Aplicabilidad del ACE-59 en los intercambios comerciales de Colombia y Ecuador.

1. Se consulta acerca de la interpretación de la aduana ecuatoriana respecto a la vigencia para Colombia del Acuerdo de Complementación Económica ACE-59.

2. Es importante tener en cuenta que el Acuerdo de Complementación Económica ACE No. 59 (“ACE-59”) suscrito entre los Gobiernos de la República de Argentina, de la República Federativa de Brasil, de la República de Paraguay y de la República Oriental de Uruguay, Estados Parte del Mercado Común del Sur (“Mercosur”) y los Gobiernos de la República de Colombia, de la República de Ecuador y de la República Bolivariana de Venezuela, Países Miembros de la Comunidad Andina (“CAN”), se suscribió el 18 de octubre de 2004, fue aprobado por el Congreso de la República de Colombia mediante la Ley 1000 de 2005, y declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-864 del 18 de octubre de 2006, el cual entró en vigor bilateralmente entre Colombia con Argentina, Brasil y Uruguay el 1 de febrero de 2005, y con Paraguay el 19 de abril de 2005.

3. Según sus cláusulas finales establecidas en el Título XXVIII, artículo 47, su duración es indefinida y las Partes signatarias que deseen denunciarlo deben hacerlo mediante comunicación dirigida a la Comisión Administradora sesenta (60) días antes. La denuncia surte efecto un año después del depósito de la misma.

4. El Acuerdo de Complementación Económica ACE No. 72 (“ACE-72”) lo suscriben los Gobiernos de la República de Argentina, de la República Federativa de Brasil, de la República de Paraguay y de la República Oriental de Uruguay, como Estados Parte del Mercosur y el Gobierno de la República de Colombia, en la ciudad de Mendoza de la República de Argentina el 21 de julio de 2017.

5. Cada uno de estos Acuerdos son independientes y contienen cláusulas finales de vigencia y entrada en vigor, así como disposiciones para su denuncia.

6. El ACE-72 reemplazará para sus relaciones mutuas entre Colombia y el Mercosur al ACE-59, cuando Colombia informe a la Secretaría General de la Asociación Latinoamericana de Integración (“ALADI”) y esta, a su vez, notifique a las Partes Signatarias que el Acuerdo fue incorporado al ordenamiento jurídico interno mediante Ley de la República. Esto de conformidad con lo señalado en su artículo 39.

7. Como este es un nuevo Acuerdo, suscrito entre partes distintas, hay que observar que dice el artículo 43 del ACE-72 que establece la cláusula de vigencia de este Acuerdo y sus Protocolos Adicionales, la cual indica que tendrán una duración indefinida y entrarán en vigor bilateralmente diez (10) días después de que la República de Colombia, y por lo menos una de las otras Partes Signatarias, hayan notificado a la Secretaría General de la ALADI (“SGALADI”) su incorporación a los respectivos ordenamientos jurídicos internos. 

8. Señala además, que la entrada en vigor del ACE-72 se hará en forma bilateral, diez (10) días después de que la República de Colombia y por lo menos una de las otras partes signatarias, hayan notificado a la SGALADI, su incorporación a los respectivos ordenamientos jurídicos internos.

9. Las Repúblicas de Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay, ya notificaron a la SGALADI su incorporación a los respectivos ordenamientos jurídicos internos. Mientras que la República de Colombia aún no lo ha hecho. Sin embargo, el mismo artículo 43 del ACE-72, indica que:

1. “Sin perjuicio de lo previsto en el Artículo 20, las Partes Signatarias podrán aplicar este Acuerdo de manera provisional en tanto se cumplan los trámites necesarios para la incorporación del Acuerdo a su derecho interno. Las Partes Signatarias comunicarán a la Secretaría General de la ALADI la aplicación provisional del Acuerdo, la que a su vez informará a las Partes Signatarias la fecha de la aplicación provisional bilateral cuando corresponda"

10. Dado lo anterior, el ACE-72 se encuentra en aplicación provisional, con Argentina desde el 20 de diciembre de 2017, con Brasil también desde 20 de diciembre de 2017, con Uruguay desde el 11 de junio de 2018 y con Paraguay desde el 29 de enero de 2019.

11. Como el nuevo ACE-72 se encuentra en aplicación provisional, tanto las listas de desgravación como los nuevos cupos que se establecieron en este Acuerdo, se aplican provisionalmente de conformidad con los Decretos 2122 de 2017 y Decreto 666 de 2019.

