08 abril de 2022

La participación de Colombia en la Organización Mundial del Comercio



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La participación de Colombia en la Organización Mundial del Comercio
 
Mauricio Andrés Salcedo-Maldonado[1]
Kian Posada-Kasegari[2]
Sara Lucía Dangón[3]
 
 
 
Este texto tiene como objetivo hacer un recuento de la participación de Colombia ante la Organización Mundial del Comercio (“OMC” u “Organización”); resaltando tanto a los funcionarios de Gobierno más destacados en esta labor, como los aprendizajes que la misma ha dejado para el país. Con esto en mente, el artículo se divide en tres partes. La primera tiene como objetivo mostrar el rol que ha jugado Colombia en la Organización, en particular, en los foros de negociación y decisión, así como resaltar, en alguna medida, la inusitada importancia que han tenido sus diplomáticos en la OMC. La segunda tiene como objetivo mostrar el rol que ha jugado Colombia en el mecanismo de solución de controversias de la Organización actuando, principalmente, en calidad de demandado y de tercero interesado en algún proceso. Por último, como apunte final, la tercera parte de este artículo tiene como objetivo mostrar la evolución y el estado actual del entramado institucional que ha permitido que Colombia participe efectivamente, tanto activa como defensivamente, ante la Organización.

 
 
ÍNDICE
I.      PARTICIPACIÓN ACTIVA DE COLOMBIA Y SUS DIPLOMÁTICOS EN LOS DISTINTOS FOROS DE NEGOCIACIÓN Y DECISIÓN DE LA OMC.. 3
II.    PARTICIPACIÓN DEFENSIVA DE COLOMBIA EN EL MECANISMO DE SOLUCIÓN DE DIFERENCIAS DE LA OMC.. 9
A.    DS27: Comunidades Europeas — Régimen de la importación, venta y distribución de bananos  10
B.    DS366: Colombia — Precios indicativos y restricciones de los puertos de entrada. 13
C.    DS461 Colombia — Medidas relativas a la importación de textiles, prendas de vestir y calzado  15
D.    Aprendizajes de la labor defensiva del país. 22
III.       APUNTES FINALES: ESTRUCTURA INSTITUCIONAL PARA LA PARTICIPACIÓN ACTIVA Y DEFENSIVA DE COLOMBIA EN LA OMC.. 26
 

 

I.PARTICIPACIÓN ACTIVA DE COLOMBIA Y SUS DIPLOMÁTICOS EN LOS DISTINTOS FOROS DE NEGOCIACIÓN Y DECISIÓN DE LA OMC

 

La primera parte de este artículo tiene como objetivo mostrar el rol que ha jugado Colombia en la Organización, en particular, en los foros de negociación y decisión, así como resaltar, en alguna medida, la inusitada importancia que han tenido sus diplomáticos en la OMC.  
 
En los foros multilaterales de la OMC, Colombia es conocida por ser “un país que golpea por encima de su peso[4]”. Eso significa que, aunque no tiene el peso económico de otros países, el país tiene una diplomacia dinámica que le ha permitido adquirir una relevancia mayor a la que tiene su economía en el contexto global. Esto se observa en la buena reputación que han alcanzado los embajadores y diplomáticos colombianos asignados a la Misión ante la OMC y en el hecho de que dichos embajadores generalmente son parte de los grupos y las redes con las cuales se gobierna la Organización.
 
La participación del país ha tenido un importante reconocimiento desde el inicio de la integración multilateral con el Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (“GATT”, por sus siglas en inglés, General Agreement on Tariffs and Trade).
 
Colombia fue uno de los países que participó en el establecimiento de las instituciones de Bretton Woods después de la Segunda Guerra Mundial. Posteriormente, participó activamente en las negociaciones de la Carta de La Habana en 1948. El país también participó en la segunda ronda de negociación de aranceles del GATT, celebrada en Annecy en 1948, con miras a negociar su adhesión al GATT. Sin embargo, para el momento, el Gobierno colombiano decidió no unirse al GATT a fin de tener la libertad de proteger su sector industrial en desarrollo mediante aranceles y otros controles a las importaciones. Colombia obtuvo luego su estatus de observador del GATT en 1968[5].
 
Colombia, además, tuvo un rol activo en la Tercera Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (“UNCTAD”, por sus siglas en inglés, United Nations Conference on Trade and Development) de 1973 celebrada en la ciudad de Santiago, Chile, relativa a la participación de los países en desarrollo en las negociaciones multilaterales de comercio propuestas por los Estados Unidos, las Comunidades Europeas (“CE”) y Japón[6]. Como resultado de esa Conferencia, Colombia fue invitada a la negociación de la Ronda de Tokio en 1973. El interés principal del país en esa negociación fue abrir nuevos mercados para las exportaciones colombianas no tradicionales (distintos del café, el banano, el petróleo y las esmeraldas), particularmente de productos tropicales[7]. Así, en su momento, Colombia consideró de suma importancia el numeral 3(f) de la Declaración Ministerial de Tokio que indicaba que los productos tropicales debían tratarse como "un sector especial y prioritario” en las negociaciones[8].
 
Colombia decidió ser parte del GATT en 1974. Sin embargo, el proceso fue lento previniendo conflictos con los otros miembros del Pacto Andino (en el momento sólo Perú era parte del GATT). Además, a nivel interno, existían presiones por mantener el uso de tarifas y licencias para proteger a la industria de fenómenos como el dumping, especialmente al sector de textiles y calzado. La preocupación del sector de textiles y calzado consistía en que la adhesión al GATT, en su perspectiva, era una forma de liberalización unilateral que afectaría la protección de la industria lograda con la política de sustitución de importaciones[9].
 
Aun con estas preocupaciones, el país decidió ser parte contratante del GATT. El Protocolo de Adhesión de Colombia al GATT se negoció en 1979 y las Partes Contratantes del GATT lo aprobaron en el mes de noviembre de ese año[10]. El Protocolo de Adhesión fue firmado en abril de 1980 por el Embajador Héctor Charry-Samper y las negociaciones fueron adelantadas por el Embajador Felipe Jaramillo y por Clara María León (Primer Secretario)[11]. Colombia fue formalmente parte del GATT desde el 3 de octubre 1981. Esto se dio en la administración de Julio César Turbay y, en particular, en el marco de la Política de Comercio Exterior del Plan de Integración Nacional[12]. En el momento, se contaba con el apoyo interno para reformar la aproximación al comercio internacional de Colombia con miras a promover y diversificar las exportaciones nacionales, ello en un esfuerzo por escapar de la fuerte dependencia del país de las exportaciones de café. La adhesión al GATT se consideraba como una forma de diversificar las exportaciones de Colombia y de obtener un mejor acceso a los mercados extranjeros[13].
 
Luego, durante las negociaciones de la Ronda de Uruguay (1986-1993), el Embajador Alterno de Colombia ante el GATT y la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (“UNCTAD”, por sus siglas en inglés, United Nations Conference on Trade and Development), Felipe Jaramillo, ocupó la Presidencia del Comité de Negociaciones de Servicios, así como el Comité de Acceso a Mercados. Adicionalmente, el Embajador Jaramillo fue elegido, por su destacado desempeño, como Presidente del Consejo del GATT en 1984 y como Presidente de las Partes Contratantes (máximo órgano rector del GATT) en 1985.
 
Gracias a su liderazgo en el Grupo de Trabajo Informal sobre Servicios (llamado también “Jaramillo Group”, que con el tiempo evolucionó en el grupo “Café au Lait[14]), se lograron las negociaciones que culminaron en el Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (“GATS”, por sus siglas en inglés, General Agreement on Trade in Services) de la OMC. De igual manera, el Embajador Jaramillo concretó el acuerdo que se discutió en Punta del Este para lanzar la Ronda de Uruguay en 1986[15].
 
Otros nombres importantes entre los diplomáticos nacionales son los de Alejandro Gamboa, quien fue secretario del Consejo de Comercio de Mercancías de la OMC, y Ricardo Meléndez, co-fundador del desaparecido Instituto Internacional para el Comercio y el Desarrollo Sostenible (“ICTSD”), probablemente el tanque de pensamiento (“think tank”) más importante en temas de comercio internacional y desarrollo desde 1997 hasta 2021.  
 
El Embajador Néstor Osorio (1994 - 1999) presidió el Órgano de Examen de Políticas Comerciales, la Oficina Internacional de los Textiles y las Prendas de Vestir, y el Comité de Agricultura; todos sectores clave para nuestro país. El Embajador Néstor Osorio también fue un actor muy importante en el lanzamiento de la Ronda de Doha, así como en la creación del Centro de Asesoría Legal en Asuntos de la OMC (“ACWL”, por sus siglas en inglés, Advisory Centre on WTO Law).
 
De esta generación de diplomáticos destacaron también Claudia Orozco, quien fue la consejera que ideó el ACWL; Santiago Rojas, quien luego se desempeñó como Ministro de Comercio, Industria y Turismo y Director General de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (“DIAN”) y es actualmente representante en Argentina del Banco de Desarrollo de América Latina (“CAF”); y Silvia Costaín, quien más tarde sería negociadora de servicios y Ministra de Tecnologías de la Información y Comunicaciones, y es la actual Vicepresidenta de Relaciones con Gobierno para América Latina y el Caribe de Visa Inc.
 
Luego, entre 2000 y 2004, el Embajador Hernando José Gómez presidió el Comité de Balanza de Pagos y perteneció a la Junta Administradora del ACWL (posteriormente, fue el jefe negociador de Colombia en el acuerdo comercial de Colombia con los Estados Unidos y Director Nacional de Planeación).
 
Andrés Valencia, negociador agrícola de esa época, se destacó en las primeras conversaciones sobre agricultura en la Ronda de Doha y luego ocupó la cartera de Agricultura y Desarrollo Rural. También resaltaron por su labor Olga Lucía Lozano, ex Viceministra de Comercio, y María Eugenia Mesa, quien fue negociadora jefa de acceso a mercados de Colombia en los acuerdos comerciales con la Unión Europea (“UE”), Corea, Costa Rica e Israel, entre otros.
 
La Embajadora Claudia Uribe (2004 – 2008) presidió el Consejo de Comercio de Servicios y el Órgano de Examen de Políticas Comerciales, y perteneció a la Junta Administradora del ACWL. La Embajadora Uribe también fue miembro del Grupo de Trabajo de Ayuda para el Comercio y ponente de los exámenes de las políticas comerciales de Estados Unidos, México y la UE. Además, la Embajadora representó al país durante la parte decisiva de una de las controversias más importantes para Colombia, un caso sobre el comercio de bananas con la UE (referirse a Sección II.A, infra), el cual llevó a feliz término en conjunto con el Viceministro de la época, Eduardo Muñoz. Es relevante anotar que fue precisamente el último procedimiento activado por Colombia el que permitió resolver esta diferencia que duró más de 20 años en el GATT y la OMC.
 
