Artículos29 diciembre de 2020

La crisis del Órgano de Apelación: no hay remedio:

La ya larga saga del impasse del Órgano de Apelación de la Organización Mundial del Comercio (OMC u Organización) parece no tener fin.
Desde hace algo más de 15 años, los Estados Unidos (EE.UU) (en ocasiones acompañados por otros Miembros de la OMC), han criticado duramente al Órgano de Apelación [1]. Esta posición ha crecido en hostilidad hasta el punto de bloquear definitivamente el funcionamiento del Órgano de Apelación en 2019[2]: hoy, la OMC no cuenta más con él.
Por supuesto, las reacciones de los demás Miembros de la OMC no se han hecho esperar. Con un ánimo constructivo general, ha habido propuestas de ajuste al Órgano de Apelación por parte de prácticamente todos los Miembros, con el ánimo de satisfacer las críticas de los EE.UU y ´resucitarlo´. Sin embargo, no se avanza un centímetro. Los EE.UU no aceptan ninguna de estas propuestas de reforma del Órgano de Apelación. Nada parece satisfacerlo.
En este artículo vamos a intentar revelar una interpretación sobre el problema de fondo y sobre sus posibles soluciones. Así, a partir de la recolección de distintas intervenciones de los EE.UU en varios ámbitos, desarrollaremos tres interpretaciones y una anotación:
En primer lugar, afirmaremos que nada, salvo una reforma estructural de gran calado de toda la Organización, puede resolver el impasse del Órgano de Apelación. El problema de fondo es China, y las respuestas pasan por reacomodar las reglas que gobiernan a China en la OMC, y solo en última instancia, y muy eventualmente, podrían llegar a tener cabida ajustes a un Órgano de Apelación.
En segundo lugar, propondremos que, desde la perspectiva de los EE.UU, la única corrección posible a mediano plazo del sistema de apelaciones es que no haya apelaciones. Por lo tanto, la reforma que buscamos todos, ya ocurrió. Será difícil convencer a los EE.UU de comprometerse con una discusión sobre la reforma del Órgano de Apelación siendo que, desde su perspectiva, ya la logró.
En tercer lugar, observaremos que aún hay espacio para desmejorar. A pesar de que la reforma ya está básicamente lograda hacia el futuro, la situación tiende a ser cada vez peor con iniciativas que amenazan con un desmantelamiento completo del Órgano de Apelación también hacia el pasado.
Por último, anotaremos que estas circunstancias refuerzan la importancia del Acuerdo de Arbitraje Interino Multipartes (MPIA, por sus siglas en inglés), una iniciativa novedosa, originaria de la Unión Europea y sin la participación de los EE.UU, que reemplaza el Órgano de Apelación y esquiva la crisis iniciada por los EE.UU. El éxito de esta iniciativa es, sin embargo, aún incierto.
En este artículo entonces se analizará la problemática del Órgano de Apelación en tres partes. En la primera sección, se realizará una descripción del contexto de la crisis del Órgano de Apelaciones hasta su inoperatividad. En la segunda sección, a partir de la recolección de distintas intervenciones de los EE.UU en varios ámbitos, se buscara dilucidar la posición de fondo de este Miembro, con todas las miradas puestas en China y en el debilitamiento de los remedios comerciales de los EE.UU frente a China debido a las conclusiones del Órgano de Apelación. Para ello seguiremos una metáfora médica -apropiada para estos tiempos de incertidumbres sanitarias, en la que la posición de los EE.UU parece haber pasado de la medicina tradicional, a la homeopática, a la santería, y finalmente a cortar por lo sano y decidirse por la amputación. El pronóstico clínico del paciente es hoy, reservado. En la tercera y última sección, se discutirá la iniciativa del MPIA como la única pieza sobre la mesa que podría cambiar significativamente el rumbo que ha tomado todo este proceso.

A.Primera SECCIÓN: ¿De qué se trata la crisis?

i. Contexto histórico

En 1994, cuando se completó la Ronda de Uruguay de negociaciones comerciales multilaterales, el sistema de comercio mundial se transformó e incluyó nuevas reformas importantes: i) se creó una institución oficial: la OMC la cual sustituyó la institución de facto que regulaba el comercio, es decir, el Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT); ii) se amplió considerablemente el ámbito de aplicación de las normas del comercio internacional, incluyendo el comercio de servicios y la propiedad intelectual; y iii) se creó un sistema de solución de controversias fortalecido con el Órgano de Apelación.
El Órgano de Apelación era un órgano permanente integrado por siete personas, que revisaba las apelaciones de los informes emitidos por los grupos especiales en diferencias planteadas por los Miembros de la OMC. La función principal del Órgano de Apelación era confirmar, modificar o revocar las constataciones y conclusiones jurídicas de los grupos especiales[3].
Desde el inicio de la década de los 2000, el gobierno de los EE.UU comenzó a criticar de manera decidida varias medidas del Órgano de Apelación. Progresivamente, las críticas subieron de tono, hasta el punto en el cual, en 2011, los EE.UU decidieron no volver a nombrar al Miembro tradicionalmente estadounidense del Órgano de Apelación, y en 2016 bloquearon la renovación de los demás nombramientos, dejándolo inoperante en 2019.
A raíz de las preocupaciones sistemáticas de EE.UU y algunos otros Miembros, se han presentado iniciativas de reforma, las cuales no han llegado a ningún consenso a pesar de la voluntad de la mayoría de países involucrados. EE.UU sigue enfático en que la reforma debe ser sistemática y no considera como suficiente las propuestas realizadas. Sin embargo, existe una reticencia por parte de algunos Miembros quienes creen que el sistema tiene que garantizar la seguridad y predictibilidad con la garantía de doble instancia.

ii.La crisis ante la mirada atónita de todos

La solución de controversias se convirtió en el principal motor de la actividad de la OMC a partir de su creación. A diferencia de lo que ocurrió en el GATT, donde los gobiernos que eran objeto de una reclamación y una diferencia podían bloquear el procedimiento, incluso para que no se llevara a cabo, en la era de la OMC si una parte presentaba una queja contra otro gobierno, el caso debía ser conocido por el órgano de solución de diferencias[4].
Los EE.UU solicitaron la activación del mecanismo y lograron utilizar la solución de diferencias de la OMC para abrir los mercados extranjeros. Sin embargo, también otros Miembros presentaron diversos reclamos en contra de medidas comerciales estadounidenses políticamente sensibles. Algunos grupos de interés y políticos influyentes se mostraron molestos y expresaron su preocupación por diversos aspectos del proceso de solución de diferencias de la OMC, y más concretamente, el Órgano de Apelación[5].
El gobierno de EE.UU comenzó a ofrecer propuestas de reforma a principios de la década de 2000[6]. La situación se agravó bajo el gobierno de Obama cuando, en 2011, los EE.UU decidieron no volver a nombrar al Miembro estadounidense del Órgano de Apelación de la OMC, y luego cuando bloquearon la renovación del nombramiento de un Miembro coreano del Órgano de Apelación en 2016. Bajo la administración de Trump, el enfoque de los EE.UU se intensificó, con un bloqueo por parte de este país de todos los nombramientos para el Órgano de Apelación dejándolo inoperante[7]. Esto sucedió porque EE.UU considera que existen problemas sistemáticos en la forma en que ha operado el Órgano de Apelación, extralimitando las funciones otorgadas por los acuerdos.
A raíz de las preocupaciones sistemáticas de EE.UU y otros Miembros, se han presentado iniciativas de reforma, las cuales no han llegado a ningún consenso. EE.UU sigue enfático en que la reforma debe ser sistemática y no considera como suficiente ninguna las propuestas formuladas.

iii.Las críticas de EE.UU al Órgano de Apelación

Los EE.UU, en ocasiones acompañados por otros Miembros de la OMC, han criticado duramente al Órgano de Apelación. En breve, lo acusan de haber extralimitado sus funciones[8], de haber terminado por hacer cosas que, según los textos negociados por los Miembros de la Organización, no se esperaban de él. Entre las críticas más importantes por parte de EE.UU se encuentran:

El incumplimiento del plazo de 90 días establecido por el artículo 17.5 del Entendimiento Relativo a las Normas y Procedimientos por los que se Rige la Solución de diferencias (ESD) para resolver las controversias;
Las decisiones de Miembros del Órgano de Apelación de seguir trabajando en los informes después de la expiración de su mandato;
El criticismo a que el Órgano de Apelación crea nuevas normas y por lo tanto se extralimita de sus funciones a pesar que su función es meramente interpretativa;
Una excesiva atención a la creación de precedentes jurídicos;
La tendencia a emitir decisiones y recomendaciones sobre cuestiones no comprendidas en la controversia, y
El dictamen sobre hechos y no sólo sobre leyes, incluso tratando la legislación municipal como ley y no como hecho contrario el artículo 17.6 del ESD.