12. En conclusión, hasta tanto Colombia no notifique a la SGALAD su incorporación al respectivo ordenamiento jurídico interno, el ACE-72 no habrá remplazado en sus relaciones bilaterales al ACE-59, es decir, ambos acuerdos se están aplicando simultáneamente por encontrarse vigentes. Esto, al tenor literal del artículo 39 del ACE-72, que indica lo siguiente:

1. “Asimismo, y sin perjuicio de lo previsto en el artículo 43, cuando la Secretaría General de la ALADI notifique a las Partes Signatarias que recibió la quinta notificación indicando el cumplimiento de los procedimientos de incorporación a su derecho interno, el presente Acuerdo reemplazará para sus relaciones mutuas entre las Partes Contratantes, en todas sus disposiciones, al Acuerdo de Complementación Económica N° 59”

13. La nota al pie 1 del este artículo 39, establece lo siguiente:

1. “En el caso de Colombia, la notificación de aplicación provisional no constituye la notificación de cumplimiento de los procedimientos de incorporación a su derecho interno a que se refiere este artículo.”

14. Ahora entraremos a analizar el problema materia de consulta y que surge como consecuencia de la suscripción del ACE-72, por cuanto la administración aduanera ecuatoriana, según informa, considera que la suscripción del ACE-72, involucra para la República de Colombia la terminación del ACE-59 y por ende que deje de aplicarse en las relaciones con Ecuador. Para resolver su inquietud, comenzaremos por dilucidar cuales son los compromisos u obligaciones y derechos adquiridos por las partes, veamos:

15. El Acuerdo estableció una zona de libre comercio entre los países signatarios y permitió beneficiar de origen a los países subscriptores

16. Según indica, todo producto que transite por el estado colombiano, proveniente de un país signatario del ACE-59, pierde los beneficios de origen por el mero ingreso al territorio nacional del hermano país; de la misma manera, si existe algún agregado nacional colombiano al producto, también se perdería la calidad de originaría de la mercancía.

17. Al respecto, es importante primero analizar el relacionamiento entre las partes signatarias del ACE-59 para, de esta manera, establecer si la operación por usted descrita confiere el tratamiento arancelario preferencial bajo este Acuerdo.

18. A los efectos del presente concepto, es indispensable hacer claridad acerca de la identidad de las partes del tratado ACE-59, con el fin de establecer la forma en que se deben cumplir las obligaciones estipuladas en el mismo, particularmente las del programa de liberalización y las reglas de origen.

19. Del texto del Preámbulo del ACE-59 se desprende la identificación entre “Partes Contratantes” vs. “Partes Signatarias” para, en adelante, comprender las situaciones en las que se hace referencia a éstas o a aquellas, así:

• Estados Parte del Mercosur
• Países Miembros de la CAN
• Venezuela

• Gobiernos de Argentina, Brasil, Paraguay, Uruguay
• Gobiernos de Colombia, Ecuador y Venezuela
• En el caso de Venezuela, con ocasión de su denuncia del Acuerdo de Cartagena (CAN) en 2006 y su permanencia en el ACE No. 59, se debe tener en cuenta la calidad y denominación de este país dentro de este acuerdo como una tercera Parte Contratante. En ese sentido, los países signatarios del ACE No. 59, incluida Venezuela, suscribieron el Noveno Protocolo Adicional al ACE 59 el 22 de diciembre de 2011.

20. Por medio de este Protocolo se adecuó el régimen general del ACE-59, de manera que éste sea entendido como un Acuerdo tripartito. En su artículo 1 se dispone que en el texto del Acuerdo se entienda que Venezuela tendrá la condición simultánea de Parte Signataria y de Parte Contratante, mientras los demás países conservarán las denominaciones arriba enunciadas.

21. No obstante, el Protocolo no está en vigor, toda vez que no se han surtido las comunicaciones previstas en el artículo 2 del mismo. Según este artículo, el Protocolo entrará en vigencia una vez la SGALADI comunique a las Partes Signatarias la recepción de la última comunicación por la que dichas Partes Signatarias le informen haber completado los trámites internos de su legislación para la entrada en vigor del Protocolo, incluso su entrada en vigencia provisional. De momento, faltan las comunicaciones de Paraguay y Brasil. Colombia le dio aplicación provisional mediante el Decreto 1872 de septiembre de 2012.

22. Aclarado lo anterior, se tiene que el ACE-59 es un tratado en el sentido de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, de acuerdo con la cual “se entiende por "tratado" un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular”.