De esta época también se destacaron diplomáticos como Nicolás Torres, jefe de asuntos legales internacionales  del Ministerio por varios años, quien también fue jefe negociador de Colombia en las negociaciones con Japón y con los países asociados de Alianza del Pacífico; Alfredo Ramos, ex Director de Asia en el Ministerio de Relaciones Exteriores y actual Director de la Oficina Comercial de ProColombia Corea; Amalia Vásquez, actual representante del Swiss Import Promotion Programme, entre otros.
 
El Embajador Eduardo Muñoz Gómez (2008-2012), por su parte, ocupó la Presidencia del Órgano de Examen de Políticas Comerciales y del Comité de Comercio y Medio Ambiente, y amplió la reputación y diplomacia comercial del país en conjunto con su Viceministro de la época, Gabriel Duque. Adicionalmente, a partir del periodo del Embajador Muñoz, la Misión ante la OMC comenzó a servir también como soporte técnico para el trabajo de la Misión de Colombia ante las Naciones Unidas en la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual. Finalmente, el Embajador Muñoz y el Viceministro Duque dieron impulso a la Oficina de Asuntos Legales Internacionales (“OALI”) para que Colombia fortaleciera su participación como tercero en las controversias y disputas de otros miembros, con el objetivo de mejorar la capacidad interna de respuesta del país a este tipo de controversias.
 
El Embajador Gabriel Duque (2012-2016) fue presidente del Consejo de Servicios en sesión especial (grupo de negociación de la Ronda de Doha). También fue aclamado presidente de las Asambleas de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual entre 2014 y 2016. El Embajador Gabriel Duque fue el primer miembro colombiano de la llamada junta directiva informal de la OMC, denominada el Grupo del Desayuno, se involucró también en la defensa del país en la controversia sobre textiles, prendas de vestir y calzado con Panamá (referirse a Sección II.C, infra) e inició los trabajos para promover una agenda multilateral contra el comercio ilícito, que incluyera un tratamiento específico de este fenómeno a nivel OMC. Durante esta época, Colombia organizó por primera vez un evento sobre comercio ilícito y OMC en el foro público, y llevó este asunto a nivel del Comité de Mercancías, y al Grupo de Trabajo de Comercio, Deuda y Finanzas. Se continuó durante esta época con la participación activa de Colombia como tercero en disputas y el país jugó un papel muy relevante en la celebración del Acuerdo de Facilitación del Comercio, y las decisiones sobre retiro de subsidios a las exportaciones agrícolas. Siendo uno de los Sherpas designados por el Director General para el momento de la OMC, Roberto Azevedo, para lograr el resultado alcanzado en las Conferencias Ministeriales de Bali y Nairobi. El equipo técnico coordinado por el Consejero Comercial Alfredo Ramos apoyó al Embajador Duque en el logro de todos estos objetivos.
 
El Embajador Juan Carlos González Vergara (2016 – 2019), presidió el Órgano de Examen de Políticas Comerciales y el Grupo de Trabajo sobre la Facilitación a las Inversiones. Colombia se convirtió en un jugador importante para implementar el Objetivo de Desarrollo Sostenible de las Naciones Unidas 14.6[16] para disciplinar los subsidios perjudiciales a la pesca. Además, fue protagonista en las negociaciones de comercio electrónico y fomentó fuertemente la coordinación entre los países latinos. Así mismo, continuó la defensa del país en la controversia sobre los textiles, prendas de vestir y calzado con Panamá (referirse a Sección II.C, infra). En este caso, logró con el equipo técnico (OALI, Misión y Dirección de Relaciones Comerciales) la importante victoria que representó el resultado de los Grupos Especiales de Cumplimiento, frente a los cuales Colombia demostró que sus medidas eran compatibles con el derecho de la OMC y dilató la posibilidad de que Panamá, vía OMC, aplicará sanciones de retaliación comercial por medio del Entendimiento de Solución de Diferencias (“ESD”).
 
Además, el Embajador González avanzó en el debate sobre el comercio ilícito con una segunda participación en el foro público de la OMC e impulsó el proceso de concientización del asunto participando en diversos eventos del más alto nivel en Londres y París. El Embajador González fue invitado en 2018 a hacer parte del llamado Grupo del Desayuno que reúne a los países más importantes de la Organización.  
 
Por último, el Embajador Santiago Wills Valderrama (2019-actual) fue designado como Presidente del Grupo de Negociación de Normas de la OMC. A su cargo, asumió el reto de liderar -y en la medida de lo posible llevar a su término- las negociaciones sobre el acuerdo multilateral de subvenciones a la pesca. Estas negociaciones iniciaron en el año 2001 en la Conferencia Ministerial de Doha, con el mandato de aclarar y mejorar las disciplinas de la OMC existentes con respecto a las subvenciones a la pesca. La Misión de Colombia en la OMC fue determinante para el impulso de estas negociaciones. Para el año 2013, en la Conferencia Ministerial de Bali, Colombia era parte del grupo llamado “Friends of Fish” liderado por Nueva Zelanda y en el que participaban Argentina, Australia, Chile, Colombia, Costa Rica, Ecuador, Islandia, Nueva Noruega, Pakistán, Perú, Filipinas y los Estados Unidos. En ese marco, el país apoyó la declaración relativa a la importancia de retomar las negociaciones[17] e iniciaron los acercamientos entre los países de América Latina sobre la materia (importantemente Chile, Brasil, Colombia y Panamá). Frente a las diferencias y dificultades en el grupo “Friends of Fish”, este nuevo grupo latinoamericano refrescó y logró grandes avances para el impulso de la negociación.
 
En la labor de lograr un acuerdo, el Embajador Wills se vio enfrentado al reto de liderar las negociaciones de forma virtual debido a la pandemia COVID-19 y dirigir las mismas en un momento crítico para la Organización. Al respecto, en este periodo, entre otros, la Organización enfrentó el bloqueo del Órgano de Apelación de la OMC y las diversas medidas restrictivas del comercio adoptadas por los Miembros con ocasión de la pandemia COVID-19. En ambas materias, la labor de la delegación colombiana fue esencial. Por un lado, Colombia participó activamente en el acuerdo inicial, de enero de 2020, para el establecimiento del Procedimiento Arbitral Multipartito de Apelación Provisional de conformidad con el artículo 25 del ESD. Este procedimiento se remonta a mayo de 2019, fecha en la que la UE difundió un proyecto de texto para un proceso de arbitraje provisional: el arbitraje como sustitución del suspendido Órgano de Apelación[18]. Resaltamos que Claudia Orozco (quién, como mencionamos, ideó el ACWL) fue seleccionada y actualmente pertenece al selecto grupo de árbitros que dirimirán controversias en el marco del procedimiento. Por otro lado, la delegación de Colombia asumió posiciones fuertes en la Organización en pro del libre comercio de los bienes requeridos para atender la pandemia, especialmente, de vacunas para el COVID-19.
 
Todo esto fue posible, además, por el equipo de alto nivel que conforma la Misión de Colombia ante la OMC. Incluyendo a Nicolás Palau, Lorena Rivera, Manuel Andrés Chacón, Gustavo Guarín y Juan Pescador.
 
Para resumir, los Embajadores y diplomáticos que han atendido la Misión ante la OMC, desde su creación, se han destacado por su impecable formación académica y su experiencia profesional como negociadores internacionales. Esto se ha traducido en una activa participación en la Organización, y en un reconocimiento de su calidad profesional y de su labor en pro del sistema multilateral de comercio, motivo por el cual han sido nombrados en distintos consejos y comités. Además del importante reconocimiento, la participación significativa de diplomáticos colombianos en los distintos foros de negociación y toma de decisiones de la OMC ha asegurado que los intereses comerciales del país sean efectivamente comunicados a la membresía y, en últimas, que las acciones de la Organización sean positivas para la industria local.
 

II.PARTICIPACIÓN DEFENSIVA DE COLOMBIA EN EL MECANISMO DE SOLUCIÓN DE DIFERENCIAS DE LA OMC

 

La segunda parte de este artículo tiene como objetivo mostrar el rol que ha jugado Colombia en el mecanismo de solución de diferencias de la Organización actuando, principalmente, en calidad de demandado y de tercero.
 
La participación defensiva de Colombia ante la OMC ha sido de especial relevancia. El país ha logrado impactar los pronunciamientos de la Organización (también en pro de los intereses comerciales del país) y su participación ha dejado, a nivel local, aprendizajes valiosos. Esto lo podemos ver, por ejemplo, recorriendo tres de las disputas más importantes en las que ha participado Colombia: (A) la disputa sobre el régimen para la importación de bananos; (B) la disputa sobre precios indicativos y restricciones de los puertos de entrada; y (C) la disputa relativa a los textiles, prendas de vestir y calzado.
 
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Recordamos que, a la fecha, Colombia ha participado activamente tanto como reclamante y como demandado de la siguiente manera (en calidad de tercero lo ha hecho igualmente[19]):

 
Colombia como reclamante
  1.  
Estados Unidos — Salvaguardia contra las importaciones de escobas de sorgo (DS78)
  1.  
Nicaragua — Medidas que afectan a las importaciones procedentes de Honduras y de Colombia (DS188)
  1.  
Chile — Medidas de salvaguardia aplicadas al azúcar (DS228)
  1.  
Chile — Medidas de salvaguardia y modificación de las listas en lo que respecta al azúcar (DS230)
  1.  
Comunidades Europeas — Régimen para la importación de bananos (DS361)

 

 
Colombia como demandado
  1.  
Colombia — Medida de salvaguardia aplicada a las importaciones de filamentos lisos de poliéster procedentes de Tailandia (DS181)
  1.  
Colombia — Medidas aduaneras sobre la importación de determinadas mercancías procedentes de Panamá (DS348)
  1.  
Colombia — Precios indicativos y restricciones de los puertos de entrada (DS366)
  1.  
Colombia — Medidas relativas a la importación de textiles, prendas de vestir y calzado (DS461)
  1.  
Colombia — Medidas relativas a los aguardientes importados (DS502)
  1.  
Colombia — Medidas relativas a la distribución de combustibles líquidos (DS575)
  1.  
Colombia — Derechos antidumping sobre las patatas (papas) fritas congeladas procedentes de Bélgica, los Países Bajos y Alemania (DS591)

 

A.DS27: Comunidades Europeas — Régimen de la importación, venta y distribución de bananos

 
Comenzando por una breve descripción del caso, en 1991 la Comunidad Económica Europea (“CEE”, luego Comunidad Europea -“CE”- y posteriormente UE) aprobó un régimen gravoso, como consecuencia del cual dejaba a los productores de banano de Colombia, y de muchos otros países, en una situación realmente precaria. Esto, en beneficio de otros Miembros como las excolonias europeas en África y algunos países del Caribe. El fallo obligó a la CE a cambiar la forma de distribuir sus cuotas para mejorar el acceso del banano, lo que se tradujo en beneficios importantes para los bananeros colombianos durante varios años, calculados en más de 500 millones de dólares adicionales.
 