Así, han cuestionado fuertemente el nivel de ´precedente´ que el Órgano de Apelación parece haber otorgado a sus propias decisiones[9]; su auto-reconocida facultad para superar, sin autorización expresa, el límite de días que tiene para decidir un caso según los Acuerdos de la OMC[10]; su también auto-conferida posibilidad de rebasar los términos concretos de una disputa y permitirse opinar y decidir sobre asuntos que no estaban en controversia, o sus excesos al ampliar unilateralmente los términos personales de los adjudicadores que deben resolver una disputa aun a pesar de haber superado sus periodos al servicio de los países Miembros.
En suma, los EE.UU han dicho que el Órgano de Apelación se alejó de un objetivo modesto de ayudar a los Miembros a resolver disputas a través de la corrección excepcional de interpretaciones legales específicas, y terminó convertido en una suerte de corte que extralimitó e incrementó sus propios poderes, usurpó autoridad de los países soberanos y se alejó irremediablemente de lo que fue realmente negociado por los países en 1994 en la Ronda de Uruguay, cuando se creó el Órgano de Apelación[11].
De ahí la decisión de los EE.UU, en 2016, de bloquear indefinidamente el nombramiento de nuevos individuos para integrar el Órgano de Apelación: sin nuevos ´adjudicadores´ para reemplazar a aquellos que van saliendo al terminar sus periodos, el Órgano de Apelación iba a perder progresivamente oxígeno y, en el peor de los casos, terminaría irremediablemente bloqueado[12].
Esto, que en su momento parecía una táctica de negociación agresiva por parte de los EE.UU (tanto que hizo carrera el nombre de ‘impasse’, el cual denota temporalidad), es hoy una realidad más grave a pesar de innumerables esfuerzos y de los ojos desconcertados de los demás Miembros de la Organización. En efecto, de 2017 a hoy, ha habido múltiples intentos y borradores de propuestas para solucionar el problema del Órgano de Apelación. Delegaciones como la Unión Europea, Brasil, Honduras, Colombia, entre otras, han formulado alternativas, formales e informales, que dan cuenta de las críticas con miras a darle una solución.
También la academia especializada, exfuncionarios, centros de pensamiento, etc., se han lanzado a las aguas del ESD -es decir, el tratado internacional de la OMC que crea y regula al Órgano de Apelación-, buscando un salvavidas.
Las alternativas, muy razonables, buscan fortalecer la regla de los 90 días, enfatizar que no estamos frente a la figura de ´precedentes´, limitar las atribuciones procedimentales del Órgano de Apelación y mejorar el diálogo entre el Órgano y los países Miembros, entre otras. Jurídicamente, estas alternativas van desde la enmienda del ESD, hasta arreglos interpretativos entre los Miembros sobre los distintos aspectos.

iv.El “Proceso Walker”

Hubo incluso una propuesta que logró avanzar bastante, a partir de la compilación de otras que parecían reflejar consensos entre la Membresía: la propuesta de Decisión del Consejo General del llamado Proceso Walker[13]. Este proceso de mediación, llevado a cabo en 2019 en Ginebra por el diplomático neozelandés David Walker, entonces Presidente del Órgano de Solución de Diferencias, reveló que algunos de los usuarios frecuentes del Órgano de Apelación comparten muchas críticas que los EE.UU habían emitido contra la institución. A los ojos de muchos, el proceso Walker resolvía adecuada y eficazmente varias de las críticas de los EE.UU.
El 28 de noviembre de 2019, el proceso de Walker propuso soluciones en forma de un “borrador de entendimiento” que estableció principios específicos diseñados para abordar las seis preocupaciones de los EE.UU. Los principios exigían que el Órgano de Apelación debía adoptar sus decisiones en un plazo de noventa días; que los miembros del Órgano de Apelación se retiraran sin demora al término de un segundo mandato; que se trataran los asuntos fácticos y no de derecho y por lo tanto asuntos no sujetos a apelación; que se abordaran únicamente las cuestiones planteadas por las partes, y sólo en la medida necesaria para resolver la controversia de que se trate, de modo que sus opiniones no tuvieran carácter consultivo; que tuvieran en cuenta los informes anteriores del Órgano de Apelación o de los grupos especiales sólo en la medida en que eran pertinentes y no como precedente, y que se aseguraran de que sus decisiones no añadieran obligaciones ni quitaran ningún derecho a las partes según lo dispuesto en las normas de la OMC.

v.El rechazo de EE.UU al Proceso Walker

EE.UU rechazó esta propuesta ya que los puntos de vista y las propuestas de países como Australia, Japón, Brasil y Argentina, durante el proceso de Walker no convergieron en general con los puntos de vista de la Unión Europea o de países como Canadá, quienes comenzaron con la negociación de acuerdos bilaterales -como lo fue el de Canadá y Noruega- para permitirles iniciar apelaciones a los informes de los paneles de primer nivel en la OMC.
EE.UU reaccionó a este intento, como a todos los demás intentos de solución, diciendo que son inútiles. Que pueden ser bien intencionados y estar bien direccionados, pero que son básicamente inservibles. En efecto, los EE.UU han dicho expresamente que hasta que los Miembros de la OMC no entendamos colectivamente “por qué” estamos en este problema, no lo vamos a solucionar. “Why?”, exclama con vehemencia el Representante de los EE.UU en todos los Consejos Generales de la OMC en los que se reabre formalmente el tema[14]. Algunos la tildan de pregunta retórica para no abordar directamente el problema. Pero se trata de una pregunta política.

B. Segunda Sección: No Hay Remedios

Para enriquecer nuestra comprensión del problema conviene ampliar el foco y des-juridificarlo -si se nos permite la palabra-. Todas las propuestas de solución del Órgano de Apelación hasta ahora, incluida la compilación del Proceso Walker, han sido de corte jurídico, sobre los procedimientos que sigue -o debería seguir- el Órgano de Apelación, y con soluciones siempre apegadas al ESD. Ajustar acá, interpretar conjuntamente allá, reiterar el procedimiento en esta parte, reforzar lo que esperan los Miembros del Órgano de Apelación en esta otra.
Sin embargo, no se avanza un centímetro, a pesar de la voluntad de prácticamente todos los Miembros. También con vehemencia, en agosto de 2020, el delegado de la Unión Europea se rebela frente a haber dado múltiples espacios y alternativas y, no obstante, no recibir ninguna propuesta concreta de reforma del Órgano de Apelación por parte de los EE.UU[15]. Para entender por qué entonces, creemos que es útil alejarse por momentos de la discusión legal, para centrarse en la búsqueda de interpretaciones políticas y geopolíticas sobre los efectos que ha tenido el Órgano de Apelación en el comercio global, según los EE.UU. En esta sección vamos a diseccionar varias intervenciones de los EE.UU e intentar revelar una interpretación sobre el problema y sobre sus posibles soluciones.
La respuesta, preliminar y simple, apunta a China. Como se explicará más adelante, los EE.UU parecen culpar al Órgano de Apelación de haber sido instrumental a los intereses de China, y de haber desmejorado la posición comercial global de los EE.UU[16]. Y esto por la razón fundamental de que el Órgano de Apelación, al desviarse de su camino, terminó por debilitar e incluso anular los ´remedios´ comerciales que balanceaban el sistema internacional de comercio y que permitían a EE.UU y otros miembros hacer frente a China en materias comerciales[17].
En las actuales circunstancias geopolíticas, la pieza del Órgano de Apelación es simplemente innecesaria -y aun peor- negativa para los EE.UU. Ni la pandemia, ni un eventual cambio en el gobierno de los EE.UU, harán que desaparezca China. Salvo que iniciativas que no incluyen a los EE.UU como el MPIA tengan éxito, el ´impasse´ será algo permanente y el preludio de una reconfiguración mucho más profunda del sistema multilateral de comercio basado en reglas. Veamos.

i.¿Remedios para qué?

