Título:                      Interpretación Cláusula de Acumulación Extendida en TLC Colombia

                                Canadá

 

Fecha:                      Mayo 31de 2018

 

Problema Jurídico:    Aplicación del literal b) de la NOTA relacionada con la

                               determinación de origen para las  mercancías de los Capítulos 50

                               a 63, acumulación  extendida.

 

Regla:                      TLC Colombia - Canadá

 

 

Concepto:

 

Respecto a su consulta sobre la aplicación del literal b) de la NOTA relacionada con la determinación de origen para las mercancías de los Capítulos 50 a 63, en particular respecto a: i) bajo qué condiciones se da que Estados Unidos o Estados Unidos Mexicanos hagan parte del área de libre comercio establecida en el Tratado entre Colombia y Canadá y ii) si la intención de la negociación que podría perseguir el texto era permitir una acumulación extendida, bajo el entendimiento que todas las Partes del Acuerdo en mención tienen a su vez acuerdos con los Estados Unidos o los Estados Unidos Mexicanos, me permito remitirle nuestra opinión:

 

Los artículos 306.3 y 306.4 del TLC entre la República de Colombia y Canadá señalan:

 

“(…)

 

“3. Sujeto a lo dispuesto en el párrafo 4, cuando cada una de las Partes tenga un acuerdo comercial que, tal como lo contempla el Acuerdo de la OMC, se refiere al establecimiento de una zona de libre comercio con el mismo país que no sea Parte, se entenderá que el territorio de ese país que no es Parte forma parte de la zona de libre comercio establecida por este Acuerdo, para propósitos de determinar si una mercancía es originaria en virtud de este Acuerdo.

 

 

4. Una Parte aplicará el párrafo 3 sólo cuando las disposiciones con efectos equivalentes a las del párrafo 3 estén en vigencia entre cada Parte y el país estén en vigencia entre cada Parte y el país que no sea parte con el cada Parte ha concluido, independientemente, un tratado de libre comercio. Cuando dichas disposiciones entre una Parte y un país que no sea Parte se apliquen solo a ciertas mercancías o bajo ciertas condiciones, la otra Parte puede limitar la aplicación del párrafo 3 a esas mercancías y bajo esas condiciones, y a las demás disposiciones establecidas en este Acuerdo.”

 

Por otra parte, la Nota de Sección XI, establece:

 

“Sección XI Materias textiles y sus manufacturas (Capítulo 5063)

Nota: Para efectos de determinar si una mercancía de los Capítulos 50 a 63 es una mercancía originaria, cualquier hilado de filamento de nailon de las Subpartidas 5402.19, 5402.31, 5402.32, 5402.45, 5402.51 ó 5402.61 utilizado en la producción de esta mercancía en el territorio de una de las Partes se considerará como originario si:

 

a) El hilado de filamento de nailon es importado al territorio de la Parte desde el territorio de los Estados Unidos de América o Estados Unidos Mexicanos; y

 

b) El hilado de filamento de nailon sería considerado como un material originario bajo la regla de origen aplicable en este Acuerdo si el territorio de Estados Unidos de América o Estados Unidos Mexicanos fueran parte del área de libre comercio establecida en este Tratado.”

 

Existen distintos tipos de acumulación: i) total o plena; ii) bilateral y iii) Acumulación diagonal, los cuales se consideran mecanismos de flexibilización de origen al igual que las reglas de escaso abasto, por cuanto permiten usar materias primas e insumos de terceras partes, y considerarlos como originarios bajo el acuerdo de que se trate.

 

La acumulación diagonal ocurre, cuando se otorga el reconocimiento a los productos o materiales originarios de terceros países no involucrados directamente en el acuerdo comercial, así como de los procesos productivos llevados a cabo en sus territorios. Esta acumulación extensiva indirecta y a favor de terceros países, implica por lo general la existencia de otro acuerdo comercial entre los países que reconocen la acumulación y el origen de materiales y procesos llevados a cabo en territorios de terceros países. (Gustavo Guzman M. Las reglas de origen del comercio internacional. Ed.Legis (2012) p. 84).

