Conceptos01 agosto de 2023
Aplicabilidad de acuerdos comerciales a las empresas industriales y comerciales del Estado
Oficio 2-2022-009091 de 31 de marzo de 2022
Fecha: 31 de marzo de 2022
Título: Aplicabilidad de acuerdos comerciales a las empresas industriales y comerciales del Estado
Problema jurídico: ¿A las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, sin importar la cuantía, les aplica alguno de los Acuerdos Comerciales suscritos por Colombia y/o la decisión 439 de 1998 por la excepción 47?
Regla: Corresponde a cada entidad verificar para cada proceso de contratación pública si el mismo está cubierto por alguno de los Acuerdos Comerciales vigentes.
Concepto
Por medio del presente concepto se da respuesta a la consulta realizada por una empresa industrial del Estado, en la cual se señala que ésta se encuentra adelantando una licitación de más de mil millones de pesos ($1.000.000), en el marco de la cual ha surgido la siguiente inquietud:
“En la página 33 de dicho manual de acuerdos comerciales, se indica---
Salvo por algunas excepciones12, todas las demás Entidades Estatales del nivel municipal (incluidas las entidades descentralizadas indirectas13) están incorporadas en la lista de Entidades de los Acuerdos Comerciales con Chile; el Triángulo Norte (únicamente con El Salvador y Guatemala), la Unión Europea (aplicable al Reino Unido e Irlanda del Norte) y por la Decisión 439 de 1998 de la Comisión de la CAN.
Y el pie de página 12, dice que […] estas excepciones se encuentran en el Anexo 4 y corresponden a los números 47, 48, 49, 50, 51, 52 y 53. En el caso de la Unión Europea, de acuerdo con la Decisión 01 de 2018, no se incluyen las entidades con carácter industrial y comercial.
La excepción 47 dice que [....] Las contrataciones de Entidades que tengan carácter industrial o comercial.
Nuestra duda es, teniendo en cuenta lo anterior, ¿a las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, sin importar la cuantía no le aplica ninguno de los acuerdos citados y la decisión 439 de 1998 por la excepción 47?”
En atención al objeto de su consulta, la Oficina de Asuntos Legales Internacionales (“OALI” o “La Oficina”) brindará un concepto en el que se abordarán los siguientes aspectos: (a) algunas consideraciones generales sobre los capítulos de compras públicas de los acuerdos comerciales; y (b) las consideraciones respecto a la consulta. Lo anterior, realizando las referencias que coincidan con el concepto emitido por esta oficina el pasado 3 de noviembre 2021 en el cual se absolvió una consulta similar.
Consideraciones generales sobre los capítulos de compras públicas de los Acuerdos Comerciales
En primer lugar, resulta importante señalar que los Acuerdos Comerciales son tratados internacionales celebrados entre Estados, los cuales tienen como fin incrementar el intercambio de bienes, servicios y otorgar seguridad jurídica a las inversiones en los que se incluyen obligaciones y derechos en diversas disciplinas, incluyendo la relacionada con compras públicas.
En los capítulos de compras públicas de estos Acuerdos se establece el principio de no discriminación, el cual se materializa, entre otros, en el estándar de trato nacional para proveedores, así como para los bienes y servicios originarios de las Partes del Acuerdo. Igualmente, los capítulos de compras públicas comprenden en sus anexos su cobertura específica, es decir, los listados de entidades estatales, bienes, servicios y obras públicas que, al ser listados, quedan cubiertos por el capítulo y por tanto les son aplicables las disciplinas contenidas en el acápite relevante.
En ese sentido, corresponde a cada entidad estatal verificar para cada proceso de contratación si está cubierto por alguno de los acuerdos comerciales vigentes. Para ello, deberá verificar: (i) si la entidad estatal está cubierta en el correspondiente acuerdo comercial, es decir, si está incluida en la lista de entidades del respectivo capítulo de contratación pública del acuerdo; (ii) si el valor estimado del proceso de contratación es igual o superior al umbral a partir del cual es aplicable el correspondiente acuerdo comercial; (iii) si la entidad estatal o el objeto de la contratación no se encuadra en alguna de las excepciones previstas por los acuerdos comerciales; y, finalmente, (iv) si el acuerdo comercial está vigente.
Actualmente Colombia ha suscrito 12 acuerdos comerciales con capítulos de compras públicas, cada uno con un contenido particular. La siguiente tabla presenta los acuerdos comerciales de los que Colombia es parte y que, a la fecha, contienen disciplinas en materia de contratación estatal:
Consideraciones de la OALI sobre la consulta presentada
No obstante, la competencia de la OALI no abarca la definición, a través de conceptos, de situaciones jurídicas concretas derivadas del ejercicio de derechos subjetivos, pues estos deben ser dictados por las autoridades de conformidad con sus funciones y con los requisitos y presupuestos exigidos por la normativa aplicable. Por el contrario, la finalidad de los conceptos consiste en orientar, ilustrar e informar de manera general sobre las temáticas que son competencia de la oficina.