Sin embargo, a mediados de los años 90, la situación de los países latinoamericanos se vio nuevamente desmejorada. Así, Colombia negoció, vía el sistema general de preferencias, un acuerdo “por fuera de la mesa” con la UE. Dicho acuerdo fue posteriormente sujeto a demandas de la India y otros[20]. Por este motivo, Colombia perdió los beneficios que había recibido inicialmente y fue excluida, luego, en su condición de gran productor de banano cuando la CE reemplazó su sistema de comercio de bananas y firmó el Acuerdo de Cotonou[21] con los países de África, el Caribe y el Pacífico.
 
Continuando por la importancia de la disputa para el país, el caso DS27: Comunidades Europeas — Régimen de la importación, venta y distribución de bananos (“CE — Banano III”) fue la primera controversia en la que Colombia tuvo un rol que evolucionó hasta llegar a ser determinante. Colombia lideró, con Costa Rica, la primera disputa económico-jurídica en la historia de un grupo de países en desarrollo en contra de una potencia industrializada del primer mundo, en defensa de los derechos económicos de los empresarios del banano.noticia4-2.JPG
 
En los inicios de la disputa (1996), Colombia era beneficiario del régimen europeo para el comercio de bananas y, por este motivo, no actuó como demandante (los demandantes eran Ecuador, Estados Unidos, Guatemala, Honduras y México). Sin embargo, tiempo después de la caída del sistema preferencial mencionado (y habiendo perdido todo beneficio preliminar), el país se vio obligado a apoyar, en calidad de tercero, a los demandantes latinoamericanos productores de banano, especialmente durante los procesos de apelación. Esta situación generó que Colombia no contara con los derechos litigiosos derivados de esta controversia y que su trabajo con los reclamantes, discutiendo el sistema europeo, fuera, al principio, visto con cierta desconfianza.
 
La larga marcha del banano siguió con disputas adicionales en las que participaron Ecuador y los Estados Unidos, como partes reclamantes, arbitrajes de suspensión de concesiones, suspensión de concesiones por parte de Ecuador y los Estados Unidos, entre otros[22]. Colombia, como parte del coro de terceros y sin mayores derechos, miraba desde la tribuna, viendo como sus productos cada vez veían su participación en el mercado más afectada.
 
Desde esta condición inicial, Colombia emprendió la travesía como tercero por los distintos procesos derivados del caso CE — Banano III original que adelantaron los países latinoamericanos y los Estados Unidos en contra del sistema europeo para el comercio de bananas. Los Estados Unidos y Ecuador habían sido beneficiados con la posibilidad de implementar medidas de retaliación, suspendiendo derechos en el año 1999[23] y 2000[24]. Luego, las partes lograron una solución mutuamente aceptada en julio de 2001. Para 2008, la UE no había honrado sus compromisos de conformidad con la solución mutuamente aceptada y, tanto Ecuador como Estados Unidos, habían interpuesto segundos recursos al amparo del artículo 21.5 del ESD en contra de este bloque comercial.
 
Hacia 2007, Colombia finalmente decidió dejar la tribuna y reclamar sus derechos en nombre propio. Es así como, en compañía de Panamá, Colombia inició una controversia en contra de la UE mediante un procedimiento novedoso conocido como el “Procedimiento de 1966”, previsto en el artículo 3.12 del ESD. Es decir, en paralelo a los casos de los Estados Unidos y Ecuador, Colombia activó el mecanismo al amparo de lo previsto antes citado[25]. Este procedimiento existente desde 1966[26] para ayudar a los países en desarrollo, fue usado por Colombia, sin que existieran antecedentes al respecto durante la existencia de la OMC, e involucraba tiempos abreviados en la solución de la controversia y la mediación obligatoria ante el Director General o gestión de buenos oficios, durante un término de dos meses, lo que a la postre se extendió por alrededor de un año.
 
Al quedar los recursos al amparo del artículo 21.5 del ESD finiquitados en la instancia de la apelación, la carga de la negociación pasó al “Procedimiento de 1966” de Colombia y Panamá. De noviembre de 2007 a julio de 2008, Pascal Lamy, como Director General de la Organización, adelantó sus buenos oficios para acercar a las partes a un acuerdo, legitimado por las solicitudes correspondientes de Panamá y Colombia.
 
 

 
Vale la pena mencionar que el principal logro de Colombia fue unificar a los reclamantes latinoamericanos y hacer causa común con Ecuador, principal productor de banano a nivel global, y con los Estados Unidos. Habiendo logrado este frente común, los europeos se enfrentaban entonces a un bloque hemisférico dispuesto a llevar hasta sanciones a los productos europeos presentes en el continente americano.



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Es así como, en julio de 2008, las partes estuvieron ad portas de firmar un acuerdo que iba a solucionar el problema. Sin embargo, una cadena de sucesos desafortunados no permitió que se concretara dicho acuerdo. La UE se negó a firmar. Las causas que se especularon en su momento eran relativas a la situación política interna del bloque. Este caso es un ejemplo de que el derecho y el cumplimiento de las obligaciones en derecho internacional está, en últimas, subordinado a la voluntad política, razón por la cual es tan importante saber leer el momento político de una negociación, así como el contexto de las obligaciones y compromisos que se están asumiendo con un acuerdo o solución mutuamente aceptada en el marco de una controversia.
 
Las negociaciones se pararon por algo más de diez meses y, nuevamente, retomaron fuerza en el segundo semestre de 2009, lo que permitió concluir el Acuerdo de Ginebra en el Comercio de Banano en diciembre de ese año. 
 
Finalmente, en 2010, luego de muchos años de controversia legal tanto en el GATT como en la OMC, terminó esta larga disputa comercial bajo el liderazgo de Colombia, quien como líder de los países en desarrollo, logró unificarlos con una vocería única para negociar una salida a la problemática causada por el régimen discriminatorio de la UE.
 

B.DS366: Colombia — Precios indicativos y restricciones de los puertos de entrada

 
En junio de 2005 la DIAN dictó la primera de varias resoluciones por las que se establecían precios indicativos para un cierto número de productos, incluidos determinados textiles, confecciones y calzado, clasificables en los capítulos 50 a 64 del Sistema Armonizado y procedentes de Panamá, China y otros países. Poco después, en julio de 2005, Colombia introdujo una medida por la que se exigía que los textiles, confecciones y calzado, en cuestión, originarios o procedentes de Panamá y China entrasen únicamente por el aeropuerto de Bogotá o el puerto marítimo de Barranquilla. A principios de 2006, Colombia formalmente ratificó las medidas anteriores[27].
 
En julio de 2006, Panamá solicitó la celebración de consultas con Colombia por considerar que las medidas adoptadas eran violatorias del Acuerdo de Valoración Aduanera, con la obligación de nación más favorecida y con la prohibición de establecer restricciones a las importaciones.
 
En diciembre de 2006 se llegó a una solución mutuamente convenida entre Panamá y Colombia que consistió en la derogatoria de las resoluciones que establecían el uso de precios indicativos y las restricciones a los puertos de entrada; así como la celebración de un Protocolo de Cooperación Aduanera, mediante el cual Panamá se comprometía a proveer, en un término de 20 días, información relativa a operaciones aduaneras sujetas a control y requeridas por Colombia[28].
 
En 2007, Colombia consideró que Panamá no estaba honrando sus obligaciones de conformidad con la solución mutuamente aceptada de 2006 y decidió introducir, nuevamente, el uso de precios indicativos y restricciones a los puertos de entrada para los textiles y calzado provenientes de Panamá.
 
El 17 de julio de 2007, Panamá reactivó el mecanismo de solución de controversias ante la OMC en contra de Colombia, mediante una nueva solicitud de celebración de consultas y, debido a su falta de éxito, a través de la solicitud de constitución de un Grupo Especial para la disputa[29]
 
El 19 de mayo de 2009, el Órgano de Solución de Diferencias (“OSD”) adoptó el informe del Grupo Especial en el caso DS366: Colombia — Precios indicativos y restricciones de los puertos de entrada (“Colombia — Puertos de entrada”), fallando en contra de Colombia. En particular, el Grupo Especial consideró que las medidas adoptadas por Colombia eran violatorias de los Acuerdos de la OMC.
 
Continuando por la importancia de la disputa para el país, resaltamos que para diseñar las reformas requeridas dentro del plazo prudencial para cumplir con el Reporte (el cual vencía el 4 de febrero de 2010) se conformó un grupo interinstitucional constituido por funcionarios de la DIAN y el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.
 
Como resultado del trabajo del grupo interinstitucional, el 21 de enero de 2010, el Presidente de la República, junto con los Ministros de Hacienda y Crédito Público y, de Comercio Industria y Turismo, expidieron el Decreto 111 “[p]or el cual se modifica parcialmente y se adiciona el Decreto 2685 de 1999 y se dictan otras disposiciones”. Mediante esta norma, se implementaron las recomendaciones del Grupo Especial en Colombia — Puertos de entrada.  
 
Dicho decreto, por sí mismo, resultó muy relevante en la historia de la normativa aduanera colombiana al establecer el sistema de administración del riesgo aduanero. Colombia, con esto, se adelantó varios años al Acuerdo de Facilitación del Comercio de la OMC y, desde una perspectiva normativa, vinculó el funcionamiento del sistema a la doctrina de seguridad nacional. 
 
