Conceptos12 abril de 2022
Alcance de las disposiciones contenidas en el artículo 28 a de la Ley 1816 de 2016 – Procedimiento establecido en el Decreto 152 de 1998.
Oficio. 2-2020-036265 de 22 de diciembre de 2020
Título: Alcance de las disposiciones contenidas en el artículo 28 a de la Ley 1816 de 2016 – Procedimiento establecido en el Decreto 152 de 1998.
Fecha: 22 de diciembre de 2020
Problema Jurídico: ¿Cuál es el procedimiento aplicable a la salvaguardia a las importaciones de aguardiente contenida en el artículo 28 a de la Ley 1816 de 2016?
Regla: El procedimiento aplicable para la imposición específica de una salvaguardia de las importaciones de aguardiente del artículo 28 de la Ley 1816 de 2016 sería el establecido en el Decreto 152 de 1998.
Concepto
Se consulta si solo es posible aplicar las disposiciones del artículo 28 de la ley 1816 de 2016 previo a una investigación que se sujete a las normas procedimentales previstas en el Decreto 152 de 1998, lo cual será analizado a continuación:
- El procedimiento aplicable al establecimiento de salvaguardias, de conformidad con el Decreto 152 de 1998
- El Decreto 152 del 22 de enero de 1998 (“Decreto 152”) establece el procedimiento aplicable para la imposición de salvaguardias, de conformidad con lo establecido en el Acuerdo de Salvaguardias (“AS”) de la Organización Mundial del Comercio (“OMC”), relativo a la aplicación del artículo XIX del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (“GATT de 1994”).
- El Decreto 152 establece en su artículo 1 que sus disposiciones aplicarán “a las importaciones de productos originarios de países Miembros de la OMC”, esto, sin perjuicio de normas especiales contenidas en acuerdos de integración económica celebrados por Colombia. Adicionalmente, el artículo 2 del mencionado decreto indica la definición de salvaguardia general, en los siguientes términos:
“Artículo 2°. Salvaguardia general. Se podrá aplicar una medida de salvaguardia si se ha determinado, que las importaciones de cierto producto han aumentado en tal cantidad y se realizan en condiciones tales que causan o amenazan causar un daño grave a la rama de producción nacional que produce productos similares o directamente competidores.
- En este sentido, los artículos 1 y 2 del mencionado decreto indican que su ámbito de aplicación recae sobre todos los procedimientos que involucren el establecimiento de una salvaguardia, sin realizar excepciones sobre ningún producto importado.
- El contenido del artículo 28 de la Ley 1816 de 2016
- La Ley 1816 de 2016, mediante la cual “se fija el régimen propio del monopolio rentístico de licores destilados, se modifica el impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares, y se dictan otras disposiciones”, establece en su artículo 28[1] la posibilidad de establecer una salvaguardia a las importaciones de aguardiente y ron, sin especificar el procedimiento aplicable a este procedimiento.
- En este sentido, el artículo 28 considera la posibilidad de establecer una salvaguardia sobre productos específicos, sin alterar el concepto de “salvaguardia” o el procedimiento a la misma de forma especial.
- No obstante, la disposición enunciada contiene varios elementos, a saber:
- La suspensión de expedición de permisos para la introducción de aguardiente, nacional o extranjero, en sus respectivas jurisdicciones, por los departamentos que ejerzan el monopolio de la producción directamente.
- La aplicación de salvaguardia, a cargo del Gobierno Nacional, a las importaciones de aguardiente, independientemente de su origen.
- La aplicación de salvaguardia, a cargo del Gobierno Nacional, a las importaciones de ron, independientemente de su origen.
- Así mismo, la norma estipula algunos componentes para esas diversas tipologías de decisiones que podrían ilustrarse de la siguiente forma:
| Tipo de medida |
Autoridad competente |
Razones para la adopción de la medida |
| Suspensión de expedición de permisos para la introducción de aguardiente |
Departamentos que ejerzan directamente a la producción de aguardiente |
- La suspensión no podrá ser superior a seis (6) años.