Para nadie es un secreto que los EE.UU ven con enorme preocupación el ascenso progresivo e imparable de China. Contener y lidiar con China es un objetivo cardinal de la administración de los EE.UU en todos los frentes: político, militar, comercial, etc[18]. No es, además, un objetivo de un presidente particular o de un gobierno específico: tanto Republicanos como Demócratas, tanto el Congreso como los políticos en el territorio, se preguntan al unísono: ¿cómo hacerle frente a este ascenso? Y en particular para el debate de esta Revista, ¿con qué herramientas de derecho internacional contamos para hacerle frente a China en materia comercial?
Los EE.UU han sido tradicionalmente un país reticente a la suscripción de disciplinas internacionales multilaterales; sin embargo, en materia comercial han sido siempre muy activos. Las normas multilaterales de comercio fueron siempre originadas, apoyadas y promovidas por los EE.UU, hasta el punto en que la Ronda de Uruguay que termino en 1994, se cerró con 14 textos de Tratados constitutivos de la OMC que fueron liderados desde los EE.UU y, a menudo, moldeados y modelados a imagen y semejanza de sus normas nacionales.
Desde la perspectiva de los EE.UU, tal como lo refleja el mencionado informe del Representante de Comercio de los Estados Unidos (USTR por sus siglas en inglés), el gran acuerdo del comercio internacional se basaba en un balance entre ´disciplinas´ compartidas, por un lado, y ´remedios´ frente a la ruptura o menoscabo de dichas disciplinas por el otro. Así, los ´remedios´, conocidos también como medidas de defensa comercial, fueron siempre parte esencial de la negociación que permitía aceptar las disciplinas.
En efecto, los tres remedios consagrados en los textos de la OMC (medidas compensatorias, derechos anti-dumping y salvaguardas) ofrecen una muy necesaria válvula de escape y balance a la potencial rigidez de las disciplinas negociadas. Los remedios permiten a los países enfrentar episodios en los que las importaciones desde un país crecen por encima de lo que una sana competencia reflejaría, causando perjuicios a los productores nacionales[19]. Así, frente a la utilización (debida o indebida) de subsidios por parte de un socio comercial, se creó un mecanismo por el cual los países podían ´compensar´ con sobre-aranceles sus importaciones de dichos productos para nivelar la cancha de juego (son los derechos compensatorios del Acuerdo de Subvenciones de la OMC).
Frente a las prácticas de dumping, en virtud de las cuales las importaciones llegaban a un país por debajo de un precio normal de mercado de su país de origen, se creó otro mecanismo para que el miembro afectado pudiera de nuevo, compensarlas con sobre-aranceles (los cuales son los derechos antidumping del Acuerdo Antidumping de la OMC). Y frente a aumentos inusitados y rápidos de las importaciones, se creó también un mecanismo para permitir a los países ´compensar´ temporalmente con sobre-aranceles dichas importaciones (las cuales son las llamadas medidas de Salvaguardia del Acuerdo de Salvaguardias de la OMC)[20].
Así, ante situaciones comerciales apremiantes, las disciplinas de la OMC podrían resultar muy estrictas: la existencia de ´remedios´ permitía alcanzar balances de negociación completos al otorgar un importante espacio de maniobra política a las Partes contratantes de un tratado comercial. Estos tres remedios están en la base del trabajo diario de la OMC y sobre ellos recae la gran mayoría de disputas comerciales que ha revisado el Órgano de Solución de Diferencias[21].
Ahora bien, según EE.UU, los errores del Órgano de Apelación “(…) han favorecido a las economías de no-mercado en perjuicio de las economías de mercado, volviendo inefectivos los remedios comerciales limitando el legítimo espacio de política normativa que tenían los Miembros”[22].
Estas son palabras mayores y de carácter oficial. Es claro desde la perspectiva de los EE.UU, y teniendo en mente la contención de su rival comercial más amenazante, que los remedios perdieron buena parte de su potencia. El Órgano de Apelación logró hacerlos tan difíciles de usar, en especial frente a los rivales con sistemas económicos distintos que, desde la perspectiva de EE.UU, desbalanceó todo el sistema negociado. Este es el punto fundamental de la incomodidad de EE.UU con el Órgano de Apelación: toda la discusión legal sobre sus excesos termina en gran parte reducida a los efectos que tuvieron sus decisiones sobre las herramientas de política pública con que contaban los países para lidiar con los excesos de importaciones provenientes de economías de no-mercado.
Así las cosas, sin remedios comerciales efectivos desde la perspectiva de EE.UU, el sistema multilateral de comercio en general parece menos atractivo para dicho país. El culpable del marchitamiento de los remedios es el Órgano de Apelación de la OMC[23], pero la crisis es más seria: el eje de los remedios servía de balance y contrapeso al eje de las disciplinas comerciales; su marchitamiento acaba con algo más profundo y exige soluciones de gran calado: no hay proceso Walker que valga, no hay solución quirúrgica para el Órgano de Apelación.

ii. De los remedios tradicionales a los remedios homeopáticos

¿Cómo fue entonces que, según los EE.UU, el Órgano de Apelación de la OMC diluyó tanto los remedios comerciales hasta hacerlos inservibles para enfrentar comercialmente a China?
El informe del USTR sobre el Órgano de Apelación antes referido, hace un largo y juicioso recuento de lo que ve como sus extralimitaciones y errores de interpretación legal. Las primeras dos secciones del Reporte hacen una recopilación ordenada de sus críticas procedimentales por más de 20 años: el desapego por los textos negociados, el precedente, los 90 días, los obiter dicta…[24] No obstante, su sección más reveladora y novedosa es la tercera, en la que hace una lista de seis ´ejemplos´ de cómo la extralimitación procedimental del Órgano de Apelación terminó por anclar una serie de decisiones sustantivas erradas que, palabras más palabras menos, le hacen la vida mejor a China.
Más que las discusiones legales sobre sus funciones y limites, lo que más parece molestar a EE.UU es que algunas conclusiones clave del Órgano de Apelación ´le cortaron las alas´ a las autoridades norteamericanas para hacer frente a políticas comerciales de China.
Es muy diciente que de los seis errores sustantivos más graves que cita el USTR, cinco son sobre remedios. Los errores más protuberantes que cita y desarrolla el reporte, están todos referidos a casos en los que se cuestionan remedios utilizados por las autoridades de EE.UU, y no a otros casos sobre otras cuestiones. Son cinco decisiones que le dicen a la autoridad investigadora de los EEUU (es decir, a la entidad encargada de decretar un remedio comercial): usted no puede hacer eso.
Mucho se ha discutido y medido el grado de éxito de los EE.UU en sus disputas legales en la OMC: ha ganado tal porcentaje de casos; ha perdido una tal fracción cuando enfrenta a tal país y tal otra cuando enfrenta a tal otro; es mucho más efectivo como reclamante que como defensor, etc. Esas métricas son importantes, pero resulta mucho más explicativo revisar las cinco derrotas clave que tuvo y que limitaron significativamente el margen de acción de la autoridad investigadora:

La prohibición del “zeroing” en casos antidumping;
La interpretación errónea del término "organismo público" en casos de subvenciones;
La exigencia de utilización de precios gubernamentales en casos de subvenciones en economías que no son de mercado;
El debilitamiento de los remedios “concurrentes” para enfrentar simultáneamente el dumping y las subvenciones en economías que no son de mercado, y
La altísima exigencia de prueba de "evolución imprevista de las circunstancias" en casos de salvaguardias.

Valga resaltar que no necesariamente se trata de derrotas en las que la contraparte era China: se trata de reglas de decisión que afectan la habilidad posterior de las autoridades de los EE.UU para lidiar comercialmente con China. Veamos a continuación los principales elementos en cada uno de los casos:

CAJA EXPLICATIVA – LOS ERRORES SUSTANTIVOS DEL OA SEGÚN LOS EE.UU

Según el reporte de los EE.UU, el Órgano de Apelación ha socavado significativamente la habilidad de los Miembros de la OMC para imponer remedios.
Los errores sustantivos más importantes serían los siguientes:

1. La invención por parte del Órgano de Apelación de una prohibición del uso del “zeroing” en casos antidumping:
Los Miembros de la OMC reconocieron que el dumping, es decir, la introducción de productos de un país en el comercio de otro país a un valor inferior al valor normal de dichos productos, que causa o amenaza con causar un daño importante a la industria nacional de un país importador, “debe ser condenado". El GATT de 1994 y el Acuerdo Antidumping permiten que los Miembros de la OMC contrarresten ese dumping perjudicial mediante la imposición de derechos antidumping.
Sin embargo, en numerosas decisiones, el Órgano de Apelación ha socavado el derecho de los Miembros de la OMC a tomar medidas para contrarrestar las importaciones objeto de dumping. Una forma en la que el Órgano de Apelación ha socavado el derecho de los Miembros de la OMC a enfrentar el dumping es mediante la invención de una prohibición del uso del “zeroing” para determinar si se ha producido dumping y en qué medida. Dicha prohibición no existe en los textos de la OMC, además de que el razonamiento del Órgano de Apelación para concluir que esta prohibición existe ha sido cambiante e inconsistente, y ha ignorado la norma especial de deferencia hacia las autoridades investigadoras que deben aplicar los adjudicadores de la OMC para resolver diferencias antidumping. No menos de los cinco grupos especiales de la OMC, integrados por expertos gubernamentales en la materia, han estado en desacuerdo con las interpretaciones del Órgano de Apelación sobre el “zeroing”.
La extralimitación del Órgano de Apelación ha disminuido en gran medida la capacidad de los Miembros de la OMC para obtener un alivio significativo frente a las importaciones objeto de dumping. El resultado es que las industrias de los Miembros de la OMC que sufren o se ven amenazadas por un daño importante no pueden obtener la reparación que han acordado los Miembros de la OMC. Por tanto, con sus conclusiones sobre el “zeroing”, el Órgano de Apelación ha socavado la eficacia del Acuerdo Antidumping y ha contradicho el acuerdo alcanzado por los Miembros de la OMC.