En la reunión del OSD del 18 de febrero de 2010, Colombia informó por primera vez que había adoptado todas las medidas necesarias para cumplir con las recomendaciones del Grupo Especial. Adicionalmente, en febrero de 2010, Colombia y Panamá negociaron un acuerdo de secuencia con respecto a los artículos 21 y 22 del ESD de la OMC. El 20 de abril de 2010, Colombia informó nuevamente al OSD que cumplió a cabalidad con las recomendaciones del Grupo Especial y que, en ese sentido, implementó el informe integralmente. Panamá, por su parte, afirmó tomar nota de las acciones de Colombia e informó que continuaría evaluando el cumplimiento de las recomendaciones. En el primer semestre de 2010, Colombia y Panamá iniciaron las negociaciones de un tratado de libre comercio, continuando las negociaciones para lograr un nivel aceptable de seguridad en materia aduanera en el comercio bilateral.
 

C.DS461 Colombia — Medidas relativas a la importación de textiles, prendas de vestir y calzado

El caso entre Panamá y Colombia sobre textiles, prendas de vestir y calzado giró en torno a la implementación de una medida aduanera, en el año 2013, frente a los flujos de textiles, prendas de vestir y calzado, provenientes de Panamá, cuyo precio era más bajo que el precio medio del mercado. Ante esta situación, Colombia reaccionó adelantando un análisis de las causas de este precio que, en el momento, estaba socavando la competencia en el mercado colombiano. En el 2012, la DIAN concluyó que estos precios bajos se debían a que las ventas de los textiles, prendas de vestir y calzado servían -principalmente- para lavar dinero. Así, el Presidente Juan Manuel Santos adoptó ciertas medidas aduaneras sobre la materia mediante los Decretos 74 de 2013 y 456 de 2014.
 
Las medidas aduaneras adoptadas por Colombia fueron justificadas, en derecho de la OMC, explicando, primero, que los aranceles mixtos a priori no eran contrarios a este marco regulatorio (particularmente al Artículo I del GATT) y, en caso de serlo, que una potencial violación del artículo II del GATT (aranceles consolidados de Colombia) se justificaba en las excepciones generales contenidas en el artículo XX del GATT. Específicamente, en los artículos XX(a) del GATT (excepción general por razón de moral pública), así como XX (d) del GATT, por cumplimiento de una normativa compatible con la OMC, como es el caso de la norma aduanera colombiana.
 
La forma como funcionaba el arancel mixto adoptado implicaba dos componentes. Primero, un arancel ad valorem máximo del 10%. Segundo, un componente específico, en dólares americanos, correspondiente a 4 o 5 dólares por par o kilo. Los aranceles ad valorem consolidados de Colombia son 35% para calzado y 40% para confecciones, por ende, al calcular los aranceles específicos en términos ad valorem la posibilidad de superar el arancel consolidado en precios bajos, inferiores a 9 dólares americanos por kilo o por par de zapatos, era bastante probable. Sin embargo, el Gobierno adoptó este Decreto a favor del sector confecciones y del sector calzado consciente de la necesidad de proteger a la industria frente al comercio ilícito y el contrabando.
 
Frente a las medidas adoptadas por Colombia, Panamá alegó -entre otras- que resultaban discriminatorias de facto. Particularmente, Panamá alegó que el arancel compuesto establecido por el Decreto 074 de Colombia excedía los tipos arancelarios consolidados en la Lista de Concesiones de Colombia, y era por tanto incompatible con los párrafos 1(a) y 1(b) del Artículo II del GATT de 1994.
 
Para Colombia, las palabras "comercio" e "importados" de los párrafos 1(a) y 1(b), respectivamente, del artículo II del GATT se refieren solo al comercio lícito y no podían extenderse a operaciones comerciales realizadas con el propósito de lavar activos o para otros fines ilícitos. Ambos, el Grupo Especial y el Órgano de Apelación, afirmaron que la palabra "importación" y "comercio" de estos párrafos no distingue entre el comercio lícito o ilícito. Por ello, concluyeron que el arancel compuesto de Colombia excedía los tipos arancelarios consolidados en su Lista de Concesiones y era, por tanto, incompatible con los párrafos 1(a) y 1(b) del artículo II del GATT.
 
Tal vez lo más importante en la alegación de las partes fue la discusión sobre si el comercio ilícito estaba cubierto por el GATT y, en general, por los acuerdos de la OMC. Colombia, con base en los principios legales “ex turpi causa non oritur action[30]o “exinjuria jus non oritur actio”[31] planteó que el comercio sometido al arancel mixto era una forma de comercio ilícito basado en lavado de activos (trade based money laundering) y que, en ese contexto, no estaba cubierto por los acuerdos de la OMC. Panamá rechazó ese argumento con una tesis netamente textualista: “nada en el Artículo II GATT dice que el comercio ilícito no está cubierto por las disposiciones de esa norma”[32].
 
El Grupo Especial determinó que Colombia estaba violando sus obligaciones con respecto al arancel consolidado por el artículo II. Así, afirmó que Colombia no había mencionado explícitamente que el objetivo del arancel compuesto del Decreto 74 era combatir el lavado de activos y, por ello, Colombia no justificó con suficiente claridad que el arancel compuesto era diseñado para proteger la moral pública. El Grupo Especial consideró que, debido a que el arancel compuesto no había sido diseñado para proteger la moral pública, no hacía falta conducir el análisis de la necesidad de esta medida. Adicionalmente, el Grupo Especial consideró que Colombia no había probado que todo el comercio objeto de la medida era de hecho ilícito, por lo cual no se podía predicar que dicho comercio como tal fuera ilícito y pudiera ser excluido del ámbito de atención de la OMC[33].
 
Sin embargo, el Órgano de Apelación rechazó el procedimiento del Grupo Especial. Con respecto a si el comercio ilícito estaba o no cubierto por la OMC, el Órgano de Apelación criticó que el Grupo Especial no respondiera la pregunta. Sin embargo, la respuesta del Órgano de Apelación fue que Panamá estaba en lo correcto y que el comercio ilícito se entendía comprendido y protegido por la OMC.
 
Respecto a la aplicación del artículo XX y la excepción prevista en su literal (a), según el Órgano de Apelación, el análisis del diseño y la necesidad de una medida son dos etapas distintas, así que el hecho de que una medida no mencione explícitamente que su objetivo es proteger la moral pública no conduce, necesariamente a que esta medida sea innecesaria para alcanzar este objetivo. Por tal razón, el Órgano de Apelación emprendió el análisis del diseño y de la necesidad del arancel compuesto del Decreto 74.
 
El análisis del diseño consiste en determinar que una medida es capaz de proteger la moral pública, de manera tal que exista una relación entre la medida y el objetivo de protección de la moral pública. El Órgano de Apelación confirmó que el arancel compuesto no era incapaz de luchar contra el lavado de activos. A continuación, emprendió el análisis de la necesidad, el cual está compuesto de cuatro etapas. El análisis de necesidad implica sopesar y equilibrar la importancia relativa del interés o valor social en juego, el grado de contribución y el grado de restricción del comercio para determinar si la medida es necesaria para proteger la moral pública.
 
En primer lugar, el análisis de la necesidad implica una evaluación de la importancia relativa de los intereses o valores promovidos por la medida impugnada. El Órgano de Apelación consideró que el lavado de activos es un interés de la sociedad que podría describirse como vital e importante en el más alto grado. En segundo y tercer lugar, el análisis conlleva la examinación de la contribución de la medida a los objetivos que persigue, así como del carácter restrictivo de la medida con respecto al comercio internacional. Según el Órgano de Apelación, faltaba claridad suficiente sobre el grado de contribución del arancel compuesto al objetivo de combatir el lavado de activos y el grado de restricción del comercio del arancel compuesto. Sin una claridad suficiente con respecto a estos factores, no se podría realizar un pesaje y balanceo adecuados que pudieran dar una conclusión de que la medida era necesaria. Finalmente, el análisis requiere la comparación de la medida con posibles medidas alternativas que logran el mismo nivel de protección y, al mismo tiempo, restringen en menor medida el comercio.
 
El Órgano de Apelación llegó a la misma observación con respecto a la operatividad del artículo XX(d) del GATT, es decir, que el Grupo Especial concluyó apresuradamente que el arancel compuesto no era necesario para lograr la observancia de las leyes y de los reglamentos sobre el lavado de activos, ya que no era diseñado explícitamente para alcanzar este objetivo. El Órgano de Apelación reafirmó que el análisis del diseño y de la necesidad de una medida son dos etapas distintas y, por ejemplo, aunque una medida no sea diseñada para alcanzar un objetivo determinado, puede devenir necesaria para alcanzar dicho objetivo.
 
Sobre la importancia de la disputa para el país, resaltamos que esta reclamación desencadenó una serie de litigios en la OMC. Todos estos de gran importancia para alcanzar el diseño y la adopción de medidas que logran, al tiempo, proteger los intereses de la industria local frente al comercio ilícito y estar conformes con el derecho de la OMC. Abajo, hacemos una recapitulación de esta serie de litigios:

 
DISPUTA MEDIDAS BAJO ESTUDIO RECLAMACIÓN DE PANAMÁ CONCLUSIONES Y ORDENES DE LA OMC
 
DS348
 
Colombia — Medidas aduaneras sobre la importación de determinadas mercancías procedentes de Panamá
 
20 de julio de 2006
 
Resuelto luego de consultas por acuerdo mutuo
Establecimiento y aplicación de precios unitarios indicativos o estimados con fines de valoración en aduana (de no seguir estos precios, no resultaba posible la importación) Se alegó que los precios indicativos o estimados eran incompatibles con el Acuerdo sobre Valoración en Aduana (párrafos 1-7 y 13) y el GATT (Artículos XI, XIII, II, X y I) El 1 de diciembre de 2006 Panamá y Colombia llegaron a una solución mutuamente convenida (derogatoria de las medidas y firma del Protocolo de Procedimiento de Cooperación e Intercambio de Información Aduanera)
Establecimiento de una medida conforme la cuál ciertas mercancías originarias y/o importadas de Panamá o China solo podían ingresar a Colombia por determinados puertos de entrada Se alegó que la restricción de los puertos de entrada era incompatible con el GATT (Artículos XI, XIII, V y I) El 1 de diciembre de 2006 Panamá y Colombia llegaron a una solución mutuamente convenida (derogatoria de las medidas y firma del Protocolo de Procedimiento de Cooperación e Intercambio de Información Aduanera)
Prescripción de que las facturas comerciales de las mercancías procedentes de la Zona Libre de Colón debían contener el nombre, dirección y NIT del comprador en Colombia Se alegó que la prescripción sobre facturas comerciales era incompatible con el GATT (Artículos XI, XIII, V y I) El 1 de diciembre de 2006 Panamá y Colombia llegaron a una solución mutuamente convenida (derogatoria de las medidas y firma del Protocolo de Procedimiento de Cooperación e Intercambio de Información Aduanera)
DS366
 