En todo caso, esta dependencia resalta que, conforme se indica en el Manual de Acuerdos Comerciales de Colombia Compra Eficiente, “salvo por algunas excepciones, todas las demás Entidades Estatales del nivel municipal (incluidas las entidades descentralizadas indirectas), están incorporadas en la lista de Entidades de los Acuerdos Comerciales con Chile; el Triángulo Norte (únicamente con El Salvador y Guatemala), la Unión Europea (aplicable al Reino Unido e Irlanda del Norte) y por la Decisión 439 de 1998 de la Comisión de la CAN”.
Dichas excepciones se encuentran analizadas, respecto de cada uno de los Acuerdos comerciales suscritos por Colombia, en el título “c” del Anexo 3 del precitado Manual (página 31 y siguientes). En efecto, se incorpora allí una tabla en la cual se analizan las excepciones relativas a cada Acuerdo comercial, aclarando que la numeración corresponde a la enunciada en el Anexo 4:
“El presente Anexo contiene las excepciones a la aplicación de los Acuerdos Comerciales para las Entidades Estatales del nivel departamental obligadas. La numeración de tales excepciones corresponde a las identificadas en el Anexo 4 de este Manual”.
Por su parte, en el Anexo 4 del Manual se incorpora la numeración de las excepciones contenidas en los capítulos de contratación pública de los acuerdos comerciales, ya sea a nivel central o a nivel subcentral. En dicho Anexo se identifica la excepción relativa a “las contrataciones de entidades que tengan carácter industrial o comercial” con el número 47.
Lo anterior no significa que todas las contrataciones de las entidades estatales que tengan carácter industrial o comercial, se vean exceptuadas de aplicar los capítulos de contratación pública de todos los acuerdos comerciales. En efecto, como se mencionó mediante concepto del 3 de noviembre de 2021, las entidades cubiertas por cada acuerdo comercial variarán en función del clausulado del tratado específico.
Al contrario, significa que, habiendo determinado que la excepción relativa a la naturaleza industrial o comercial de la entidad se ha identificado con el número 47, se debe verificar en el Anexo 3 (página 31 y siguientes) en cuáles acuerdos se incluyó la excepción designada con dicho número. En todo caso, se sugiere analizar, además de la excepción identificada con el número 47, aquellas designadas bajo el 31, 50 y 51, pues las mismas también se refieren a entidades con naturaleza industrial y comercial:
En todo caso, y para mayor claridad, el siguiente cuadro elaborado por esta oficina, de forma meramente ilustrativa, describe cómo se han estructurado los compromisos internacionales del gobierno de Colombia a nivel subcentral en algunos acuerdos comerciales, identificando la cobertura de las empresas industriales y comerciales del Estado (“EICE”).
De la realización de dicho análisis, esta Oficina ha encontrado que los acuerdos comerciales en cuestión se pueden ubicar en los siguientes casos:
i. En algunos acuerdos comerciales se excluye expresamente a las EICE de la cobertura mediante una nota a la sección del nivel subcentral, como es el caso del Acuerdo bilateral con Chile.
ii. En otros acuerdos comerciales se excluyeron las EICE a través de la exclusión directa de la categoría general (nivel departamental o municipal) a la que podrían pertenecer, como es el caso del Acuerdo Comercial con el Triángulo Norte, en el cual, para el caso específico de El Salvador, se excluyeron los municipios y, consecuentemente, todas las entidades que los integran.
iii. En algunos acuerdos comerciales se incluyen las EICE en la cobertura del capítulo de contratación pública siempre y cuando se cumplan ciertas condiciones, como es el caso del Acuerdo Comercial con el Triángulo Norte, el cual, para el caso específico de Guatemala, aplica a las contrataciones de las EICE siempre que i) el monto de la contratación sea superior a 250.000 USD y ii) el objeto de la contratación no esté́ relacionado con sus actividades industriales o comerciales.
iv. En otros acuerdos comerciales, como es el caso de la CAN, a pesar de no existir un capítulo sobre contratación pública, el tema se ha regulado mediante una Decisión particular que aplica únicamente en materia de contratación pública de servicios, sin que exista disposición en materia de contratación de bienes. En este caso, todos los procesos de compra pública en Colombia relativos a servicios deben cumplir lo previsto en dicha Decisión, al tratarse de una norma supranacional, preminente y de aplicación inmediata.
v. Finalmente, en algunos acuerdos comerciales, como el suscrito con la Unión Europea, no se mencionan las EICE dentro del capítulo de contratación pública ni en su anexo, pero a través de una Decisión (Decisión 01 de 2017) las mismas han sido expresamente excluidas de la cobertura del capítulo.
La presente respuesta se emite con base y en el marco de las atribuciones contenidas en el artículo 10 del Decreto 210 de 2003, así como de acuerdo con el alcance y los términos definidos en los artículos 14 (numeral 2) y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo, incorporados por el artículo 1o de la Ley 1755 de 2015 y modificados temporalmente por el artículo 5 del Decreto Legislativo 491 de 28 de marzo de 2020, declarado exequible de manera condicionada por la Corte Constitucional, a través de la sentencia C-242 de 9 de julio de 2020, M.M.P.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez y Cristina Pardo Schlesinger.