23. Para el caso concreto, este es un tratado celebrado entre los Estados Partes del Mercosur (partes del Tratado de Asunción de 1991), individualmente considerados, los Países Miembros de la CAN (partes del Acuerdo de Cartagena de 1969), igualmente, individualmente considerados y la República Bolivariana de Venezuela.

24. A la luz de las disposiciones de la Convención citada, se verifica que la denuncia (retiro) de Venezuela se hizo acorde con su artículo 54 y en aplicación de las disposiciones del Acuerdo de Cartagena a tales efectos (artículo 135). Asimismo, que la celebración del ACE No. 59, posterior al Acuerdo de Cartagena, no modifica o extingue en manera alguna las disposiciones de éste en la forma prevista en el artículo 59 de la Convención.

25. Se trata, pues, de un acuerdo comercial entre países que forman parte de tres partes diferentes, denominados “Partes Contratantes”, a los efectos de dicho acuerdo, el cual tiene por objetivo formar un área de libre comercio entre aquellos.

26. En ese sentido, no se deben confundir las obligaciones adquiridas por las Partes del ACE-59 reguladas en los capítulos del mismo, con las obligaciones nacidas del ACE-72; con las obligaciones surgidas de los tratados que dan origen a la CAN o al Mercosur, las cuales regulan capítulos similares, para los mismos países presentes en dichos tratados.

27. Para mayor comprensión sobre la aplicación de los capítulos del ACE-59 y su interacción con los capítulos de los demás acuerdos preexistentes, se hace necesario establecer su alcance y objeto.

28. Sobre el Programa de Liberación Comercial y el Régimen de Origen

29. De acuerdo con el artículo 3 del ACE-59 “Las Partes Contratantes conformarán una Zona de Libre Comercio a través de un Programa de Liberación Comercial, que se aplicará a los productos originarios y procedentes de los territorios de las Partes Signatarias”, esto es, las listas de desgravación se establecen entre los países de un bloque frente a los del otro bloque (artículo 4, Anexo II ejusdem).

30. De lo anterior, es esencial tener en cuenta que los cronogramas de desgravación de Colombia en el ACE-59 se pactaron entre Colombia y cada uno de los miembros de Mercosur, pero no así entre Colombia y los miembros de la CAN. Los cronogramas de desgravación entre Colombia y los miembros de la CAN se pactaron en el marco del Acuerdo de Cartagena. En el ACE 59, cada país (Parte Signataria) acordó sus listas de desgravación con los demás.

31. Además, es conviene también precisar que en el artículo 12 del ACE No. 59, se pactó que “Las Partes Signatarias aplicarán a las importaciones realizadas al amparo del Programa de Liberación Comercial, el Régimen de Origen contenido en el Anexo IV del presente Acuerdo”.

32. Así, el artículo 6 del Anexo IV establece que:

1. “Para efectos del cumplimiento de las reglas de origen, los materiales originarios del territorio de cualquiera de las Partes Signatarias, incorporados en una determinada mercancía en el territorio de la Parte Signataria exportadora, serán considerados originarios del territorio de esta última. Para efectos de la acumulación señalada en el párrafo anterior, también se considerarán originarios de la Parte Signataria exportadora, los materiales originarios de Bolivia y Perú”.

33. Hasta aquí se observa que a regla de acumulación de origen del artículo 6 del Anexo IV, NO es aplicable en la forma sugerida en la pregunta que motiva esta consulta, dado que todo producto que transite por el Estado colombiano proveniente de un país signatario del ACE No. 59 perdería el carácter de originario bajo este acuerdo si no cumple con lo dispuesto en su clausula de transporte directo. De la misma manera ocurre si, por ejemplo, el producto contiene un agregado nacional colombiano y por ese hecho no se cumple con la regla de origen pactada en el ACE-59 bilateralmente entre Ecuador y Brasil para ese producto, caso en el cual se perdería la calidad de originaría de la mercancía.

34. Lo anterior quiere decir que la regla de acumulación de origen del artículo 6 únicamente sería aplicable en los casos en que un País Miembro de uno de los bloques acumule origen con materiales de cualquier país signatario y exporte el bien final al otro País del bloque contrario para, efectivamente, gozar de la preferencia pactada entre ambos. Es decir, Colombia (o cualquier país miembro de la CAN) puede acumular origen con cualquier país signatario del ACE-59 pero debe exportar, necesariamente, a otro Estado Parte del Mercosur y viceversa.