Colombia — Precios indicativos y restricciones de los puertos de entrada
 
12 de julio de 2007
 
Resuelto por Grupo Especial
 
Prescripción de uso obligatorio de precios indicativos (si el valor FOB declarado era inferior a dicho precio indicativo no se autorizaba el levante de la mercancía hasta tanto no se corrigiera el valor y se pagaran los tributos aduaneros correspondientes). Todo esto, acompañado de medidas de control posterior sobre el valor declarado - Se alegó que los precios indicativos, a efectos de la valoración en aduana, eran incompatibles con el Acuerdo sobre Valoración en Aduana (Artículos 1, 2, 3, 5, 6 y 7)
- Se alegó que los precios indicativos, a efectos de determinar la base gravable para la recaudación del IVA, eran incompatibles con el GATT (Artículo III)
El Grupo Especial constató que:
- El requerir el uso de precios indicativos a efectos de valoración en aduana es, en sí mismo, incompatible con la obligación establecida en el Acuerdo sobre Valoración en Aduana de aplicar, en su orden, los métodos inscritos en sus Artículos 1, 2, 3, 4, 5 y 6
- El requerir el uso de precios indicativos, a efectos de la base gravable del IVA, sería incompatible con el Artículo III: 2 del GATT
Establecimiento de una medida conforme la cual ciertas mercancías solo podían ingresar a Colombia por 11 de los 26 puertos de entrada del país, so pena de la aprehensión y el decomiso de los bienes Se alegó que la restricción de los puertos de entrada era incompatible con el GATT (Artículos I, V,  XI y XIII) El Grupo Especial constató que:
- La medida relativa a los puertos de entrada es incompatible con el articulo XI:1 del GATT, pues limita las oportunidades competitivas y tiene un efecto limitativo de las importaciones de los textiles, las confecciones y el calzado procedentes de Panamá́
- La medida relativa a los puertos de entrada, al no otorgar a las mercancías procedentes de Panamá́ y la ZLC un "trato no menos favorable" del que se otorgaría a las mismas mercancías si hubieran sido transportadas desde su lugar de origen hasta Colombia, sin circular a través de Panamá́ o la ZLC, es incompatible con el artículo V del GATT
Exigencia de que los importadores presenten una declaración de importación anticipada como máximo 15 días antes de la llegada de las mercancías a Colombia y paguen, en consecuencia, los derechos de aduana e impuestos por anticipado y de que los importadores declaren las mercancías como mínimo 5 días antes de la llegada de estas al país Se alegó que la exigencia de declaración y pago anticipado era incompatible con el GATT (Artículo I) El Grupo Especial constató que:
- La imposición por Colombia de las prescripciones en materia de declaración de importación anticipada es incompatible con el párrafo 1 del articulo I del GATT. Esto pues Colombia, al someter a las importaciones de textiles, confecciones y calzado procedentes de Panamá y la ZLC a estas prescripciones, otorga a productos similares procedentes de todos los demás Miembros de la OMC y de terceros países ventajas que no se hacen extensivas inmediata e incondicionalmente a las importaciones de textiles, confecciones y calzado procedentes de Panamá
DS461
 
Colombia — Medidas relativas a la importación de textiles, prendas de vestir y calzado
 
18 de junio de 2013
 
Resuelto por el Órgano de Apelación
Imposición de un arancel compuesto como sigue: un componente ad valorem del 10% para todos los productos independientemente de su valor y un componente específico que varía en función del producto y del valor FOB declarado[34] Se alegó que el arancel compuesto era incompatible con el GATT (Artículo II y Lista de Concesiones) El Grupo Especial constató que:
- El arancel compuesto es, en ciertas ocasiones, incompatible con la primera frase del párrafo 1b) y el párrafo 1a) del artículo II del GATT, pues excede los niveles consolidados en la Lista de Concesiones de Colombia y concede un trato menos favorable que el previsto en dicha Lista
 
El Órgano de Apelación constató que:
- Para las importaciones de productos clasificados en los Capítulos 61, 62, 63 y 64 (a excepción de la partida 64.06, pero con inclusión de la línea arancelaria 6406.10.00.00), en los casos identificados por el Grupo Especial, el arancel compuesto excede los tipos arancelarios consolidados en la Lista de Concesiones de Colombia y, por consiguiente, es incompatible con los párrafos 1 a) y 1 b) del Artículo II del GATT
DS461 – Artículo 21.5 del ESD[35]
 
Colombia — Medidas relativas a la importación de textiles, prendas de vestir y calzado
 
18 de junio de 2013
 
Resuelto por el Grupo Especial de Cumplimiento[36]
La exigencia de una garantía específica bancaria o de compañía de seguros para el otorgamiento del levante de las mercancías de los Capítulos 61, 62 y 64 con precios inferiores o iguales a ciertos umbrales Se alegó que la garantía específica era incompatible con el GATT (Artículos XI:1 y X:3a) y con el Acuerdo sobre Valoración en Aduana (Artículo 13) El Grupo Especial constató que:
- Panamá no acreditó que la garantía específica tuviera efectos limitativos sobre las importaciones de manera incompatible con el artículo XI:1 del GATT
- Panamá no acreditó que la garantía específica fuera aplicada de forma no uniforme, no imparcial o no razonable de forma incompatible con el Artículo X:3 a) del GATT
- Panamá no acreditó que la garantía específica fuera incompatible con el Artículo 13 del Acuerdo sobre Valoración en Aduana
El régimen aduanero y arancelario especial aplicable a la importación de las mercancías con precios inferiores o iguales ciertos umbrales (e.g., acreditar ciertos requisitos ante la División de Gestión de la Operación Aduanera, lugares habilitados para el ingreso de mercancías, intervención de observadores en la importación, incorporación al sistema de gestión de riesgo) Se alegó que el régimen especial de importación era incompatible con el GATT (Artículos XI:1 y X:3ª, VIII:3) y con el Acuerdo sobre Valoración en Aduana (Artículos 1, 2, 3, 5, 6 y 7) El Grupo Especial constató que:
- Panamá no acreditó que el régimen especial de importación tuviera efectos limitativos sobre las importaciones de manera incompatible con el artículo XI:1 del GATT
- Panamá no acreditó que el régimen especial de importación fuera aplicado de forma no uniforme, no imparcial o no razonable de forma incompatible con el Artículo X:3 a) del GATT
- El régimen especial de importación no está cubierto por el Acuerdo sobre Valoración en Aduana

 

D.Aprendizajes de la labor defensiva del país



 
La labor defensiva de los intereses comerciales de Colombia ante la OMC ha dejado aprendizajes clave para el país y sus servidores. A continuación, resaltamos seis de los aprendizajes más valiosos de esta labor.
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Primero, nada está negociado hasta que todo esté negociado. El principio de que “nada está negociado hasta que todo este negociado”, propio de las negociaciones comerciales, se extiende al contexto de la solución de controversias: no existe un acuerdo o solución mutuamente aceptada hasta que, efectivamente, la misma se encuentre firmada, solemnizada y en vigor.
 
Esta fue tal vez la enseñanza más importante del caso CE — Banano III (referirse a Sección IIA, supra). Este caso también evidenció que el derecho y el cumplimiento de las obligaciones en derecho internacional están, en últimas, subordinados a la voluntad política. Por eso, siempre resulta fundamental leer tanto el momento político de una negociación, como el contexto de las obligaciones y compromisos que se están asumiendo con un acuerdo o solución mutuamente aceptada lograda en el marco de una controversia.
 
Segundo, la labor defensiva inicia con el diseño y la expedición de medidas comerciales. La defensa de un caso inicia con su origen: el diseño y la expedición de la medida. Así, es muy importante que la labor del abogado del Gobierno sea muy activa en esta etapa. Unas medidas bien diseñadas son más difíciles de cuestionar que unas medidas en las cuáles ha primado una voluntad política particular, sin tener en cuenta los elementos de técnica legal indispensables para defenderlas adecuadamente.
 
Esta fue una de las enseñanzas más valiosas de la serie de litigios con Panamá sobre las medidas colombianas para la lucha en contra de comercio ilícito (referirse a Sección IIC, supra). Así, se debe hacer un esfuerzo para diseñar y adoptar medidas que no le permitan, a una potencial contraparte, alegar fácilmente un caso prima facie y, en el mismo sentido, hacer un esfuerzo por blindar dichas medidas bajo el derecho local e internacional. Otro aprendizaje de esta serie de litigios fue, tal vez, la importancia de contar con al menos dos opiniones legales para la adopción de este tipo de medidas (e.g., abogados de Gobierno y abogados externos).
 
Tercero, el verdadero objetivo de la defensa no es siempre ganar. Si es posible ganar se debe hacer todo lo posible por hacerlo. Sin embargo, es ingenuo pensar que la defensa de un caso radica siempre en ganar. En el marco multilateral es conocido que cuando un caso llega al estadio del OSD y se inicia la etapa de Grupo Especial, el reclamado -en un porcentaje alto de los casos- lleva las de perder[37]. Así, el objetivo de la defensa no radica siempre en lograr ganar el caso, sino también en alcanzar otros objetivos potencialmente válidos a nivel político y legal. Por ejemplo, en algunos casos la estrategia puede concentrarse en ganar tiempo o lograr enfocar la atención de la contraparte y del Grupo Especial en una parte o aspecto específico de las medidas cuestionadas y no en otro. Estos pueden ser objetivos válidos de la defensa, en la medida que no rayen con el principio de la buena fe con el que los Miembros de la OMC deben asumir los procesos ante el OSD[38].
 
Determinar estos otros objetivos de la defensa, entre otros, requiere de una articulación y comunicación eficientes con el sector privado. Esto permite la identificación clara de los objetivos comerciales y económicos que se persiguen, así como de las reglas y parámetros de acuerdo con los cuales se va a adelantar la defensa. Sin el sector privado, la acción del Gobierno puede resultar aislada y poco realista. En este punto, es importante resaltar que la injerencia del sector privado en el diseño de las medidas y en la defensa de las mismas debe concentrarse en la sustancia del interés que se busca proteger. La medida en sí o el cómo se debe proteger dicho interés -es decir, el vehículo a través del cual se va a hacer efectivo el interés del sector privado- debe ser una decisión que corresponde al Gobierno.
 
