 80 de 1993, aclarando que, en este caso, se debe aplicar la Decisión 439 de 1998 de la Comisión de la Comunidad Andina.
Concepto
- Se consulta acerca de la aplicación del artículo 149 del Decreto 1510 de 2013 en un proceso licitatorio que adelantan las Fuerzas Armadas:
“Artículo 149. Concurrencia de varios acuerdos comerciales. Si un mismo proceso de contratación está sometido a varios Acuerdos Comerciales, la Entidad Estatal debe adoptar las medidas necesarias para el cumplimiento de la totalidad de los compromisos previstos en los Acuerdos Comerciales”
- Inicialmente, en relación con la norma citada, es decir, el artículo 149 del Decreto 1510 de 2013, esta Oficina considera que la norma a que se hace alusión en la consulta no corresponde al tema consultado citado, en consideración a que Colombia no ha negociado ningún acuerdo sobre compras públicas con Ecuador, por lo cual sólo rige para ambos países, en la disciplina de compras públicas, el Acuerdo de la Comunidad Andina, específicamente la Decisión 439 o Marco General de Principios y Normas para la Liberalización del Comercio de Servicios, por lo que no se presenta concurrencia de acuerdos comerciales en el caso consultado.
- Frente al entendimiento de la situación consultada […]nos confirmaron que […] versa sobre un proceso de contratación pública que adelantan las Fuerzas Armadas de Colombia para la adquisición de servicios y que existen empresas del Ecuador que desean participar, a las que les están exigiendo el certificado que se menciona en el Decreto 1082 de 2015, artículo 2 “párrafo resaltado”; “según lo que entendemos este documento se debe solicitar en el ministerio de relaciones exteriores, ya ingresé a la página (https://www.cancilleria.gov.co/juridicainternacional/trata) de esta entidad, pero no indica los pasos que se deben seguir para solicitar dicha certificación” se dice en el correo aclaratorio.
- Respecto de la competencia de la Oficina de Asuntos Legales Internacionales, de acuerdo con los numerales 3 y 11 del artículo 10 del Decreto 210 de 2003, corresponde a la de conceptuar acerca de la vigencia e incorporación al derecho interno de los compromisos asumidos dentro de los procesos de integración económica en los que Colombia sea parte y sobre la incidencia de dichos compromisos en las operaciones de comercio exterior y en los temas del desarrollo industrial y turístico, así́ como respecto de los proyectos de acuerdos internacionales, leyes, decretos y actos administrativos relacionados con la misión del Ministerio, por lo que confirmamos que la respuesta se emite en el sentido de los requisitos que deben cumplir los proveedores del Ecuador para participar en una licitación pública de servicios de una entidad colombiana.
- De acuerdo con lo anterior, la normativa que regula su consulta se encuentra prevista en el artículo 2.2.1.2.4.1.3. del Decreto 1082 de 2015, el cual establece el principio internacional de Trato Nacional. En consonancia con la norma:
“(i) La Entidad Estatal debe conceder trato nacional a:
(a) los oferentes, bienes y servicios provenientes de Estados con los cuales Colombia tenga Acuerdos Comerciales, en los términos establecidos en tales Acuerdos Comerciales; (b) a los bienes y servicios provenientes de Estados con los cuales no exista un Acuerdo Comercial pero respecto de los cuales el Gobierno nacional haya certificado que los oferentes de Bienes y Servicios Nacionales gozan de trato nacional, con base en la revisión y comparación de la normativa en materia de compras y contratación pública de dicho Estado; y (c) a los servicios prestados por oferentes miembros de la Comunidad Andina de Naciones teniendo en cuenta la regulación andina aplicable a la materia.
(ii) El Ministerio de Relaciones Exteriores debe expedir el certificado por medio del cual se acredite la situación mencionada en el literal (b) anterior en relación con un Estado en particular, lo cual no es requerido para acreditar las situaciones a las que se refieren los literales (a) y (c) anteriores. (…)” Negritas fuera de texto.
- El caso consultado se ajusta a las condiciones descritas en el literal c) del artículo transcrito, es decir, se tata de servicios prestados por oferentes miembros de la Comunidad Andina, en una licitación pública de servicios, por lo que teniendo en cuenta la regulación andina aplicable a la materia, contenida en la Decisión 439 de 1998, se aclara que, preliminarmente no es necesario solicitar al Ministerio de Relaciones Exteriores un certificado para acreditar las situaciones a las que se refiere en literal c mencionado en el numeral (ii), toda vez que en los casos de contratación pública de servicios el trato nacional se debe otorgar en virtud de lo previsto en la Decisión 439 de 1998.