L a O M C h a s e ñ a l a d o q u e, “S i s e p e r m i t e l a a c u m u l a c i ó n d i a g o n a l , l o s m a t e r i a l e s proporcionados por ciertos países que no son miembros de un Acuerdo Regional determinado podrán considerarse “nacionales” si se cumplen ciertas condiciones.”. (Secretaría de la OMC, Regímenes de Normas de Origen en los Acuerdos Comerciales Regionales, WTC/REG/W/45, 5 de abril de 2002, pp. 6 – 7).

 

El Acuerdo de Libre Comercio entre Colombia y Canadá, se enmarca dentro de los acuerdos de tipo bilateral y contienen el mecanismo de flexibilización de origen de Acumulación, en el artículos 306 al igual que en forma más específica dentro de los criterios y condiciones para calificar origen, es decir en las notas a) y b) de la Sección XI sobre la regla específica de origen para textiles y manufacturas (Cap. 5063).

 

Tal como se encuentra incorporado en los artículos 306.3 y 306.4 transcritos, el principio de acumulación contiene las características de la acumulación diagonal, porque reconoce como originarios materiales de terceros países no involucrados directamente en el acuerdo comercial, requiere de la existencia de otro acuerdo comercial entre los países que reconocen la acumulación y los terceros cuyos materiales y procesos llevados a cabo en sus territorios, serán reconocidos para acreditar origen, siempre que existan disposiciones en materia de origen equivalentes en su efecto.

 

El artículo 306 en sus numerales 3 y 4, hace referencia a una ficción jurídica, la cual permite vincular para efectos de origen, los productos y procesos adelantados en un país no parte de la zona de libre comercio, con la que ambos países tienen respectivamente un tratado de libre comercio, como si en realidad fuera parte de dicha área. Lo anterior, con el fin de no afectar los procesos productivos integrados derivados de la existencia de otras zonas de libre comercio y facilitar de esta forma el flujo comercial entre los distintos países socios.

 

En síntesis, bajo la figura de la acumulación diagonal prevista en el artículo 306 del Acuerdo del Libre Comercio entre Colombia y Canadá, se contempla que los materiales o insumos producidos en el territorio de un tercer país que no forma parte de la zona de libre comercio Colombia Canadá, y que son utilizados en la elaboración de una mercancía en el territorio de una de las partes, pueden ser utilizados y sirven para acreditar el origen del bien exportado y recibir el trato preferencial.

 

En el mismo sentido, las reglas específicas de origen, para efectos de determinar si los mercancías elaboradas en Colombia o Canadá de los capítulos 50 a 63 con hilado de

filamento en nailon producido, ya sea en México y/o Estados Unidos, pueden acreditar origen bajo el acuerdo. Dichos insumos (el hilado de filamento de nailon) son considerados originarios bajo el acuerdo. Al respecto, el criterio que califica el origen se encuentra en la Nota de Sección XI, literal b) del Acuerdo, igualmente transcrito anteriormente.

 

La redacción de la cláusula citada en el literal b), no puede aplicarse de manera aislada al principio dispuesto en el artículo 306.3 y 306.4, que otorga el carácter originario a mercancías de terceros países no involucrados directamente en el acuerdo comercial, condicionándolo únicamente a: (i) la existencia de otro acuerdo comercial con los países que reconocen la acumulación y (ii) con las limitaciones y condiciones sobre mercancías que establezcan, es decir, siempre que existan en esos acuerdos disposiciones en materia de origen equivalente en sus efectos, según el artículo 301.

 

La calificación de origen tal como quedó redactada en el literal b) condiciona el origen de la mercancía filamento de nailon a una ficción como “si el territorio de Estados Unidos de América o Estados Unidos Mexicanos” fueran parte del área de libre comercio establecida en este Tratado.