Cuarto, no se puede ir a la guerra sin estar preparado. Si uno actúa como reclamante o reclamado, tiene que estar preparado. Esto implica que si uno va a llevar un caso debe tener claras las medidas que va a cuestionar y un panorama meridiano de lo que se busca, tanto a nivel jurídico como político.
 
Una primera consideración al respecto es que la política va hasta un punto y el manejo de las controversias en sí es labor de los abogados (sin perjuicio de que, usualmente, luego se regrese a los escenarios de negociación política). La política tiene su tiempo y su momento y al ejercicio del derecho le sucede lo propio. Esta situación es cambiante y hay momentos en que el ejercicio legal deja de ser efectivo y es necesario volver al escenario de la política.
 
Una segunda consideración es sobre el llegar preparado, como tal, al momento de la controversia. Aventurarse a una controversia, sin tener claros los aspectos esenciales de la misma, puede resultar muy costoso en términos económicos y de reputación. En este contexto, y a diferencia de la tradición legal estadounidense, en la OMC las etapas probatorias no se pueden enfocar desde una perspectiva exploratoria, sino que requieren tener certeza de lo que se pretende probar desde el inicio. Así, frente al OSD, las llamadas “fishing expeditions” se hacen, por lo general, en el ámbito de las consultas. Aunque existe la posibilidad de recabar algunas pruebas durante la controversia, estas tienden a ser información accesoria.
 
Así, las medidas deben estar perfectamente identificadas desde las consultas y especialmente en la propia solicitud de constitución del Grupo Especial (que es la hoja de ruta de la controversia), al igual que las razones de derecho en las cuales se fundamenta una reclamación, de tal suerte que el problema jurídico, sometido a examen del Grupo Especial, se pueda presentar con claridad. De lo contrario, se pueden incumplir los requerimientos que establece el ESD al respecto[39]. En cualquier caso, las expediciones para “pescar en río revuelto” durante la etapa del Grupo Especial pueden ser una estrategia que entraña riesgos, particularmente si la información preliminar con que se comienza un proceso no está suficientemente fundamentada y la pretensión de estas expediciones es tratar de establecer, en esta etapa, un posible caso en contra del reclamado. Resaltamos que esta labor debe haberse realizado antes de constituir el Grupo Especial.
 
Quinto, la conformación del equipo legal es fundamental para el éxito de la defensa. La conformación del equipo de trabajo para una controversia es un punto de singular relevancia. Aunque el Gobierno puede tener asesores externos, es fundamental que tenga también una planta de abogados internos capaces de liderar la controversia de manera efectiva.
 
A nivel de Gobierno, se han tomado acciones positivas para la construcción de capacidad interna. Primero, para construir capacidad, la OALI activamente identifica y vincula a personas que tienen la potencialidad de servir en estos temas. Para los efectos, vincula a abogados con experiencia específica previa en derecho de la OMC, maestría en derecho internacional con énfasis en derecho económico y/o experiencia académica, con especial énfasis en las personas que han participado como entrenadores o como miembros de los equipos de tribunales simulados en concursos de derecho internacional económico[40]. Segundo, para construir capacidad se ha buscado afianzar la participación del país como tercero en controversias que conllevan un interés sistémico para el país, siguiendo el ejemplo de algunos grandes jugadores del sistema[41]. Esto facilita un proceso de actualización y entrenamiento permanente de los abogados de la OALI en general[42].
 
Además de la construcción de capacidad interna, la contratación de abogados o asesores externos es una acción importante y que, prácticamente, todos los países consideran al momento de adelantar una política responsable frente al manejo de controversias comerciales internacionales. La primera opción de Colombia, por los antecedentes expuestos en este documento, es el ACWL quien provee un trabajo de calidad para los países en desarrollo. No obstante, Colombia ha tenido que trabajar con otras firmas para el manejo de estos procesos y ha adquirido cierto nivel de experticia al respecto. La contratación de abogados o asesores externos tiene grandes potencialidades. Por ejemplo, estos pueden aportar experiencia litigiosa, conocimiento profundo en la jurisprudencia de la Organización y facilidades logísticas cuando la controversia se adelanta en el exterior (especialmente cuando se deben producir, recolectar y analizar pruebas que no se encuentran en el país).
 
Sobre la relación entre abogados internos y externos, es importante resaltar que la decisión sobre cómo se lleva el caso la deben tomar los abogados del Gobierno. Esto, pues la visión de los abogados del Gobierno, por lo general, es estructural, estratégica y aborda el problema desde la perspectiva general de la política del estado[43]. En este punto, se debe recordar que un Estado usualmente tiene mucho más en juego en una controversia, que lo que representa el ganar o perder un caso. Por lo general, hay asuntos de política y relaciones internacionales que se deben solucionar y manejar de forma independiente a que exista un contencioso. Un ejemplo ya mencionado que demandó un manejo político, más allá de lo legal, fue la serie de litigios Colombia-Panamá. En estos, ambos países, al tiempo, eran contrapartes en la controversia sobre restricción de puertos y precios indicativos y socios en el caso CE — Banano III. El manejo, por tanto, debía ser sumamente prudente y político, separando el ámbito de cada controversia.
 
Además de la construcción de capacidad interna y la contratación de abogados o asesores externos, es fundamental contar con el apoyo y coordinación de otras entidades del Estado, específicas para la materia objeto de controversia. Esto, pues son estas entidades de gobierno las que -en la mayoría de los casos- tienen el conocimiento detallado de los hechos relevantes para la controversia y las que pueden producir la evidencia que se requiera en la disputa.
 
Por último, tener buenos argumentos y una posición ética fuerte, no siempre asegura el éxito de un caso. Aunque el Estado -desde una perspectiva ética y de justicia- tenga un caso fuerte, la probabilidad de éxito del caso va a depender, en últimas, de la forma en que se presenten estos argumentos en la controversia. En particular, de la habilidad que tenga el Estado para traducir esta posición de justicia en una posición de derecho, sustentada estrictamente en las normas de comercio internacional y no en consideraciones extra-legales o extra-sistema. En otras palabras, un buen argumento debe usar el ordenamiento OMC de base, y no un punto de vista moral y ético. No siempre tener un argumento basado sobre un punto de vista moral y ético fuerte frente a una controversia resulta una ventaja. Este fue un aprendizaje valioso de la serie de litigios Colombia-Panamá.
 

III.APUNTES FINALES: ESTRUCTURA INSTITUCIONAL PARA LA PARTICIPACIÓN ACTIVA Y DEFENSIVA DE COLOMBIA EN LA OMC

 

En la primera parte de este artículo, resaltamos el rol que ha jugado Colombia en la Organización, en particular, en sus foros de negociación y decisión. Como vimos, los colombianos han sido reconocidos sistemáticamente por su impecable formación y profesionalismo. Eso se ha traducido en que el país ha logrado participar en los foros más importantes de la OMC; incluso contando con una participación notoria en la época del GATT (referirse a la Sección I, supra).
 
En la segunda parte de este artículo, hicimos un recuento del rol que ha jugado Colombia en el mecanismo de solución de controversias de la Organización. En estos, la labor del país ha sido determinante internacionalmente (como en el caso CE — Banano III) y, más importante aún, ha dejado grandes aprendizajes locales (especialmente en la serie de litigios Colombia-Panamá) (referirse a la Sección II, supra).
 
Estos logros importantes de Colombia, tanto como actor en las negociaciones y toma de decisiones de la OMC, así como partícipe del mecanismo de solución de controversias de la Organización, han sido posibles – y también han generado – el desarrollo de un entramado institucional robusto, conformado principalmente por la Misión de Colombia ante la OMC y por la OALI.
 
Así, consideramos que debemos cerrar el artículo honrando al entramado institucional que ha permitido que Colombia participe efectivamente, tanto activa como defensivamente, en la Organización. A continuación, presentamos la forma como se ha articulado la participación del país, considerando que esta evolución se puede dividir en, al menos, 3 etapas.
 
En una primera etapa, en 1994, el Ministro de Comercio Exterior del momento dispuso la creación de una Misión ante la OMC, separada de la Misión Permanente ante las Naciones Unidas. Lo anterior, motivado por la importancia de la creación de la OMC para la política comercial del país; el papel fundamental de Colombia como Parte Contratante del GATT desde 1981; y el objetivo del Gobierno de continuar fortaleciendo la inserción de Colombia al escenario internacional.
 
En una segunda etapa, se anticipó la necesidad de contar con una asesoría legal como país en desarrollo. En esa época, como mencionamos, nuestro Ministerio, nuestra Misión y particularmente una de nuestras Consejeras Comerciales, Claudia Orozco, lideraron la creación y establecimiento del ACWL, el cual finalmente entró a funcionar en el año 2001. El ACWL se creó como una organización internacional para proveer asesoría legal de primer nivel a los países en desarrollo y los países menos desarrollados. Hoy, el ACWL está cumpliendo su segunda década de existencia y, más allá de su consolidación como organización internacional, es tal vez la firma con mayor experiencia en derecho de la OMC y presta un servicio de la más alta calidad para los países en desarrollo Miembros y para los países menos desarrollados del sistema. 
 
Una tercera etapa en el fortalecimiento de la defensa legal de Colombia ante la OMC y, en general en materia de derecho internacional económico, llegó con el establecimiento de la OALI en el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, en el año 2003, por medio del Decreto 210 de 2003[44]. En la práctica, esto ha significado que los abogados de la OALI representan legalmente al Estado colombiano en los foros comerciales internacionales, por delegación expresa y poder del Ministro de Comercio, Industria y Turismo y bajo las instrucciones del Viceministro de Comercio Exterior y, en el caso, de las controversias multilaterales, en coordinación con los Altos Consejeros y el Embajador de la Misión de Colombia ante la OMC. La importancia de la OALI radica en representar una plataforma desde la cual se articulan los esfuerzos del Estado para su defensa legal en los contenciosos del país en el ámbito del comercio internacional; no sólo a nivel multilateral, sino también de la Comunidad Andina y los diversos acuerdos comerciales vigentes.
 
Adicionalmente, su principal labor se centra en la asesoría que ha brindado al Ministro, a los Viceministros y a las demás direcciones del Ministerio -así como a otras entidades del Gobierno- en el diseño de medidas, interpretación de tratados y, para el tema que nos ocupa, en el tratamiento de algunos irritantes comerciales; al igual que en la negociación y desactivación de posibles controversias.
 