2. La interpretación errónea de "organismo público" del Órgano de Apelación en casos de subvenciones
Los acuerdos de la OMC imponen disciplina a los subsidios otorgados "por un gobierno o por cualquier organismo público". Sin embargo, el Órgano de Apelación ha adoptado una interpretación restringida de “organismo público” (public body). En efecto, para que una entidad pueda ser entendida como un “organismo público”, el Órgano de Apelación exige que dicha entidad posea, ejerza o esté investida de autoridad gubernamental. Dicha interpretación restrictiva de la categoría de “organismo público” deja por fuera un número significativo de entidades controladas por el gobierno, como las empresas de propiedad estatal (SOEs por sus siglas en inglés), que son propiedad o están controladas por gobiernos extranjeros. Dicha interpretación socava por lo tanto, según el Reporte de los EE.UU, la capacidad de los Miembros para contrarrestar los subsidios que a través de ellas se otorgan. “La OMC fue creada por y para las economías de mercado, pero la interpretación de “organismo público” del Órgano de Apelación favorece las economías que no son de mercado a expensas de las economías de mercado y ha dado lugar a confusión entre los paneles de la OMC y en los Miembros de la OMC”.

3. La exigencia de utilización de precios gubernamentales en casos de subvenciones en economías que no son de mercado.
Los Miembros de la OMC acordaron las normas del Acuerdo sobre Subvenciones de la OMC en parte para enfrentar eficazmente los problemas de las empresas que se enfrentan a la competencia subvencionada desde cualquier parte del mundo. Así, el Acuerdo otorga a los Miembros recursos legales eficaces para enfrentar las importaciones subvencionadas que perjudican a las empresas e industrias nacionales. La interpretación errónea de este acuerdo por parte del Órgano de Apelación ha reducido significativamente la eficacia de este “remedio”.
En efecto, y como es apenas lógico, el Acuerdo sobre Subvenciones de la OMC requiere el uso de precios de mercado a efectos de realizar comparaciones para medir el nivel de subsidio que recibe un bien. Ahora bien, cuando los precios de mercado no se encuentran o están distorsionados dentro del país de suministro, el Acuerdo permite a los países el uso de precios de referencia por fuera del país investigado (out-of-country benchmarks). Sin embargo, el Órgano de Apelación ha impuesto a los Miembros la obligación de considerar también los precios “gubernamentales” al establecer un punto de referencia, a menos que se demuestre que esos precios no son precios de mercado. Además, según el Órgano de Apelación, esto debe hacerse mediante un análisis cuantitativo muy complicado de los precios en el país subvencionador. El enfoque del Órgano de Apelación invierte la carga de la prueba y exige a las Autoridades Investigadoras de los países que hagan enormes estudios cuantitativos de precios en un país extranjero, antes de poder determinar cualquier remedio. Esta interpretación impone obligaciones adicionales que no se encuentran en el texto del Acuerdo y reduce la capacidad de los Miembros de la OMC para contrarrestar las subvenciones que están perjudicando a sus trabajadores y empresas.
“Al elevar las exigencias y hacerlas cada vez más difíciles de probar, el Órgano de Apelación está estableciendo un estándar para medir las subvenciones que puede ser imposible de cumplir. Este sería especialmente el caso en una economía dominada por empresas de propiedad estatal: cuanto mayor sea el grado de distorsión económica del gobierno, más difícil será encontrar un precio determinado por el mercado”. Y menos útil el remedio establecido en los Acuerdos.

4. El debilitamiento de los remedios “concurrentes” para enfrentar simultáneamente el dumping y las subvenciones en economías que no son de mercado.
Las normas de la OMC que rigen la imposición de medidas antidumping, por un lado, y de derechos compensatorios a las subvenciones, por el otro, contemplan dos soluciones separadas para abordar los daños de las importaciones objeto de dumping y de las importaciones subvencionadas. Cuando se han satisfecho los criterios para cada “remedio”, un Miembro de la OMC puede imponer derechos antidumping hasta el nivel del dumping encontrado e imponer derechos compensatorios hasta el nivel de la subvención encontrada, como se establece explícitamente en el texto de los respectivos acuerdos de la OMC. La única limitación a la aplicación simultánea de medidas antidumping y compensatorias se aplica en determinadas circunstancias de subvención a la exportación.
Aunque los EE.UU y otros Miembros de la OMC no acordaron normas adicionales que limiten la aplicación concurrente de estos remedios, el Órgano de Apelación ha inventado obligaciones adicionales En efecto, el Órgano de Apelación ha concluido que un Miembro de la OMC no puede imponer simultáneamente derechos compensatorios y derechos antidumping en aquellos casos en que haya utilizado una metodología de “economía de no mercado”, si no toma medidas afirmativas para garantizar que la aplicación simultánea no da lugar a lo que denominó "doble remedio". El enfoque del Órgano de Apelación tiene importantes consecuencias en el mundo real, puesto que parece trasladar la carga de la prueba de que no existe un "doble remedio" hacia el Miembro importador. A diferencia de otras situaciones, el Miembro exportador aparentemente no necesita demostrar que el derecho compensatorio excede la cantidad "apropiada". La interpretación del Órgano de Apelación impone cargas administrativas importantes a las autoridades investigadoras de remedios comerciales en la situación de aplicación simultánea de derechos compensatorios y derechos antidumping de ENM. El Órgano de apelación, en últimas, socava nuevamente la capacidad de los Miembros de la OMC para abordar las importaciones subvencionadas de economías que no son de mercado.

5. La altísima exigencia de prueba de "evolución imprevista de las circunstancias" en caso de salvaguardias.
Las medidas de salvaguardia proporcionan un mecanismo fundamental para que los Miembros de la OMC protejan sus industrias de aumentos repentinos de las importaciones. Los Miembros de la OMC se reservaron específicamente el derecho a imponer tales medidas de salvaguardia y establecieron reglas para su aplicación en el Acuerdo sobre Salvaguardias de la OMC ("Acuerdo de Salvaguardias").

El Órgano de Apelación ha disminuido este derecho al inventar requisitos adicionales para la imposición de salvaguardias que los Miembros nunca acordaron. Por ejemplo, el Órgano de Apelación ha concluido que, antes de tomar una medida de salvaguardia, la autoridad competente de un Miembro debe incluir en su investigación una demostración de la existencia de una "evolución imprevista de las circunstancias" (unforeseen developments), a pesar de la ausencia de tal requisito en el Acuerdo sobre Salvaguardias. El Órgano de Apelación también creó un umbral particularmente elevado para las determinaciones de "daño grave" en el marco del Acuerdo sobre Salvaguardias. Mediante la imposición de nuevas obligaciones, el Órgano de Apelación ha hecho que las medidas de salvaguardia sean mucho más difíciles de defender.
En efecto, en la OMC se han impugnado varias medidas de salvaguardia y, con una única excepción, se ha determinado que todas son incompatibles con la OMC. Esto no es sorprendente dadas las interpretaciones erróneas del Órgano de Apelación. Los requisitos adicionales inventados por el Órgano de Apelación elevan el umbral a un nivel que hace casi imposible imponer salvaguardias. Según el enfoque erróneo del Órgano de Apelación, incluso si las importaciones son la causa más importante de daño grave, un Miembro de la OMC no puede aplicar una medida de salvaguardia si sus autoridades no determinaron, de manera estricta y matemáticamente, los efectos de otros factores. Estos requisitos inventados menoscaban seriamente la capacidad de los Miembros de la OMC para protegerse de aumentos repentinos de las importaciones, un derecho que se les reserva claramente en el artículo XIX y el Acuerdo sobre Salvaguardias.