 

Lo anterior se ve confirmado por la versión en inglés de esta nota la cual refiere “Section XI Textiles and Textile Articles (Chapter 5063)

Note: For the purposes of determining whether a good of Chapters 50 to 63 is an originating good any nylon filament yarn of subheading 5402.19, 5402.31, 5402.32, 5402.45, 5402.51 or 5402.61 used in the production of that good in the territory of a Party shall be considered as originating if:

 

a) The nylon filament yarn is imported into the territory of the Party from the territory of the

United States of America or the United Mexican States; and

b) The nylon filament yarn would be considered as an originating material under the applicable rule of origin of this Agreement if the territory of the United States of America or the United Mexican States were part of the free trade area established by this Agreement.”

 

El uso de la expresión “ if the territory......were” en este caso es una aplicación del modo subjuntivo del verbo “to be” o “ser o estar”, que hace referencia a un supuesto hipotético o no real, pero el cual se toma como si lo fuera para un efecto específico (Ver Oxford Dictionary, Definición de “Subjunctive mood”).

En ese sentido la versión español debe interpretarse en el sentido de entender que la frase se refiere a : “como si el territorio de los Estados Unidos de América o el de los Estados Unidos Mexicanos fueran parte”. En esa medida reconociendo que no son parte, se acordó que para esos efectos específicos de la acumulación de origen se tendrían como si fueran parte del acuerdo.

 

Conclusión:

 

Por lo expuesto, en nuestra opinión las mercancías elaboradas en Colombia o Canadá de los capítulos 50 a 63 con hilados de filamento en nailon producidos, ya sea en México y/o Estados Unidos, pueden calificar como originarias, dado que el acuerdo establece la ficción jurídica de considerarlos como tal, según la Nota de Sección XI, literal b) del mismo.

 

Teniendo en cuenta lo anterior, los Estados Unidos de América o los Estados Unidos Mexicanos no hacen parte del área de libre comercio establecida en el Tratado entre Colombia y Canadá. Solamente, para efectos de la acumulación extendida diagonal, a que hemos hecho referencia y que está reconocida incluso en el ámbito de la OMC, es posible considerar que los insumos a los que se refieren las disposiciones que hemos citado, sean considerados originarios.

 

Respecto de la intención que habrían tenido en la negociación, no contamos con información sobre los trabajos preparatorios, pero en nuestra opinión, el reflejo de esta redacción sería efectivamente que la disposición permite una acumulación extendida y en concordancia con el 306.3 la existencia de los acuerdos con Estados Unidos y los Estadios Unidos Mexicanos permite dicha acumulación.

 

La anterior consulta se responde al amparo del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por la Ley 1755 de 2015.

 

Título:                       Origen – Cuba insumos médicos

 

Fecha:                      Junio 20 de 2017

 

Problema Jurídico:     Los certificados de origen del Acuerdo de Complementación

                                Económica No. 49 (ACE 49), vigente entre Colombia y Cuba,

                                idoneidad del formato que debe usarse a los efectos de acreditar el   

                                cumplimiento del requisito de presentación de dicho certificado ante

                                las autoridades aduaneras de las Partes del ACE 49[1].

 

Regla:                      Acuerdo de Complementación Económica No. 49 (ACE 49)

 

 

Concepto:

 

Se hace referencia a la idoneidad del formato que debe usarse a los efectos de acreditar el cumplimiento del requisito de presentación de dicho certificado ante las autoridades aduaneras de las Partes del ACE 49.

 

Especialmente, de la consulta se destaca la alegada similitud entre los formatos del certificado de origen emitido y diligenciado por la Cámara de Comercio de Cuba y el formato oficial de ALADI previsto en el ACE 49. Esto a los fines de solicitar a la DIAN permitir al importador colombiano gozar del tratamiento arancelario preferencial allí consagrado entre las Partes del mismo y no imponerle sanciones por el no pago de los aranceles aplicables a esa operación.