La existencia de la OALI también ha planteado un diálogo permanente a nivel de las diversas autoridades de gobierno, con respecto al cumplimiento e implementación de las obligaciones comerciales que asume el Estado colombiano. En ese sentido, la OALI se ha convertido en un interlocutor frecuente del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, la DIAN, el Ministerio de Salud y Protección Social, el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos, el Instituto Colombiano Agropecuario, el Ministerio del Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible, y el Ministerio de Relaciones Exteriores, entre otros. Resaltamos que, durante las controversias que ha enfrentado Colombia, siempre se ha articulado un alto nivel de coordinación con las entidades involucradas. Este fue el caso en la serie de litigios con Panamá, para los que se contó con la articulación imprescindible de la DIAN y, en el litigio CE — Banano III, en el cuál fue fundamental el apoyo del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural.
 
Todavía, sin embargo, quedan retos para este entramado institucional. Primero, la necesidad de seguir trabajando en la coordinación de las acciones de política comercial de la Misión de Colombia en la OMC, las diferentes Oficinas Comerciales del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, las Oficinas Comerciales de ProColombia (con presencia en 33 países), y las diferentes Embajadas del país. Mayor coordinación podría implicar que el equipo jurídico del país pueda responder de manera más ágil y adecuada a las necesidades de los colombianos y de su industria. Segundo, la necesidad de fortalecer la posición ofensiva del país. Como se pudo ver a lo largo de este recuento, la participación de Colombia en el sistema ha sido principalmente defensiva. Siendo así, resulta importante crear mecanismos de comunicación con el sector privado y construir la capacidad local relevante para que el país logre perseguir intereses ofensivos en la Organización.
 
En una publicación editada por Gregory C. Shaffer y Ricardo Meléndez Ortiz[45], se adelantó un profundo estudio sobre el éxito de algunos países en desarrollo en su manejo del sistema OMC. Puntualmente, el libro se ocupó del caso de Brasil, destacando cómo este país se convirtió en un exitoso jugador del sistema. El éxito del caso brasilero se atribuyó, principalmente, a una interacción pluralista entre el sector privado, el sector público y la sociedad civil interesada[46]. Respecto al sector público brasileño, se resaltó el gran profesionalismo y tradición de sus diplomáticos y la forma como había conseguido posicionarse como una de las cancillerías con más presencia en el ámbito de las relaciones internacionales en el subcontinente.
 
En el caso colombiano, y sin querer compararnos con la experiencia brasilera, ha sucedido un fenómeno particular que nos ha permitido tener una capacidad importante para participar en la Organización. Creemos que el camino por recorrer es largo. Sin embargo, como personas que hemos estado involucradas en el proceso, consideramos que si mantenemos el rumbo vamos a contar con un equipo de gente preparado para enfrentar los futuros desafíos legales que represente el sistema multilateral para el país.

 

 
 