El Órgano de Apelación entonces, seguramente por buenas razones en su momento, tuvo un efecto innegable de hacer más difícil la adopción de medidas de defensa comercial. La barra argumentativa para las llamadas autoridades investigadoras subió de manera dramática. Los remedios dejaron de ser lo que eran.
De manera muy cruda, una forma de verlo es la siguiente: unos individuos extranjeros, haciendo uso y abuso de facultades que nunca les dieron, han debilitado drásticamente el poder de las entidades de los EE.UU encargadas de adoptar remedios comerciales. En un contexto en el que se necesita contener el ascenso comercial de China, el actual derecho internacional de comercio no solo es insuficiente, sino que además lo obstaculiza.

iii.De la homeopatía a la santería

No debería ser sorpresa entonces que el actual Presidente de los EE.UU amenace, una vez al trimestre, con el retiro de su país de la OMC. Tampoco debe sorprender que por primera vez en décadas, el Congreso de los EE.UU decida debatir formalmente la pertinencia de la pertenencia de su país a la Organización que ayudaron a crear. Tampoco que el USTR tenga bloqueada a dicha Organización pese a los enormes costos políticos y diplomáticos que acarrea.
No debería tampoco sorprender el reciente uso agresivo por parte de los EE.UU de otros remedios por fuera del botiquín tradicional: las Secciones 232[25] y 301[26] de su Trade Act, que siempre ha existido dentro de su legislación como mecanismo unilateral de discutible legalidad frente a la OMC, pero que los EE.UU mantuvieron a la sombra, como una herramienta de presión política pero muy rara vez (nunca hasta donde los autores conocemos) como un remedio comercial de compensación sobre-arancelaria frente a determinadas situaciones.
Tampoco debería sorprender, por último, el remedio atómico de recurrir a la seguridad nacional para justificar medidas comerciales. La seguridad nacional ha sido siempre una de las grandes excepciones a las disciplinas de la OMC[27], bajo el entendido de que nadie negocia pactos suicidas. No obstante, recurrir a dicha excepción fue siempre considerado como una opción atómica, indeseable, indebida, hasta de mal gusto. Los EE.UU lanzaron formalmente la carta de la excepción de seguridad nacional para justificar ante la OMC sus medidas de la sección 232 y sus consecuentes restricciones a la entrada de acero, aluminio, automóviles, entre otros.
Ante la aparente debilidad de los remedios tradicionales para contener el ascenso comercial de China, causada por el Órgano de Apelación, los EE.UU decidieron, por un lado, bloquear al causante, y por otro, recurrir a otros remedios.

iv.La amputación del Órgano: La Reforma del Órgano de Apelación ya ocurrió

Estas dos soluciones no son elegantes y serán forzosamente temporales. Pero consideramos fundamental reconocer que mientras todos los Miembros seguimos buscando alternativas, formulando propuesta e invitando una discusión formal con los EE.UU, estos últimos ya actuaron unilateralmente y ya lograron los objetivos de corto plazo que parecían haberse impuesto: la reforma ya ocurrió y, con franqueza y resignación, no queda de otra que reconocer que hoy el derecho internacional del comercio no cuenta más con un Órgano de Apelación.
EE.UU no quiere instancia de apelación, y desde su origen, nunca la quiso[28], sino que prefiere paneles de expertos que deciden casos, pero hasta ahí llegan.
Las disputas comerciales sin Órgano de Apelación, desde la perspectiva de un actor como los EE.UU (opuesta a la de muchos países chicos), presentan principalmente dos ventajas: primero, trasladan el poder de vuelta a las partes en disputa, al no poder estas recurrir -o amenazar con recurrir- a un tercero de última instancia del calibre del órgano de Apelación, sino simplemente a un grupo especial, más parecidos a una figura de arbitramento. Segundo, que las decisiones de primera instancia por parte de grupos especiales tienen una posibilidad mucho más difusa que el Órgano de Apelación de llegar a crear derecho: frente a ellos, perder un caso es solo eso, perder un caso, y jamás se tratará de perder una regla al perder el caso.
En este contexto, EE.UU no tiene ningún interés en reformar o desbloquear el Órgano de Apelación. Hacia adelante, su problema con las herramientas de adjudicación del derecho internacional ya está solucionado.
En agosto pasado, Robert Lighthizer,[29] actual USTR, expuso por primera vez un compilado de propuestas concretas para la reforma integral de la OMC, que habla por sí sola:

Los Miembros de la OMC deben acordar aranceles bajos y comunes para todos, con excepciones mínimas. Un buen punto de partida serían los aranceles promedio de los países industrializados.
Los tratados de libre comercio bilaterales como herramienta de proteccionismo. Esta tesis es relativamente nueva en el USTR. Argumenta que los acuerdos bilaterales, más que profundizaciones del comercio, desvían el comercio y enquistan intereses proteccionistas. El sistema debe regresar a una visión estricta de la cláusula de Nación Más Favorecida (que extiende las preferencias a todos) y admitir acuerdos bilaterales solo entre países contiguos.
No más “trato especial y diferenciado” para los países que se consideran en desarrollo. Si las reglas de la OMC realmente incorporan estándares de clase mundial a los que todos deberían aspirar, China, India y otras economías avanzadas deberían seguir las mismas reglas que unen a EE.UU, la Unión Europea y Japón.
La OMC necesita nuevas reglas para detener las distorsiones económicas que se derivan del capitalismo de estado de China.
Por último, el sistema de solución de diferencias de la OMC debería replantearse por completo. El actual sistema de dos niveles debe ser reemplazado por un proceso de una sola etapa similar al arbitraje comercial, en el cual los tribunales ad hoc se empalman y resuelven controversias particulares de manera expedita. Las decisiones de estos grupos especiales deben aplicarse solo a las partes en la controversia y no convertirse en jurisprudencia de libre comercio. Es más, debería existir un mecanismo que permita a los Miembros de la OMC dejar de lado las opiniones erróneas de los paneles en casos excepcionales.

Esta postura del USTR es reveladora desde varios ángulos. En primer lugar, es novedosa: como se dijo, es la primera vez que un representante de los EE.UU hace una propuesta concreta y ordenada de puntos para la reforma de la OMC, además de que aborda algunos puntos que solo parecen haber cogido fuerza en este año, como el primero de la armonización arancelaria y el de los tratados de libre comercio como herramientas de proteccionismo velado.
En segundo lugar, cuatro de sus cinco cargas van dirigidas principal y específicamente a China (solo quizás la segunda tiene un destinatario principal distinto: la Unión Europea); tercero, la cuarta propuesta habla sin decirlo de remedios fortalecidos y de obligaciones industriales más estrictas, en concordancia con los malestares de EE.UU frente al debilitamiento de los primeros y la ausencia de disciplinas que cobijen adecuadamente a las empresas estatales chinas (ambos fenómenos derivados de las decisiones del Órgano de Apelación). Y, en cuarto lugar, muy importante a efectos de este escrito, confirma la tesis anteriormente enunciada: la reforma del Órgano de Apelación ya ocurrió.
Por eso, tal como introdujimos este escrito, la solución al impase del Órgano de Apelación, que tanto angustia y entretiene a quienes contribuyen en Revistas como esta, no será una solución desde el Órgano de Apelación mismo, sino que, para ser aceptable para los EE.UU, requerirá una reforma de mucho mayor calado. Desde la perspectiva de los EE.UU, la OMC podrá continuar sí y solo si vuelve a ser una herramienta útil para controlar a China, y la figura de un Órgano de Apelación que dirima casos en segunda instancia no se ve en la actualidad ni en las curvas.

v.Pronóstico reservado: El paciente se agrava

Todos los puntos anteriores expresados por los EE.UU en varios foros y formatos son, por supuesto, controversiales. Hay, sin embargo, un ingrediente adicional en el ataque de los EE.UU al Órgano de Apelación que ha ya crispado a varios socios comerciales y promete ser aún más controversial en los meses por venir. Se trata no ya del cuestionamiento del Órgano de Apelación hacia el futuro, sino de cuestionamiento también hacia atrás.

En efecto, parecemos estar ante un escenario en el que no habrá Órgano de Apelación por delante por muchos años más. Esto se debe, según los EE.UU, a los múltiples errores cometidos por el Órgano de Apelación. ¿Qué pasa, sin embargo, con todas las reglas ya formulados por el Órgano de Apelación? Con el impasse, se ha impedido la creación de nuevas reglas por parte de un Órgano de Apelación, pero siguen en principio vigentes todos sus informes del pasado. Los errores, desde la perspectiva de los EE.UU, están ahí, y continuarán informando el actuar de los panelistas en los grupos especiales de primera instancia, así como el “espacio” actual de política de las autoridades investigadoras que planean implementar remedios.

La siguiente carga de artillería consiste entonces en cuestionar la validez de los informes anteriores del Órgano de Apelación, al menos los de los últimos años. Y para ello, los EE.UU no se han quedado quietos.

La ocasión se dio recientemente en el caso de Canadá contra EE.UU por el papel supercalandrado en el que Canadá obtuvo una victoria jurídica sobre los EE.UU[30]. En principio, no se trataba de un caso de remedios contra China ni contra economías de no mercado. ¿Qué podía salir mal?

Se trata del último Informe del Órgano de Apelación en un caso que involucra a los EE.UU, antes de quedar irremediablemente bloqueado por falta de quorum. Fue comunicado a los Miembros de la OMC en la sesión de febrero-marzo de 2020 del Órgano de Solución de Diferencias. Se esperaba una adopción del Informe algo lúgubre por tratarse del penúltimo, pero definitivamente procedimental, de trámite. Resultó todo menos eso.
Los EE.UU tomaron la palabra y afirmaron, con vehemencia de nuevo, que el documento no era un informe válido del Órgano de Apelación[31] y representaba el último ejemplo del incumplimiento del Órgano de Apelación de las normas de la OMC. Y esto debido a que el documento no se proporcionó ni se distribuyó en nombre de tres miembros válidos del Órgano de Apelación como exige el párrafo 1 del artículo 17[32].
En efecto, según los EE.UU, algo sin precedentes estaba ocurriendo: ninguna de las personas que participaron en la elaboración de este Informe de apelación (el Sr. Ujal Bhatia (miembro presidente), el Sr. Thomas Graham, y la Sra. Hong Zhao), eran miembros actuales del Órgano de Apelación cuando se emitió el documento a la OMC[33].