 

Para empezar, conviene aclarar que el formato utilizado por la Cámara de Comercio de Cuba no sería el inicialmente previsto por el Art. 11 del ACE 49, Anexo III, sino uno que parece adaptarse, o ser muy idéntico al formato oficial de la Resolución 252 de ALADI, igualmente permitido como alternativa sujeta a la condición de “…hasta tanto…adopte…”, como se ve en el mismo Art. 11 citado. Conforme al texto original del ACE 49, previo a su Protocolo II adicional:

 

"Artículo 11°.Las Partes adoptan, para su aplicación en este Acuerdo, el Régimen General de Origen de la Asociación, cuyo texto ordenado y consolidado fue aprobado mediante la Resolución 252 del Comité de Representantes de la ALADI.

 

En el caso de la República de Cuba el certificado de origen, a que se refiere el Artículo séptimo de la Resolución 252, será expedido en el formulario que figura como Anexo III del presente Acuerdo hasta tanto la Cámara de Comercio de la República de Cuba adopte el certificado tipo de la Asociación".

 

Así mismo, en el texto de la consulta se leen las menciones a la respuesta de la Secretaría de la ALADI, en la que advierte sobre las mínimas diferencias de formato entre ambos formatos de certificados, con lo cual podría sostenerse la tesis de la procedencia del otorgamiento de la preferencia arancelaria. Esto, particularmente, conforme al principio del efecto útil extraído de la regla general de interpretación consagrada en el Art. 31 de la Convención de Viena de 1969, sobre el Derecho de los tratados, conforme a la cual “…Un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin…”

 

Sin embargo, la situación se torna diferente al verificar, cómo en la misma respuesta de ALADI se observa, que “el llenado de algunos de los campos del referido Certificado de Origen no se realizó de acuerdo a lo establecido en las notas al pie del formulario”, omitiéndose el diligenciamiento de los campos 2 y 3, esto es, indicar el nombre del acuerdo comercial y la norma de origen aplicable a la mercancía.

 

Conforme a lo anterior, en el caso particular, esta Oficina considera que no sería procedente el otorgamiento de la preferencia arancelaria correspondiente, dado que no obstante las similitudes de formato advertidas y los vacíos normativos del ACE 49 de ese momento, el certificado de origen presentado por el importador no satisfacía los requisitos necesarios previstos en la legislación aduanera colombiana para otorgar dicha preferencia arancelaria.

 

Como lo advirtió la Secretaría de ALADI, y se confirma en los documentos aportados, el certificado de origen emitido por la Cámara de Comercio de Cuba, presentado en Colombia, no estaba diligenciado y no parece haber sido corregido en campos esenciales como los relativos al acuerdo comercial aplicable y la regla o norma de origen aplicable al producto importado (Campos 2 y 3). De ahí que la DIAN no podría haber sabido, por lo menos documentalmente, el criterio de origen por el cual la mercancía se hacía, o no, acreedora a la preferencia prevista en el ACE 49 y solicitada con la declaración de importación, como tampoco podría haber adelantado adecuadamente una verificación física de origen que lo confirmara.

 

En ese sentido, contrario a la sostenido por la peticionaria, esta Oficina considera que el hecho de que un certificado de origen sea emitido por una autoridad competente de la otra Parte de un acuerdo comercial, de suyo, no lo hace intangible o incuestionable a los efectos de que la autoridad aduanera del país importador lo rechace cuando este certificado no cumpla con los requisitos establecidos en el acuerdo comercial de que se trate o con los de su legislación aduanera.

 

De todas formas, nos parece importante destacar que esta Oficina es de la opinión que el fundamento jurídico para negar la preferencia no estaría precisamente en el desconocimiento de los artículos 14 y 15 o 22 del Anexo III del ACE 49, pues aunque estas normas –lex specialis- regulan la validez y rectificación de los certificados de origen, son normas que fueron incluidas en el ACE 49 por virtud del Protocolo II Adicional en forma posterior (2008) al momento de los hechos en discusión (2004).