[1] Esposo y padre de dos niñas. Además es abogado de la Universidad de los Andes, especializado en Derecho Económico y Análisis Económico de la Universidad Externado de Colombia, Magister en Derecho Internacional de Georgetown University, Washington D.C, USA, con estudios avanzados en derecho del comercio internacional y de la OMC de Georgetown, del Instituto de Estudios de la OMC en Ginebra-Suiza y de la Academia de Oficiales de Negocios del Ministerio de Comercio de China. Candidato a Doctor en Derecho Internacional del Graduate Institute- Ginebra, Suiza. Durante los últimos 13 años ha sido el responsable de la defensa legal de Colombia en los foros de comercio internacional, especialmente ante la OMC. Se desempeñó como el Representante Adjunto de Colombia ante la OMC entre 2016 y 2019. Desde agosto de 2019 es el jefe de la Oficina de Asuntos Legales Internacionales del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo de Colombia.
[2] Jurista y Economista de la Universidad de Concordia en Montreal-Canada, Maestría en Derecho Público Económico de la Universidad de Paris Sorbona-Panteón, y Evaluación de Políticas Públicas, Sciences Po, Paris-Francia. Actualmente es oficial del departamento económico y estadísticas de la OMC. Antes trabajó para la Misión de Colombia ante la OMC, apoyando la defensa legal de Colombia en esa Organización.  
[3] Asociada de Curtis, Mallet-Prevost, Colt & Mosle LLP y profesora asistente de derecho económico internacional en la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Pontificia Universidad Javeriana. Anteriormente, trabajó como asesora de la Oficina de Asuntos Legales Internacionales del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, como asociada en la firma Posse, Herrera & Ruiz y como investigadora en el Centro de Investigaciones Sociojurídicas de la Universidad de los Andes. Tiene una maestría en derecho internacional público de la Universidad de los Andes, es abogada de la misma institución y, actualmente, está cursando un certificado de estudios avanzados en derecho internacional económico en el World Trade Institute, Universidad de Berna, Suiza (WTI).
[4] Frase original del Embajador Juan Carlos González, Representante Permanente de Colombia ante la OMC.
[5] Felipe Jaramillo, “Colombia” en The World Trade Organization: Legal, Economic and Political Analysis, Macrory P.F.J., Appleton A.E., Plummer M.G. (eds), 2005, at. 74.
[6] Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo, Actas de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo, 22 de mayo de 1972, disponible en: https://unctad.org/es/system/files/official-document/td180vol1_sp.pdf
[7] Felipe Jaramillo, “Colombia” en The World Trade Organization: Legal, Economic and Political Analysis, Macrory P.F.J., Appleton A.E., Plummer M.G. (eds), 2005, at. 74.
[8] Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio, Reunión Ministerial Tokio (GATT/1134), 14 de septiembre de 1973, disponible en: https://docs.wto.org/gattdocs/s/GG/GATT/1134.PDF
[9] Felipe Jaramillo, “Colombia” en The World Trade Organization: Legal, Economic and Political Analysis, Macrory P.F.J., Appleton A.E., Plummer M.G. (eds), 2005, at. 75.
[10] Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio, Colombia se Adhiere al GATT (GATT/1294), 3 de septiembre de 1981, disponible en: https://docs.wto.org/gattdocs/s/GG/GATT/1294.PDF
[11] Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio, El Gobierno Colombiano firma el Protocolo de Adhesión al GATT (GATT/1262), 17 de abril de 1980, disponible en: https://docs.wto.org/gattdocs/s/GG/GATT/1262.PDF
[12] Felipe Jaramillo, “Colombia” en The World Trade Organization: Legal, Economic and Political Analysis, Macrory P.F.J., Appleton A.E., Plummer M.G. (eds), 2005, at. 75.
[13] Felipe Jaramillo, “Colombia” en The World Trade Organization: Legal, Economic and Political Analysis, Macrory P.F.J., Appleton A.E., Plummer M.G. (eds), 2005, at. 74.
[14] Juan Marchetti y Petros C Mavroidis, “The Genesis of the GATS (General Agreement on Trade in Services”, 22 European Journal of International Law 698, 2011, disponible en: https://academic.oup.com/ejil/article/22/3/689/388177
[15] Sonia E Rolland, “Developing Country Coalitions at the WTO: In Search of Legal Support”, 48 Harvard International Law Journal 70, 2007.
[16] “De aquí a 2020, prohibir ciertas formas de subvenciones a la pesca que contribuyen a la sobrecapacidad y la pesca excesiva, eliminar las subvenciones que contribuyen a la pesca ilegal, no declarada y no reglamentada y abstenerse de introducir nuevas subvenciones de esa índole, reconociendo que la negociación sobre las subvenciones a la pesca en el marco de la Organización Mundial del Comercio debe incluir un trato especial y diferenciado, apropiado y efectivo para los países en desarrollo y los países menos adelantados”.
[17] Office of the United States Trade Representative, Ambassador Michael Punke supports the end of harmful fisheries subsidies with ‘Friends of Fish’, diciembre de 2013, disponible en: https://ustr.gov/about-us/policy-offices/press-office/blog/2013/December/Ambassador-Punke-Friends-of-Fish
[18] Este borrador sirvió como base para los 2 primeros acuerdos bilaterales sobre el uso del Artículo 25 al ESD como mecanismo de apelación provisional. Estos primeros acuerdos bilaterales fueron acordados por la Unión Europea y Canadá en julio de 2019 y por la Unión Europea y Noruega en octubre de 2019. Ambos acuerdos bilaterales fueron anteriores a la paralización efectiva del Órgano de Apelación.
[19] El país ha participado como tercero en 64 casos: DS27, DS58, DS114, DS152, DS174, DS207, DS231, DS237, DS246, DS265, DS266, DS283, DS290, DS291, DS292, DS293, DS358, DS359, DS369, DS384, DS386, DS394, DS395, DS397, DS398, DS400, DS401, DS403, DS405, DS406, DS415, DS416, DS417, DS418, DS423, DS430, DS431, DS432, DS433, DS440, DS457, DS472, DS473, DS476, DS485, DS489, DS493, DS497, DS509, DS511, DS516, DS544, DS547, DS548, DS550, DS551, DS552, DS554, DS556, DS564, DS579, DS580, DS581, DS593.
[20] Informe del Grupo Especial, Comunidades Europeas - Condiciones para la concesión de preferencias arancelarias a los países en desarrollo, WT/DS246/R, adoptado el 20 de abril de 2004, modificado por el informe del Órgano de Apelación WT/DS246AB/R.
[21] Acuerdo de intercambio comercial y de asistencia firmado en el 2000 entre la UE y los 78 estados de África, del Caribe y del Pacífico en Cotonou, Benín (reemplazó a la Convención de Lomé).
[22] Para un recuento completo ver: Eduardo Muñoz Gómez, La disputa sobre el Banano con la Unión Europea, 1 Revista Acuerdos 21, 2014, disponible en: https://acuerdosrevista.mincit.gov.co/ediciones-anteriores/primera-edicion/pdf/acuerdos1.aspx 
[23] Decisión del Árbitro, Comunidades Europeas - Régimen para la importación, venta y distribución de bananos - Recurso de las Comunidades Europeas al arbitraje previsto en el párrafo 6 del Artículo 22 del ESD, WT/DS27/ARB, 9 de abril de 1999 (en la citada decisión de los árbitros se tasó la posibilidad de suspender beneficios para Estados Unidos frente a la UE en el orden de 191.4 millones de dólares por año).
[24] Decisión del Árbitro, Comunidades Europeas - Régimen para la importación, venta y distribución de bananos - Recurso de las Comunidades Europeas al arbitraje previsto en el párrafo 6 del Artículo 22 del ESD, WT/DS27/ARB/ECU, 24 de marzo de 2000 (en su decisión los árbitros manifestaron lo siguiente “hemos formulado extensas observaciones sobre la suspensión de obligaciones en el marco del Acuerdo sobre los ADPIC y, en particular, sobre las dificultades jurídicas y prácticas que se plantean en ese contexto.  Dadas las dificultades y las circunstancias específicas de este caso, en el que interviene un país en desarrollo Miembro, es posible que el Ecuador se encuentre en una situación en la que no le resulte realista o posible aplicar la suspensión autorizada por el OSD respecto de todo el nivel de anulación o menoscabo estimado por nosotros en todos los sectores y/o en el marco de todos los acuerdos mencionados supra en conjunto. El texto actual del OSD no ofrece ninguna solución para tal supuesto”.
[25] No obstante, el mecanismo de solución de controversias había sido activado en marzo de 2007, es sólo hasta noviembre de ese año que Colombia, en conjunto con Panamá, quién se había unido al procedimiento especial activado por Colombia en junio de 2007, que el tema es referido al Director General quien a la postre y luego de más de dos años de negociaciones lidero el proceso de buenos oficios y mediación que término en el Acuerdo de Ginebra para el Comercio de Banano. Por otro lado, la negociación al amparo de los “Procesos de 1966” activados por Colombia y Panamá corrió en paralelo con los procesos.
[26] Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio, Decisión del 5 de abril de 1966 sobre el procedimiento previsto en el artículo XXIII, 5 de abril de 1966, disponible en: https://www.wto.org/spanish/tratop_s/dispu_s/disp_settlement_cbt_s/a2s1p1_s.htm
  1.   Las medidas puntualmente consistían en el establecimiento de precios indicativos o estimados para la valoración en aduanas de textiles y calzado procedentes de Panamá y de una restricción a los puertos de entrada de los productos textiles y calzado originarias y/o importadas de Panamá o China, los que solo podían entrar a Colombia por determinados puertos mediante una resolución específica, Colombia había prescrito también que las facturas comerciales de las mercancías procedentes de la Zona Libre de Colón deberían contener, además de los requisitos habituales, el nombre, dirección y Número de Identificación Tributaria (“NIT”) del comprador en Colombia. Este requisito sólo es aplicable a las mercancías procedentes de la Zona Libre de Colón, y no a las mercancías originarias de terceros países o territorios aduaneros.
[28] En virtud de este Protocolo, que entró en vigencia en noviembre de 2006, Colombia y Panamá acordaron poner en marcha un programa de cooperación y asistencia mutua, con miras a la investigación y prevención de las infracciones aduaneras en ambos países. Así mismo se acordó la celebración de reuniones periódicas para evaluar la eficiencia del Protocolo.
[29] El Grupo Especial para la disputa fue constituido en octubre 22 de 2007. El 1 de febrero de 2008 se acordó que el Grupo Especial estaría conformado por las siguientes personas: Gary Horlick (Estados Unidos), como presidente del Panel, y Gonzalo Biggs (Chile) y Miguel Rodríguez (Venezuela) como panelistas. El 8 de febrero, los panelistas aceptaron el encargo y el 21 de febrero se adelantó la primera reunión de organización en la cual se acordó el cronograma y los términos a seguir. En abril de 2008, las partes intercambiaron sus primeros escritos. La primera reunión sustantiva de las partes con el Grupo Especial se llevó a cabo entre los días 21 y 22 de mayo de 2008. El segundo escrito de defensa o duplica se presentó el 23 de junio de 2008; y la segunda reunión sustantiva se llevó a cabo entre los días 29 y 30 de julio de 2008.
[30] Legal Glossary, Ex Turpi Causa Non Oritur Actio, 19 de enero de 2013, disponible en: http://www.legal-glossary.org/2013/01/19/ex-turpi-causa-non-oritur-actio/
[31] Duhaime’s Law Dictionary, Jus Ex Injuria Non Oritur, S.F., disponible en: https://www.duhaime.org/Legal-Dictionary/Term/JusExInjuriaNonOritur
[32] Informe del Grupo Especial, Colombia - Medidas relativas a la importación de textiles, prendas de vestir y calzado, WT/DS461/R y Add.1, adoptado el 22 de junio de 2016, modificado por el informe del Órgano de Apelación WT/DS461/AB/R, ¶¶ 7.94-7.97; Informe del Órgano de Apelación, Colombia - Medidas relativas a la importación de textiles, prendas de vestir y calzado, WT/DS461/AB/R y Add.1, adoptado el 22 de junio de 2016, ¶ 5.5.
[33] Informe del Grupo Especial, Colombia - Medidas relativas a la importación de textiles, prendas de vestir y calzado, WT/DS461/R y Add.1, adoptado el 22 de junio de 2016, modificado por el informe del Órgano de Apelación WT/DS461/AB/R, ¶¶ 7.105-7.106; Informe del Órgano de Apelación, Colombia - Medidas relativas a la importación de textiles, prendas de vestir y calzado, WT/DS461/AB/R y Add.1, adoptado el 22 de junio de 2016, ¶ 5.5.
[34] El componente específico varía en función del producto y del valor FOB declarado con respecto a dos umbrales: i) para las mercancías clasificadas en los capítulos 61, 62 y 63 (textiles y prendas de vestir) y en la línea arancelaria 6406.10.00.00 del capítulo 64 del Arancel de Aduanas (partes superiores de calzado y sus partes, excepto los contrafuertes y punteras duras), el gravamen específico es de USD 5/kg cuando el precio FOB. declarado es igual o menor a USD 10/kg, y de USD 3/kg cuando el precio FOB declarado es mayor a USD 10/kg; y ii) para las mercancías clasificadas en el capítulo 64 (calzado), con la excepción de aquellas clasificadas en la partida 64.06 (partes de calzado), el gravamen específico es de USD 5/par cuando el precio FOB declarado es igual o menor a USD 7/par, y de USD 1,75/par cuando el precio FOB declarado es mayor a USD 7/par.
[35] ESD, Artículo 21: “Vigilancia de la aplicación de las recomendaciones y resoluciones. (…) 5.   En caso de desacuerdo en cuanto a la existencia de medidas destinadas a cumplir las recomendaciones y resoluciones o a la compatibilidad de dichas medidas con un acuerdo abarcado, esta diferencia se resolverá conforme a los presentes procedimientos de solución de diferencias, con intervención, siempre que sea posible, del grupo especial que haya entendido inicialmente en el asunto. El grupo especial distribuirá su informe dentro de los 90 días siguientes a la fecha en que se le haya sometido el asunto. Si el grupo especial considera que no le es posible presentar su informe en ese plazo, comunicará por escrito al OSD los motivos del retraso, indicando el plazo en que estima podrá presentarlo”.
[36] En diciembre de 2016 Colombia notificó la adopción del Decreto No. 1744 por el cual se modificó parcialmente el Arancel de Aduanas. Colombia indicó que, mediante la adopción de dicho Decreto, había cumplido plenamente con las recomendaciones del caso DS461. No obstante, esta apreciación no fue compartida por Panamá, quien inició una disputa por la vía del Artículo 21.5 del ESD. El Grupo Especial constató que: (i) Con respecto al Decreto No. 1744/2016 Colombia ha acreditado que los aranceles previstos en dicho Decreto no son incompatibles con las obligaciones de Colombia al amparo de los Artículos II:1 a) y II:1 b), primera oración, del GATT; (ii) Dado que Panamá no acreditó que Colombia hubiera actuado de manera incompatible con las obligaciones que le corresponden en virtud del Acuerdo sobre la OMC, el Grupo Especial considera que no es necesaria ninguna recomendación con arreglo a lo dispuesto en el párrafo 1 del Artículo 19 del ESD, y no formuló ninguna.
[37] Esto se explica en gran medida a partir de lo dispuesto en el Artículo 3.7 del ESD en tanto los Miembros realmente reflexionan largamente antes de llevar un caso ante el OSD y después de un largo periodo de negociaciones en torno a las medidas. Por lo general, cuando un caso es llevado ante un Grupo Especial las partes han agotado la posibilidad de llegar a un acuerdo y han centrado claramente los puntos objeto de discusión.
[38] Ver Artículo 3.10 del ESD.
[39] Por ejemplo, el Artículo 4.4 del ESD establece que toda solicitud de consultas se presentará por escrito y en ella figurarán las razones en que se base, con indicación de las medidas en litigio y los fundamentos jurídicos de la reclamación. El Artículo 6.2, por su parte, establece que las solicitudes de establecimiento de un Grupo Especial también son por escrito y en ellas se identificarán las medidas concretas en litigio y se hará una breve exposición de los fundamentos de derecho de la reclamación, el cual debe ser suficiente para presentar el problema con claridad.
[40] Esta política se ha adelantado a pesar de ciertas inflexibilidades en el sistema y el hecho que la carrera administrativa dificulta el salir a reclutar funcionarios de alto nivel académico y especialidad, para efectos de que puedan venir a trabajar al sector público.
[41] China para los efectos ha invertido recursos mejorando su capacidad legal, para esto desde el año 2003 ha adoptado una política de participación como terceros en casos ante la OMC. Ver Gregory Shaffer y Ricardo Melendez-Ortiz, Dispute Settlement at the WTO. The Developing Country Experience, Cambridge, 2010, at. 10.
[42] Especialmente, teniendo en cuenta que se han involucrado abogados sin formación específica previa en OMC, en este proceso y que por esta vía se han ido entrenado.
[43] Esta visión no es mía y quiero darle el crédito a las personas de quien la he aprendido. En ese sentido quisieramos mencionar al licenciado Hugo Perezcano, quien estuvo a cargo de la defensa del Estado Méxicano, durante más de 10 años y a la Doctora Claudia Orozco, exmiembro de la misión de Colombia ante la OMC, precursora del ACWL, y reconocida consultora en estos temas.   
[44] Esta oficina, según la norma citada, es la encargada de: “Estudiar, preparar y revisar en coordinación con las Direcciones competentes del Ministerio, las acciones y recursos que el Ministerio deba presentar ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina de Naciones, la Organización Mundial del Comercio y demás foros y organismos internacionales de los que Colombia sea parte, incluidos los relacionados con la solución de diferencias entre los Estados con ocasión de la interpretación y aplicación de los Acuerdos Internacionales”.
[45] Gregory Shaffer y Ricardo Melendez-Ortiz, Dispute Settlement at the WTO. The Developing Country Experience, Cambridge, 2010, at. 10.
[46] Gregory Shaffer y Ricardo Melendez-Ortiz, Dispute Settlement at the WTO. The Developing Country Experience, Cambridge, 2010, at. 10.