Para comenzar, esta disputa presenta el problema familiar de individuos que continúan sirviendo y decidiendo apelaciones después de la expiración de su mandato. La posición estadounidense de que esto es ilegítimo es bien conocida. Mucho más grave que lo anterior es lo relacionado con la señora Zhao (cuyo periodo de funciones estaba perfectamente en regla y no se cuestiona). El 31 de enero de 2020, EE.UU informó al Director General de la OMC y al Presidente del Órgano de Solución de Diferencias que había tenido conocimiento de información que indica que esta persona no cumple con el requisito fundamental de "no estar afiliada a ningún gobierno" como lo requiere el artículo 17.3 del ESD[34]. En efecto, según los EE.UU, la Sra. Zhao está afiliada al Gobierno de la República Popular de China y recibe un salario del Partido Comunista de China, por lo cual no puede actuar como miembro del Órgano de Apelación[35].

A los ojos de EE.UU, el informe en el que ella participa (además de los otros dos, por otras razones) es, en consecuencia, inválido y no podría ser adoptado por el Órgano de Solución de Diferencias[36]. Desde su perspectiva, tal como queda consignado en la carta recopilatoria de sus posiciones del 17 de marzo de 2020, el trámite formal de adopción por parte del Órgano de Solución de Diferencias simplemente no ocurrió ante la gravedad de las noticias que compartía la delegación de los EE.UU.

Lo más interesante del acontecimiento es que esta misma tesis serviría para buscar la invalidez de todas aquellas decisiones del Órgano de Apelación en las que haya participado la señora Zhao, o cualquiera de sus Miembros por un periodo de tiempo extendido. Esto invalidaría un gran bloque de decisiones y varias de las que más arriba detallamos como especialmente preocupantes.

No es claro cómo se va a resolver la situación en la OMC. Estamos ante un evento en el que el Miembro con la economía más grande del mundo considera inválidas todas las conclusiones en las que haya participado la adjudicadora de la segunda economía más grande del mundo. Las sutilezas jurídicas sobre su debida adopción procedimental no pueden esconder la realidad geopolítica de enorme gravedad en la que se encuentran los Miembros de la OMC. Lo que sí es claro es que el ataque al Órgano de Apelación por parte de ellos EE.UU no es ni temporal ni marginal: no solo creemos que ninguna reforma del Órgano es posible, sino que la estrategia también buscara desmontar hacia atrás todo o una buena parte de lo que haya hecho.

Sección 3 ¿Un game changer a la vista?

Los Miembros de la OMC quieren un sistema que garantice seguridad y predictibilidad, con una doble instancia[37] y un órgano que resuelva las preguntas de derecho con las que EE.UU no está de acuerdo. Y estos actores buscan también salidas y alternativas, que afectan y ayudan los primeros. La más interesante de estas iniciativas el MPIA para garantizar su derecho a apelar en una diferencia.
Los EE.UU han manifestado su desinterés y oposición a todas las soluciones, por lo que muchos países, han presentado iniciativas bilaterales y plurilaterales para solucionar parcialmente sus preocupaciones y, tener derecho a una doble instancia en los litigios se lleven. Por lo anterior, el 26 de noviembre de 2019, EE.UU intentó bloquear la aprobación del presupuesto bienal de la OMC[38], en parte debido al desasosiego sobre la financiación de un mecanismo de apelaciones que podría funcionar sin éste Miembro.
A pesar de todas las adversidades, el 30 de abril de 2020, 16 Miembros^{^[39]} de la Organización, incluyendo a China, acordaron un mecanismo alternativo para garantizar una segunda instancia en las controversias comerciales y así, aportar predictibilidad y seguridad al sistema^{^[40]}. Algunos países cercanos de los EE.UU^{^[41]} y otros latinoamericanos dependientes política y comercialmente^{^[42]} se unieron a la iniciativa, lo que es un resultado importante por parte de los proponentes. El MPIA tiene un enorme poder jurídico como reemplazo del Órgano de Apelación. Pero también es una jugada muy poderosa que limita la capacidad de EEUU para lograr sus objetivos unilaterales de reforma.
El nuevo arreglo se basa en el artículo 25 del ESD, el cual les permite a las partes una alternativa a la vía jurisdiccional de los grupos especiales y del Órgano de Apelación, para resolver sus controversias mediante “un procedimiento rápido de arbitraje en la OMC como medio alternativo de solución de diferencias”[43] que puede facilitar la resolución de algunos litigios que tengan por objeto cuestiones claramente definidas por ambas partes.
El artículo 25 está concebido como un mecanismo ad hoc, es decir que se trata de un procedimiento especialmente convenido para una controversia que las partes previamente acordaron. Sin embargo, el MPIA es la decisión de los participantes de comprometerse previamente a recurrir a este mecanismo de arbitraje específico[44], lo que es razonable desde la perspectiva del derecho a la doble instancia consagrado para todos los Miembros de la OMC en el artículo 17 del ESD.
Todos los participantes en el MPIA tuvieron la posibilidad de presentar un candidato, con la lista final de árbitros acordada por consenso entre los Miembros^{.^[45]} De los que fueron seleccionados 10. De acuerdo con el artículo 25 del ESD, está compuesto por las siguientes personas:

Sr. Mateo Diego-Fernández ANDRADE;
Sr. Thomas COTTIER;
Sra. Locknie HSU;
Sra. Valerie HUGHES;
Sr. Alejandro JARA;
Sr. José Alfredo Graça LIMA;
Sra. Claudia OROZCO;
Sr. Joost PAUWELYN;
Sra. Penelope RIDINGS, y
Sr. Guohua YANG.

El grupo de diez expertos[46] del que se podrá formar un grupo arbitral de tres personas, tienen las competencias técnicas acreditada en derecho, en comercio internacional y en la temática de los Acuerdos abarcados en general. Los árbitros tampoco están vinculados a ningún gobierno mientras el ejercicio de esta función de resolución de conflictos^{^[47]}. Para nuestra fortuna, Claudia Orozco, la representante colombiana, fue escogida por sus méritos para hacer parte del órgano arbitral[48].
Uno de los pilares del documento acordado es cómo conseguir que los árbitros cumplan realmente con el plazo de 90 días establecido en el artículo 17.5 del ESD[49]. La posibilidad de incluir medidas para agilizar el tiempo, como los límites de páginas, de tiempo y sobre los plazos, así como sobre la duración y el número de las audiencias requeridas son directamente dirigidas a solventar las críticas de EE.UU y de algunos Miembros, y podría ayudar a mantener las demandas cortas y directas al punto^{^[50]}. El plazo de 90 días sólo puede ampliarse con el acuerdo previo de las partes. Adicionalmente, el MPIA establece que los árbitros propongan que las partes adopten medidas sustantivas como la retirada de las reclamaciones basadas en la supuesta falta de una evaluación objetiva en virtud del artículo 11 del ESD.
Un tema que no toca el MPIA y que es importante profundizar, es cómo se financiaría esta estructura independiente. Tampoco es claro cuál podría ser el papel de la Secretaría de la OMC y del Director General. El MPIA establece que los Miembros deben proveer la estructura de apoyo técnico de soporte a los árbitros totalmente separada del personal de la Secretaría de la OMC con apoyo del Director General, y, en lo que respecta al fondo de su labor, solamente responderán ante los árbitros de apelación. Ello quiere decir, que la Secretaría tendría una función ajena al soporte de los árbitros, lo cual sería una oportunidad para los profesionales especialistas en derecho económico internacional de la OMC, quienes podrían servir de apoyo técnico a los árbitros.
Una cuestión interesante es la posibilidad para los terceros que hayan notificado al Órgano de Solución de Diferencias un interés sustancial en el asunto sometido al grupo especial de conformidad con el párrafo 2 del artículo 10 del ESD, podrán presentar comunicaciones por escrito a los árbitros, que podrán darles la oportunidad de ser oídos. Del texto se pude intuir que los terceros que no son Parte del MPIA pero hayan notificado al OSD su interés sustancial podrían llegar a participar.
Adicionalmente no es claro cuál sería el rol de las decisiones de este tribunal, su vinculatoriedad y su objetividad e independencia en favor de la consistencia y la coherencia. Esto es, la situación jurídica de los futuros informes de arbitraje adoptados por los árbitros de la MPIA. En contraste, las decisiones del Órgano de Apelación de la OMC sólo son jurídicamente vinculantes para las Partes en la diferencia en cuestión. Sin embargo, las aclaraciones del derecho de la OMC contenidas en los informes tienen una pertinencia jurídica que va más allá de la controversia en cuestión, por lo que traen seguridad y predictibilidad al sistema y generan expectativas legítimas de cómo deben interpretarse las normas analizadas por el órgano adulatorio. Generalmente, los fallos del Órgano de Apelación tienen gran autoridad y son, en la práctica, seguidos en posteriores disputas sobre el mismo asunto^{^[51]}.
Otra situación que genera incertidumbre es si el mecanismo, -como el mismo nombre lo indica (Acuerdo de Arbitraje Interino Multipartidario)-, es una herramienta temporal hasta que la OMC comience el nombramiento de nuevos miembros del Órgano de Apelación, o si se considerará como un mecanismo permanente, por lo que teniendo en cuenta la coyuntura del sistema, podría convertirse en una afirmación razonable. Mucho dependerá de los árbitros. Pero, de nuevo, es clave como juegue el MPIA para el reacomodamiento de China y EE. UU. y en este orden de ideas, deberá ser al menos algo diferente al Órgano de Apelación.
El MPIA integra numerosas ideas nuevas. Sin embargo, es claro que el MPIA no será suficiente para resolver las críticas del Órgano de Apelación.