- Procede exclusivamente por representar una amenaza de daño grave a la producción local, sustentado en la posibilidad de un incremento súbito e inesperado de producto similares, provenientes de fuera de su departamento a su territorio.
- Con esta medida no se puede restringir arbitrariamente el comercio y no será discriminatoria, es decir, se aplicará de manera general para todos los licores de dicha categoría.
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| Salvaguardia a las importaciones de aguardiente |
Gobierno nacional |
- El procedimiento debe iniciarse a solicitud de los departamentos.
- Procede frente a importaciones independientemente de su origen.
- Debe sustentarse en la posibilidad de un incremento súbito e inesperado en las importaciones de aguardiente que haya causado o amenace causar un daño grave a la producción nacional de aguardiente.
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| Salvaguardia a las importaciones de ron |
Gobierno nacional |
- El procedimiento debe iniciarse a solicitud de los departamentos.
- Procede frente a importaciones independientemente de su origen.
- Debe sustentarse en la posibilidad de un incremento súbito e inesperado en las importaciones de ron que haya causado o amenace causar un daño grave a la producción nacional de ron.
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- La aplicabilidad del procedimiento establecido en el Decreto 152 de 1998 a las salvaguardias establecidas en el artículo 28 de la Ley 1816 de 2016.
- Teniendo en cuenta lo anterior y ante la inexistencia de un procedimiento especial aplicable a la imposición específica de una salvaguardia sobre los productos enunciados en el artículo 28 de la Ley 1816 de 2016, esta Oficina considera que el procedimiento aplicable para la imposición de dicha medida sería el establecido en el Decreto 152 de 1998, teniendo en cuenta que este estatuto resulta aplicable a todos los procedimientos de salvaguardia que se surtan ante la Subdirección de Prácticas Comerciales, excepto si una norma especial establece un procedimiento aplicable diferente para otros productos.
- Por otra parte, el artículo 23 de la Ley 1816 de 2016[2], faculta a los departamentos para solicitar al “(…)Ministerio de Comercio, Industria y Turismo la aplicación de medidas de defensa comercial de conformidad con la normativa vigente, cuando estos consideren que se presenta una situación de daño o amenaza de daño de la rama de producción de la industria licorera”(…) o en la eventualidad que se presente” (…)daño grave o la amenaza de daño grave de la industria licorera por causa del aumento de las importaciones.”
- Adicionalmente, cabe advertir que la autoridad encargada de su imposición, es el Gobierno Nacional, por lo que en atención al marco funcional determinado en la citada norma reglamentaria, tanto el procedimiento como la autoridad encargada de su aplicación, correspondería a lo reglado en el Decreto 152 de 1998.
- Esta circunstancia, sin embargo, no puede replicarse del procedimiento de suspensión de la expedición de permisos para la introducción de aguardiente, a cargo de los departamentos que ejercen directamente el monopolio a la producción de este licor, en sus respectivas jurisdicciones, no sólo porque el tipo de medida, la autoridad competente para adoptar esa decisión, la naturaleza de las operaciones, y la limitación territorial y temporal a las cuales alude el artículo 28 de la Ley 1816 de 2016, no pueden ser asimiladas inequívocamente al procedimiento de aplicación de salvaguardia, al cual se ha hecho alusión.
- En idénticos términos, la determinación de la amenaza de daño grave a la producción local puede tomar como referencia las fuentes normativas y jurídicas que considere el operador encargado como válidas para adoptar la determinación de suspensión, en el marco de la regulación específica que se adopte y del marco funcional respectivo, así como el legal y jurídico correspondiente a ese tipo de decisión.
- El anterior concepto se emite con base y en el marco de las atribuciones contenidas en el artículo 10 del Decreto 210 de 2003, así como de acuerdo con el alcance y los términos definidos en los artículos 14 (numeral 2) y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo, incorporados por el artículo 1º de la Ley 1755 de 2015 y modificados temporalmente por el artículo 5 del Decreto Legislativo 491 de 28 de marzo de 2020, declarado exequible condicionalmente por parte de la Corte Constitucional, a través de la sentencia C-242 de 9 de julio de 2020, M.M.P.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez y Cristina Pardo Schlesinger, contrario a lo sostenido en su escrito petitorio, ya que corresponde a un concepto derivado de la interpretación abstracta de una disposición normativa y no al simple suministro de información en poder de la autoridad pública.