 

En efecto, conforme a la información aportada por la peticionaria, el certificado de origen fue emitido por la Cámara de Comercio de Cuba con fecha 20 de octubre de 2004 y ni en esa fecha ni en septiembre de 2008, cuando se profirió la sentencia del Juzgado 29 Administrativo de Medellín, el ACE 49 contaba con las normas claras y precisas sobre la validez y rectificación de errores de los certificados de origen del Anexo III del Protocolo II Adicional al ACE 49, las cuales conforman el actual Régimen de Origen y Procedimientos para el Control y Verificación del Origen de las Mercancías, en vigencia desde noviembre de 2008. Ello debido a que, conforme a la información disponible del Depositario del II Protocolo Modificatorio, éste entró en vigor el 19 de noviembre de 2008. Por tanto, no serían aplicables los artículos 14, 15 o 22 del Anexo II de dicho Protocolo.

 

Precisado lo anterior, y en consideración a lo que hemos mencionado antes, respecto a que la falta de llenado de los campos 2 y 3 (indicar el nombre del acuerdo comercial y la norma de origen) implicaría que no sería procedente el otorgamiento de la preferencia arancelaria correspondiente, se considera que sería la legislación aduanera colombiana la aplicable para pronunciarse sobre las pruebas de origen.

 

Conclusión:

 

En conclusión, en el presente caso, si bien las alegadas sutiles diferencias advertidas en los formatos de los certificados de origen no habrían sido óbice para otorgar las preferencias  conforme  al  acuerdo  comercial,  la falta de  diligenciamiento  de  campos

esenciales del mismo sí habrían justificado las correcciones y/o sanciones aplicadas por la DIAN conforme a la legislación aduanera colombiana pertinente. Respecto de las solicitudes formuladas por la peticionaria nos permitimos señalar lo siguiente:

 

-        Respecto de la petición, según la cual se indica que el Ministerio de Comercio Industria y Turismo es el competente para pronunciarse sobre la validez de los certificados de origen conforme a lo previsto en el Concepto 021 de 2001 de la DIAN, estimamos pertinente señalar que, en la actualidad, estas funciones corresponden a la DIAN. Dichas funciones fueron reasignadas a la DIAN en 2011 mediante el Decreto 4176 de ese año, como se verifica desde sus considerandos “…Que para facilitar la implementación de los tratados de libre comercio aprobados por el Congreso de la República, se hace necesario que una sola autoridad maneje los aspectos atinentes al origen de las mercancías…” y en su “...Artículo1. Reasignar las siguientes funciones actualmente en cabeza del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo a la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN -:…2. Fijar criterios de origen y expedir la certificación del origen de los productos colombianos con destino a la exportación…”

 

-        En ese sentido, es importante aclarar que antes de la expedición del Decreto 4176, esto es, al momento de los hechos (emisión del certificado de origen en mención en octubre de 2004), el Decreto 210 de 2003 fijaba esta facultad en cabeza de la Subdirección de Diseño y Administración de Operaciones de este Ministerio (Art. 19, Num. 2), a través del Grupo de Origen creado por su Dirección de Comercio Exterior (Art. 18, Num. 13) así como de sus Direcciones Territoriales (22, Num. 6 d).

 

-        No obstante lo anterior, es necesario precisar que corresponde a esta oficina emitir concepto sobre la interpretación de los acuerdos y, en ese sentido, hemos presentado los comentarios arriba señalados, pero en los casos concretos es la DIAN la entidad encargada de verificar el cumplimiento de los requisitos y pronunciarse sobre la validez de las pruebas de origen aportadas por el importador y sobre la base de lo previsto en los acuerdos o normas nacionales según corresponda.

 

En los términos precedentes se formulan las consideraciones de esta Oficina sobre el derecho de petición.

 

 

[1] Sandra Catalina Charris Rebellón, Jefe de la Oficina de Asuntos Legales Internacionales, Ministerio de Comerico, Industria y Turismo

Título: Contingente maíz amarillo TLC Estados Unidos.