- Efectivamente, al revisar el Manual para la Aplicación de los Acuerdos Comerciales de Colombia vigentes, publicado por la Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente, se constata que las entidades estatales deben tener en cuenta la Decisión 439 de 1998 de la Secretaría de la Comunidad Andina –CAN–, la cual incluye algunas obligaciones en materia de trato nacional, esta Decisión contempla en el ámbito de aplicación:
Artículo 3.- El presente Marco General se aplicará a las medidas adoptadas por los Países Miembros que afecten el comercio de servicios, en todos los sectores de servicios y en los distintos modos de suministro, tanto las provenientes del sector público, central, regional o local, como las provenientes de aquellas entidades delegadas para ello”
- Antes de responder a su solicitud, es pertinente aclarar que el Manual para el Manejo de los Acuerdos Comerciales en Procesos de Contratación -disponible públicamente en el siguiente enlace virtual, se refiere a la situación consultada, aunque se trata una herramienta guía, por lo que no tiene carácter vinculante, siendo emitido con miras a facilitar y apoyar a las entidades contratantes en Colombia en el cumplimiento de los acuerdos comerciales vigentes para en Colombia.
https://www.colombiacompra.gov.co/sites/default/files/manuales/cce_manual_acuerdos_comerciales_web.pdf- (en adelante “Manual”)
- De acuerdo con lo anterior, el ámbito de aplicación de la Decisión 439 de 1998 -las licitaciones públicas sobre adquisición de servicios, en principio se rigen por esta disposición normativa, es decir, que los procesos de adquisición de servicios en los Países Miembros de la CAN se rigen por lo previsto en esta Decisión. En este sentido, la norma dispone:
“Artículo 4.- El presente Marco General no será aplicable a los servicios suministrados en ejercicio de facultades gubernamentales.
La adquisición de servicios por parte de organismos gubernamentales o de entidades públicas de los Países Miembros estará sujeta al principio de trato nacional entre los Países Miembros, mediante Decisión que será adoptada a más tardar el 1º de enero del año 2002. En caso de no adoptarse dicha Decisión en el plazo señalado, los Países Miembros otorgarán trato nacional en forma inmediata.
El presente Marco Regulatorio no será aplicable a las medidas relacionadas con los servicios de transporte aéreo.” (Subrayado fuera de texto)
- Por lo anterior, se permite absolver la consulta con base en el Acuerdo de Integración Subregional Andino o Acuerdo de Cartagena, vigente entre Colombia, Perú, Bolivia y Ecuador, específicamente con base en lo previsto en la Decisión citada. En términos generales, los proponentes interesados en acceder al tratamiento previsto por un acuerdo comercial vigente en materia de compras públicas deben verificar lo siguiente:
- Que el tratado o acuerdo haya sido ratificado por Colombia y esté vigente para el momento;
- Que la entidad contratante esté incluida en el tratado o acuerdo;
- Que el valor estimado del proceso de contratación sea superior al valor a partir del cual el tratado o acuerdo es aplicable (umbral), y
- Que la contratación no esté excluida del ámbito de aplicación del tratado o acuerdo.
- Este análisis se debe adelantar caso a caso. Sin embargo, en relación con la consulta, se precisa que lo relativo al cubrimiento de las licitaciones públicas sobre servicios en los Países Miembros de la CAN se rige por el principio de Trato Nacional, incorporado en la Decisión 439, en el artículo 4 citado, por lo que corresponde al interesado verificar si el proceso está cubierto o no por la mencionada norma andina.
- Para confirmar si es aplicable esta Decisión 439 al proceso del interés de la solicitante, se debe revisar el contenido del artículo 11 de la citada norma:
Artículo 11.- Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente Marco General, cada País Miembro podrá adoptar o aplicar medidas necesarias para:
1. Proteger la moral o preservar el orden público;
2. Proteger la vida y la salud de las personas, los animales y los vegetales, y preservar el medio ambiente;
3. Proteger los intereses esenciales de su seguridad nacional;
4. Garantizar la imposición o la recaudación equitativa o efectiva de impuestos directos respecto de los servicios o prestadores de servicios de otros Países Miembros, aun cuando tales medidas fueran incompatibles con el compromiso de trato nacional contenido en el artículo 8;
5. Aplicar disposiciones destinadas a evitar la doble tributación contenidas en acuerdos internacionales suscritos por el País Miembro, aun cuando tales medidas fueren incompatibles con la obligación de trato de nación más favorecida contenida en el artículo 7; y,
6. Lograr la observancia de leyes y reglamentos relativos a:
a) La prevención de prácticas que induzcan a error y de prácticas fraudulentas o relativas a los efectos de incumplimiento de los contratos de servicios;
b) La protección de la intimidad de los particulares en relación con el tratamiento y la difusión de datos personales y la protección del carácter confidencial de los registros y cuentas individuales; y
c) La seguridad pública.