- En este sentido, cabe resaltar que los conceptos tienen las siguientes características, según lo indicado por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en providencia de 15 de marzo de 2007, radicación No. 1801, C.P. Gustavo Aponte Santos:
“b. En relación con los conceptos:
i. No son, en estricto sentido, actos administrativos de contenido particular, pues no definen situaciones concretas derivadas del ejercicio de derechos subjetivos, ni tampoco de contenido general, pues éstos deben ser dictados por las autoridades dentro del marco exacto de las competencias de cada una para reglamentar o ejecutar la ley, con los requisitos formales correspondientes, como, por ejemplo, los decretos, las resoluciones con este contenido, etc. ii. Como se expuso, su finalidad es la de orientar, ilustrar, informar a los particulares sobre la forma de actuar de la administración para facilitar el cumplimiento de sus obligaciones. iii. La competencia de las autoridades está limitada a conceptuar en relación con las materias a su cargo, por lo que carece de facultad para hacerlo aún en relación con temas conexos a las mismas, y menos aún para interpretar por vía general la ley.”
[1] Artículo 28. Protección especial al aguardiente colombiano. Los departamentos que ejerzan el monopolio de la producción directamente, o por contrato, quedan facultados para suspender la expedición de permisos para la introducción de aguardiente, nacional o extranjero, en sus respectivas jurisdicciones.
Dicha suspensión no podrá ser superior a seis (6) años y se otorgará exclusivamente por representar amenaza de daño grave a la producción local, sustentado en la posibilidad de un incremento súbito e inesperado de productos similares, provenientes de fuera de su departamento a su territorio.
Esta medida no tendrá como finalidad restringir arbitrariamente el comercio y no será discriminatoria, es decir, se aplicará de manera general para todos los licores de dicha categoría. En cualquier momento, esta suspensión podrá volver a aplicarse bajo el presupuesto normativo antes señalado.
Así mismo, a solicitud de los departamentos, el Gobierno nacional aplicará una salvaguardia a las importaciones de aguardiente, independientemente de su origen, sustentado en la posibilidad de un incremento súbito e inesperado en las importaciones de aguardiente que haya causado o amenace causar un daño grave a la producción nacional de aguardiente.
A solicitud de los departamentos, el Gobierno nacional aplicará una salvaguardia a las importaciones de ron independientemente de su origen, sustentado en la posibilidad de un incremento súbito e inesperado en las importaciones de ron que haya causado o amenace causar un daño a la producción nacional de ron.
Parágrafo. A los efectos del presente artículo, entiéndase como aguardiente las bebidas alcohólicas, con una graduación entre 16 y 35 a una temperatura de 20° C, obtenidas por destilación alcohólica de caña de azúcar en presencia de semillas maceradas de anís común, estrellado, verde, de hinojo, o de cualquier otra planta aprobada que contenga el mismo constituyente aromático principal de anís o sus mezclas, al que se le pueden adicionar otras sustancias aromáticas. También se obtienen mezclando alcohol rectificado neutro o extraneutro con aceites o extractos de anís o de cualquier otra planta aprobada que contengan el mismo constituyente aromático principal del anís, o sus mezclas, seguido o no de destilación y posterior dilución hasta el grado alcoholimétrico correspondiente, así mismo se le pueden adicionar edulcorantes naturales o colorantes, aromatizantes o saborizantes permitidos. El aguardiente de caña para ser considerado colombiano debe haberse producido en el territorio nacional.
[2] “ARTÍCULO 23. MEDIDAS DE DEFENSA COMERCIAL. Los departamentos podrán solicitar al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo la aplicación de medidas de defensa comercial de conformidad con la normativa vigente, cuando estos consideren que se presenta una situación de daño o amenaza de daño de la rama de producción de la industria licorera, particularmente del aguardiente, causada por actividades relacionadas con prácticas como el dumping, los subsidios o subvenciones, o por daño grave o la amenaza de daño grave de la industria licorera por causa del aumento de las importaciones.”