B.Conclusión

En resumen, frente a su rival comercial más grande, el Órgano de Apelación dejó de ser una herramienta y se volvió un obstáculo. Es natural que esto no se vaya a solucionar y, al contrario, es predecible un empeoramiento. Desde esta perspectiva, la situación se aclara.
¿Por qué llegamos a esto? No es por asuntos técnicos o jurídicos delicados. Es porque el mecanismo de solución de diferencias de la OMC tal como está, no sirve a los intereses de EE.UU para contener a China. Y el principal tropiezo a sus intereses en la actualidad es el Órgano de Apelación.
Así, más allá de formas y tonos, de algunos matices, creemos que nada de lo anterior va a cambiar sustancialmente. La geopolítica y el balance de fuerzas comerciales cambió. Y la pandemia del COVID-19, más que transformar los problemas comerciales, seguramente derivará en agravarlos hasta casi el límite de ruptura. Sin buenos remedios, el Órgano de Apelación ya no tiene remedio. Es una situación sumamente delicada y Colombia debe establecer un proceso de reflexión profundo sobre como incidir y acomodarse ante los nuevos vientos.
Y tal vez la mejor alternativa, las más prometedoras, sea centrarse en el MPIA. Reconocer la fragilidad del Órgano de Apelación, contra la que no podemos hacer nada, y orientar nuestros mayores esfuerzos, desde ya, en la semilla de su reemplazo.

[1] Yuka Fukunaga. Interpretative Authority of the Appellate Body: Replies to the Criticism by the United States. Abr. 17, 2019, p. 1.

[2] Ricardo Arredondo, Leopoldo M. A. Godio. La Crisis del Órgano de Apelación de la Organización Mundial De Comercio. Mar. 2019, p. 7.

[3] Organización Mundial del Comercio, Órgano de Apelación. <https://www.wto.org/spanish/tratop_s/dispu_s/appellate_body_s.htm> (revisado el 12 de septiembre de 2020).

[4] Organización Mundial del Comercio, Solución de Diferencias <https://www.wto.org/spanish/tratop_s/dispu_s/dispu_s.htm> (revisado el 13 de septiembre de 2020).

[5] Philip Blenkinsop. Reuters. Business news December 10, 2019. U.S trade offensive takes out WTO as global arbiter https://www.reuters.com/article/us-trade-wto-idUSKBN1YE0YE (revisado el 29 de septiembre de 2020)

[6] USTR, "Further Contribution of the United States on Improving Flexibility and Member Control in WTO Dispute Settlement: Communication from the United States" (24 de octubre de 2005) TN/DS/W/82 [USTR, "Improving Member Control"]; (25 de octubre de 2005) TN/DS/W/82/Add. 1.

[7] El Órgano de Apelación se redujo con el paso del tiempo y quedó inoperable luego de que los Miembros, Ujal Singh y Thomas R. Graham terminaron sus periodos en diciembre de 2019, lo que dejó sin el quórum necesario de tres miembros para funcionar.

[8] Bruce Hirsh. Resolving the WTO Appellate Body Crisis: Proposals on OverReach. Dec. 2019, p. 5.

[9] Bruce Hirsh. Resolving the WTO Appellate Body Crisis: Proposals on Precedent, Appellate Body Secretariat and the Role of Adjudicators. Vol.2. Junio 2020, p. 5.

[10] Statements by the United States at the Meeting of the WTO Dispute Settlement Body. Geneva. (Junio 22, 2018) p. 13. Disponible en: https://geneva.usmission.gov/wp-content/uploads/sites/290/Jun22.DSB_.Stmt_.as-delivered.fin_.public.rev_.pdf (revisado el 13 de septiembre de 2020).

[11] Robert E. Lighthizer, How to Set World Trade Straight. Bilateral pacts promote protectionism. En https://www.wsj.com/articles/how-to-set-world-trade-straight-11597966341?redirect=amp#click=https://t.co/sC1F78cmTZ (revisado el 6 de septiembre de 2010) The WTO needs to return to the vision of equal rules for all. The Appellate Body was intended to have a limited role, quickly correcting errors of law, not fact. But over time it came to see itself as something —a high court empowered to create a new common law of free trade.

[12] En este escrito no pretendemos evaluar los méritos de las críticas de los EEUU al órgano de apelación. Mucho se ha dicho sobre cada una de ellas. Simplemente, las tomamos como un hecho, pensando en el siguiente paso de búsqueda de soluciones.

[13] Organización Mundial del Comercio, El Consejo General designa a un facilitador para abordar el desacuerdo con respecto al Órgano de Apelación. https://www.wto.org/spanish/news_s/news19_s/gc_18jan19_s.htm

[14] También en el Reporte del USTR, donde dice, en lenguaje algo más neutro que el utilizado en el Consejo General
Some WTO Members have issued proposals to revise certain Appellate Body procedures. Several of these proposals would take the form of additional guidelines reiterating that panels and the Appellate Body should follow the rules established by Members. But concerns with the functioning of the Appellate Body cannot be effectively addressed if Members fail to grapple with the underlying problems. Honest and candid dialogue about how and why the WTO arrived at the current situation is necessary if any reform is to be meaningful and long lasting. This will require WTO Members to engage in a deeper discussion of why the Appellate Body has felt free to depart from what Members agreed to. Without this understanding, there is no reason to believe that simply adopting new or additional text, in whatever form, will solve these endemic problems

[15] OSD, intervención de la Unión Europea en el punto final de la agenda, ante la última y más reciente negativa de los EEUU de desbloquear el proceso de nominación de nuevos Miembros del Órgano de Apelación, 28 de agosto.

[16] Un ejemplo en palabras oficiales: “Several of these interpretations have directly harmed the ability of the United States to counteract economic distortions caused by non-market practices of countries like China that hurt our citizens, workers, and businesses. Robert Lighthizer en entrevista al Congreso; ” otro: “The undemocratic, overreaching tendencies of the Appellate Body have damaged both the global trading system and the U.S. Reporte USTR.”

[17] Un ejemplo en palabras oficiales: “Over time, our major trade competitors like China found they could use the Appellate Body as both a sword and a shield, successfully challenging U.S. trade-remedy laws that prevent our market from being flooded with dumped or subsidized products while skillfully exploiting the system to escape accountability for their nonmarket behavior. Reporte USTR o Furthermore, by encouraging behavior that distorts markets, the Appellate Body has helped to make the global economy less efficient.”

[18] David Grossman. (Nov. 11, 2019). "China es una amenaza mayor que la Unión Soviética": las crecientes preocupaciones de Estados Unidos por el avance del país asiático. BBC News. Disponible en: https://www.bbc.com/mundo/noticias-internacional-50344853 (revisado el 13 de septiembre de 2020).

[19] Organización Mundial de Comercio. Entender la OMC: Los Acuerdos. Antidumping, subvenciones, salvaguardias: casos imprevistos, etc. <https://www.wto.org/spanish/thewto_s/whatis_s/tif_s/agrm8_s.htm> (revisado el 13 de septiembre de 2020).

[20] Hay otros remedios particulares, como la salvaguardia especial agrícola que no abordaremos en este escrito.

[21] Estos tres remedios, además, hacen parte de prácticamente todo tratado bilateral de libre comercio posterior a la creación de la OMC. A menudo, los capítulos relacionados con Remedios en los Acuerdos bilaterales son simples copias o remisiones a los Acuerdos OMC.

[22] Reporte: “Report on the Appellate Body of the World Trade Organization.” Office of the United States Trade Representative. Ambassador Robert E. Lighthizer. February 2020. Pag. 2. En https://ustr.gov/sites/default/files/Report_on_the_Appellate_Body_of_the_World_Trade_Organization.pdf (revisado el 13 de septiembre de 2020).
“These errors have favored non-market economies at the expense of market economies, rendered trade remedy laws ineffective, and infringed on Members’ legitimate policy space.”.