Las medidas enumeradas en el presente artículo, no se aplicarán de manera desproporcionada en relación con el objetivo que persigan, no tendrán fines proteccionistas en favor de servicios o prestadores de servicios nacionales, ni se aplicarán de forma tal que constituyan un obstáculo innecesario al comercio subregional de servicios, ni un medio de discriminación en contra de servicios o prestadores de servicios de la Comunidad Andina, en relación con el trato otorgado a otros países, miembros o no del acuerdo de integración subregional.
- Las medidas citadas facultan a los Países Miembros para excluir sus procesos de compras públicas de la aplicación de esta Decisión; lo que puede inferirse que la Decisión faculta a los países miembros de la CAN para excluirse de aplicar la obligación de trato nacional, si se encuentran bajo los casos mencionados en el artículo 11 antedicho.
- Ahora bien, con relación a la exigencia de un certificado que acredite la existencia de acuerdo o tratado comercial entre Colombia y Ecuador, aclaramos que a la luz del artículo 2.2.1.2.4.1.3 del Decreto 1082 de 2015, que comprende dos regímenes de trato nacional independientes y mutuamente excluyentes, trato nacional por Acuerdo o Trato nacional por reciprocidad, la situación bajo examen se circunscribe a lo descrito en el literal (c), es decir, se trata de un oferente de un País Miembro de la CAN y por lo tanto, al existir una disposición específica que la regula, se debe proceder conforme a lo dispuesto por la Decisión 439 de 1998, es decir, en estos casos no se requiere certificado que acredite la reciprocidad para otorgar el trato nacional a los demás oferentes de los países miembros de la CAN.
- Se aclara que esta Oficina no tiene la competencia para pronunciarse frente a hechos particulares. Lo anterior, pues los conceptos emitidos por las autoridades, primero, carecen de fuerza vinculante y, segundo, no tienen como objetivo la decisión de casos específicos. Así, en el marco de nuestras competencias, adelantamos una valoración en abstracto, es decir, una valoración sobre la interpretación de una disposición, o una serie de instrumentos normativos, frente a una hipótesis; no respecto de un evento específico [1].
Concluciones
- En relación con la consulta precisamos que el acuerdo vigente entre Colombia y Ecuador es el Acuerdo de Integración Subregional Andino o Acuerdo de Cartagena o Comunidad Andina, que rige entre Colombia, Perú, Bolivia y Ecuador.
- A la contratación de servicios prestados por oferentes miembros de la Comunidad Andina, le es aplicable la regulación andina específica sobre la materia, es decir, la Decisión 439 de 1998 que contiene Marco General de Principios y Normas para la Liberalización del Comercio de Servicios en la Comunidad Andina.
- A la luz del artículo 2.2.1.2.4.1.3. del Decreto 1082 de 2015, a las situaciones descritas en el literal (c), no les es exigible el certificado de Reciprocidad para participar en una contratación de servicios adelantada por una entidad del estado colombiano regida por la Ley 80, aclarando que en este caso se debe aplicar la Decisión 439 de 1998.
- El anterior concepto se emite con base y en el marco de las atribuciones contenidas en el artículo 10 del Decreto 210 de 2013, así como de acuerdo con el alcance y los términos definidos en los artículos 14 (numeral 2) y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo, incorporados por el artículo 1º de la Ley 1755 de 2015 y modificados temporalmente por el artículo 5 del Decreto Legislativo 491 de 28 de marzo de 2020, declarado exequible condicionalmente por parte de la Corte Constitucional, a través de la sentencia C-242 de 9 de julio de 2020, M.M.P.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez y Cristina Pardo Schlesinger.
Notas: [1] Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en providencia de 15 de marzo de 2007, radicación No. 1801, C.P. Gustavo Aponte Santos: “En relación con los conceptos (…) No son, en estricto sentido, actos administrativos de contenido particular, pues no definen situaciones concretas derivadas del ejercicio de derechos subjetivos, ni tampoco de contenido general, pues éstos deben ser dictados por las autoridades dentro del marco exacto de las competencias de cada una para reglamentar o ejecutar la ley (…) La competencia de las autoridades está limitada a conceptuar en relación con las materias a su cargo, por lo que carece de facultad para hacerlo aún en relación con temas conexos a las mismas, y menos aún para interpretar por vía general la ley” (énfasis añadido).