35. En el evento en que Colombia acumule origen con materiales de Brasil (o cualquier otro Estado Parte del Mercosur) y lo exporte a Ecuador (o a cualquier otro País Miembro de la CAN) el goce de la preferencia, si fuera procedente, se concedería por este país a Colombia de acuerdo con el régimen de origen previsto en el marco de la CAN, dado que en dicho Acuerdo es donde efectivamente existe un Programa de Liberación Comercial y el régimen de origen correspondiente.

36. Sin embargo, para el caso objeto de consulta, esto no podría ser posible, comoquiera que en el régimen de origen de la CAN, no se contempla la posibilidad de acumular origen con materiales de terceros países. Por el contrario, y sin perjuicio de los criterios generales del artículo 2 y en el artículo 7 de la Decisión 416 de 1997, se dispone: “Para la determinación del origen de los productos se considerarán como originarios del territorio de un País Miembro los materiales importados originarios de los demás Países Miembros”.

37. Por lo señalado en la disposición transcrita, resulta claro que en la CAN únicamente confiere origen los materiales que se importan desde el territorio de los demás Países Miembros de la CAN, esto es, se excluye a terceros países de la aplicación de esta regla.

38. En conclusión y a la luz de las disposiciones señaladas en el ACE-59, ACE-72, CAN y MERCOSUR, como se ha expuesto detalladamente a lo largo de esta comunicación:

39. No es posible aplicar el ACE-59 a los intercambios comerciales que se realicen entre la República de Colombia con la República de Ecuador, porque el intercambio comercial entre estos dos países está regulado por el Acuerdo de Cartagena (CAN).

40. Los intercambios comerciales de cada uno de los Países Miembros de la CAN con cada uno de los Países Miembros del Mercosur se regirán por los Acuerdos de Complementación Económica entre Ecuador y Brasil bajo el ACE-59 y los intercambios entre Colombia y Brasil, en principio mediante en aplicación provisional por el ACE-72 y de manera definitiva, cuando las partes del Acuerdo, hayan notificado a la SGALADI que han culminado sus procedimiento legales internas para su entrada en vigor.

41. Todo producto que transite por el estado colombiano, proveniente de un país signatario del ACE-9, no pierde los beneficios de origen por el mero ingreso al territorio nacional del hermano país si cumple la regla de tránsito y transbordo, que se encuentra en el artículo 13 “expedición directa” y que, para efecto de conservar el carácter de originario bajo el ACE-59, exige que la mercancía en tránsito debe cumplir con los requisitos establecidos allí. Recordemos que según este acuerdo, el ACE regula los intercambios comerciales bilaterales entre cada uno de los Países de la CAN y Venezuela con cada uno de los países del Mercosur. Luego, para el intercambio comercial entre Ecuador y Brasil, Colombia pasaría a ser un tercero y según la regla del artículo 13, la mercancía para conservar el origen debe cumplir con las condiciones establecidas allí.

42. De la misma manera, no es posible bajo el ACE-59 que pueda existir algún agregado nacional colombiano al producto de Brasil, por cuanto los intercambio comerciales entre Colombia y Ecuador se rigen por el Acuerdo de Cartagena y en lo concerniente programa de liberación y al carácter originario de los bienes por la Decisión 416, que en materia de acumulación , según lo dispone el artículo 7 de la Decisión 416 de 1997, Para la determinación del origen de los productos se considerarán como originarios del territorio de un País Miembro los materiales importados originarios de los demás Países Miembros”. Esta cláusula no permite acumular origen con terceros países, en este caso con Brasil y viceversa, por lo cual no existe la posibilidad de que los Países Parte del Mercosur, puedan acumular con terceros países del Mercosur, en este caso con Colombia. El ACE-59, si bien es cierto es suscrito y lo conforman varias Partes, la zona de libre comercio que nace es bilateral entre cada país parte de la CAN y cada país parte de MERCOSUR y entre esto últimos con Venezuela.

43. La presente respuesta se emite con base y en el marco de las atribuciones contenidas en el artículo 10 del Decreto 210 de 2013, así como de acuerdo con el alcance y los términos definidos en los artículos 14 (numeral 2) y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo, incorporados por el artículo 1º de la Ley 1755 de 2015 y modificados temporalmente por el artículo 5 del Decreto Legislativo 491 de 28 de marzo de 2020, declarado exequible de manera condicionada por la Corte Constitucional, a través de la sentencia C-242 de 9 de julio de 2020, M.M.P.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez y Cristina Pardo Schlesinger.