[23] Es importante también anotar que en 2017 se cumplieron los 15 años desde el ingreso de China a la Organización. Estos 15 años son importantes porque en su protocolo de adhesión, los Miembros negociaron con china la posibilidad automática de tratarlo como una economía de no mercado, lo cual en teoría facilita la imposición de remedios en su contra. En 2017, además de todo lo que se refleja en este escrito sobre el Órgano de Apelación, también se acabaron los 15 años en los cuales la automaticidad de esta protección extra, de este remedio reforzado contra China, expiraron. Aun hoy, luego de sendas disputas de China contra la UE y EEUU, está en discusión hasta qué punto los remedios de estos países pueden seguir considerando automáticamente a China como economía de no mercado. La solución a este punto, sin embargo, parece que no será resuelta jurídicamente, ya que han ocurrido intensas negociaciones al respecto y que China decidió no avanzar más con ninguna de las dos disputas formales.

[24] Como documento de estudio en universidades y foros especializados, este Reporte es una invitación inmejorable al debate. Disponible en https://ustr.gov/sites/default/files/Report_on_the_Appellate_Body_of_the_World_Trade_Organization.pdf. (revisado el 13 de septiembre de 2020).

[25] Section 232 of the Trade Expansion Act of 1962(19 U.S.C. §1862)

[26] Section 301(b) of the Trade Act of 1974, as amended (Trade Act).

[27] El Artículo XXI del GATT 1994 establece excepciones relativas a la Seguridad.

[28] En las negociaciones de la Ronda Uruguay, el Órgano de Apelaciones se pensó en sus inicios como una Corte de Apelaciones. Sin embargo EEUU se reusó a usar el nombre de Corte. Report On The Appellate Body Of The World Trade Organization Office of the United States Trade Representative Ambassador Robert E. Lighthizer. Febrero 2020, p. 18, en https://ustr.gov/sites/default/files/Report_on_the_Appellate_Body_of_the_World_Trade_Organization.pdf (revisado el 13 de septiembre de 2020).

[29] Robert E. Lighthizer. How to Set World Trade Straight: Bilateral pacts promote protectionism. The WTO needs to return to the vision of equal rules for all. (Aug. 20, 2020).

[30] Informe del Órgano de Apelación, Estados Unidos — Medidas compensatorias sobre el papel supercalandrado procedente del Canadá (Marzo 5 de 2020)

[31] Doug Palmer. (Abril 24 de 2020). U.S. dismisses 'invalid' WTO Appellate Body ruling. POLITICO. Disponible en: https://www.politico.com/newsletters/morning-trade/2020/04/23/us-dismisses-invalid-wto-appellate-body-ruling-787082 (revisado el 15 de septiembre de 2020).

[32] Statement by the United States at the Meeting of the WTO Dispute Settlement Body. Geneva (February 28, 2020 - Reconvened on March 5, 2020), p. 1-4. Disponible en: https://geneva.usmission.gov/wp-content/uploads/sites/290/Feb28.Reconvene.Mar5_.DSB_.Stmt_.Item_.8.SC_.Paper_.DS505.as-handed-out.fin_.public-1.pdf (revisado el 15 de septiembre de 2020).

[33] Ibid, p. 1.

[34] Ibid.

[35] Ibid, p. 2.

[36] Ibid, p. 4.

[37] El derecho a la doble instancia es uno de los fundamentos más importantes del sistema jurídico de la OMC, el cual es garantizado por la existencia de un Órgano de Apelación. El mismo Entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la solución de diferencias (ESD) establece que es una obligación del Órgano de Solución de Diferencias establecer un Órgano Permanente de Apelación el cual entenderá los recursos de apelación interpuestos los cuales podrá confirmar, modificar o revocar. Estará integrado por siete miembros representativos, de los cuales actuarán tres en cada caso. Al vetar las elecciones de nuevos miembros del mecanismo de apelación en 2016, EE.UU decidió limitar unilateralmente el derecho a la doble instancia.

[38] Portafolio, Estados Unidos mete más presión a la OMC.. Disponible en: https://www.portafolio.co/internacional/estados-unidos-mete-mas-presion-a-la-omc-535493 (revisado el 13 de septiembre de 2020).

[39] Australia; Brasil; Canadá; China; Chile; Colombia; Costa Rica; Guatemala; Hong Kong, China; Islandia; México; Noruega; Nueva Zelandia; Pakistán; Singapur; Suiza; Ucrania; la Unión Europea; y Uruguay.

[40] Declaración sobre un mecanismo para elaborar, documentar y comunicar prácticas y procedimientos en la sustanciación de diferencias en la OMC.

[41] Australia, Chile, Nueva Zelanda y Singapur.

[42] Colombia, Guatemala o Costa Rica

[43] Organización Mundial del Comercio. Entendimiento Relativo a las Normas y Procedimientos por los que se Rige la Solución de diferencias (ESD). Artículo 25, párrafo 1.

[44] Bashar H. Malkawi (ed. Tim Zubizarreta - U. Pittsburgh School of Law, US). (Mayo 28, 2020). MPIA and Use of Arbitration: Bypassing the WTO Appellate Body. Jurist: Legal News and Commentary. Disponible en: https://www.jurist.org/commentary/2020/05/bashar-malkawi-mpia-wto-appellate-body/ (revisado el 16 de septiembre de 2020).

[45] Statement on a Mechanism for Developing, Documenting and Sharing Practices and Procedures in the Conduct of WTO Disputes (Julio 31, 2020). Disponible en: https://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2020/august/tradoc_158911.12-Suppl.5%20(002).pdf (revisado el 16 de septiembre de 2020).

[46] El grupo que conforma el MPIA cuenta al igual con mucha experiencia en solución de controversias de la OMC. Por ejemplo, Cottier ha rendido 5 reportes en grupos especiales del GATT, 8 reportes en grupos especiales de la OMC, 2 del artículo 22.6 y un (1) grupo especial en curso; Diego-Fernández ha trabajado en 6 reportes, un (1) grupo especial en curso; Graça Lima en tres reportes de grupos especiales y un (1) reporte en curso; Hughes, fue directora de la Secretaría del Cuerpo y de la División de Asuntos Jurídicos de la OMC. Y finalmente, Pauwelyn fue oficial de asuntos jurídicos de la División de Asuntos Jurídicos y de la Secretaría del Órgano de Apelación de la OMC

[47] Statement on a Mechanism for Developing, Documenting and Sharing Practices and Procedures in the Conduct of WTO Disputes, para. 5. (Julio 30, 2020). JOB/DSB/1/Add.12. Disponible en: https://docs.wto.org/dol2fe/Pages/FE_Search/FE_S_S009-DP.aspx?language=E&CatalogueIdList=263504 (Revisado el 16 de septiembre de 2020).

[48] Claudio Orozco es abogada especializada en derecho económico y ha dedicado su carrera al comercio internacional, en particular al derecho de la OMC. Se ha desempeñado como diplomática y negociadora representante de Colombia, miembro de grupos especiales y árbitro. Claudia es una de las impulsadores y creadoras del Centro de Asesoría Legal en Asuntos de la OMC, una firma de Abogados expertos en derecho internacional económico que permite a los países en desarrollo participar plenamente en asuntos de solución de diferencias. Claudia ha participado como parte de Grupos Especiales en 14 reportes, un (1) arbitraje conforme al artículo 21. 3(c), una decisión conforme al artículo 22. 6, y se encuentra trabajando en un reporte en curso.

[49] De Acuerdo con los parágrafos 12 y 13 del documento: “12. Las partes solicitan a los árbitros que dicten el laudo dentro de los 90 días siguientes a la presentación del anuncio de apelación. A tal fin, los árbitros podrán adoptar medidas de organización apropiadas para agilizar el procedimiento, sin perjuicio de los derechos y obligaciones procesales de las partes ni de las debidas garantías de procedimiento. Esas medidas podrán incluir decisiones sobre límites de páginas y de tiempo y sobre los plazos, así como sobre la duración y el número de las audiencias requeridas. 13. En caso necesario para dictar el laudo en el plazo de 90 días, los árbitros podrán también proponer a las partes medidas sustantivas, como la exclusión de las alegaciones basadas en la supuesta falta de una evaluación objetiva de los hechos de conformidad con el artículo 11 del ESD”.

[50] En la práctica, algunos casos involucran un acervo probatorio extraordinariamente largo, documentos y audiencias, entre otras, que resultan en decisiones absurdamente largas, como las disputa sobre los subsidios de aeronaves a Boeing y Airbus entre los EE. UU. o la UE o los casos de tabaco de Australia.

[51] Informe del Órgano de Apelación, Japón - Impuestos sobre las bebidas alcohólicas, página 108.