 

Fecha: Septiembre 4 de 2017

 

Problema Jurídico: Concepto en relación con el contingente del maíz amarillo previsto

en el TLC con los Estados Unidos[1]

 

Regla: TLC Estados Unidos

 

 

Concepto:

 

Solicitan concepto en relación con el contingente del maíz amarillo previsto en el TLC con los Estados Unidos, atentamente me permito presentar las siguientes consideraciones:

 

1.- En el Apéndice 1 del Anexo 2.3 del Acuerdo de Promoción Comercial (APC) con Estados Unidos se otorgó un contingente de 2 millones de toneladas a la subpartida del Arancel de Aduanas de Colombia (AACOL): 10059011 y un arancel base de 25% con un cronograma de desgravación a 12 años para el arancel extra contingente.

 

2.- La subpartida arancelaria 10059011 corresponde al Maíz Amarillo Duro. El maíz duro tiene dos variedades en la clasificación arancelaria colombiana:

- 1005.90.11.00: “Amarillo”; y,

- 1005.90.12.00: “Blanco”.

 

3.- En la negociación del APC se otorgó un contingente para el maíz amarillo en el punto 14 Apéndice 1 del Anexo 2.3; y para el maíz blanco en el punto 15. Es pertinente aclarar que durante la negociación siempre se mencionó el maíz amarillo, como uno de los productos sensibles para Colombia. Estudios sobre el sector agropecuario, se refieren al maíz amarillo y no se encuentra ninguna referencia en particular sobre el maíz dentado. Sin embargo se reconoce en los documentos consultados un histórico de comercio del maíz amarillo (como se verá más adelante ese comercio es del maíz amarillo dentado).

 

Al respecto vale la pena citar del estudio de la CEPAL lo siguiente: “Maíz: En el caso del maíz, se acordó una desgravación lineal a 12 años, y un contingente de importaciones

de maíz amarillo de 2,0 millones de toneladas, inferior a las necesidades actuales que superan los 3,5 millones de toneladas….”.

 

4.- Para atender su consulta esta Oficina ha obtenido la siguiente información con el apoyo de distintas áreas técnicas de las Direcciones, de Asesores y del Despacho del Negociador Internacional de este Ministerio:

 

a) En la negociación del APC, los EEUU buscó liberalizar mediante un contingente con cero arancel intra cuota y el arancel extra cuota (25%) a 12 años, el comercio histórico de maíz amarillo entre los Estados Unidos y Colombia.

 

b) El archivo anexo muestra las solicitudes de los EEUU durante la negociación (22-03- 05 y 25-07-05) en las que con base en las importaciones de Colombia promedio 2001/2003 de maíz amarillo por la subpartida 10059011, desde los EEUU (1.540.947 ton) y del mundo (1.826.575 ton); los EEUU solicitaron inicialmente un cupo de 2.3 millones de toneladas y finalmente de 2 millones de toneladas. Similar situación se observa para el cupo negociado para maíz blanco.

 

c) El maíz que se venía importando desde antes del inicio de la negociación es el maíz amarillo dentado. Para ilustrar se tomaron las exportaciones de EE. UU. a Colombia clasificadas de acuerdo con el arancel de dicho país:

 

d) Como se aprecia la subpartida HTS 1005.90.20, del arancel de los Estados Unidos, que corresponde al Yellow Dent Corn es el principal tipo de maíz de exportación hacia Colombia.

 

En el cuadro también se observa la evolución de las exportaciones de maíz amarillo de los EEUU hacia Colombia las cuales presentan un patrón muy claro: al menos el 96,1% de las exportaciones de maíz amarillo se clasifican como maíz amarillo dentado. No más del 3.9% corresponden a otros tipos de maíz amarillo.

 

e) La gráfica siguiente registra la perfecta correspondencia entre los volúmenes exportados de maíz amarillo dentado, por los EEUU a Colombia, que corresponden a las importaciones registradas en Colombia como maíz duro amarillo procedente de los EEUU para el periodo 1996 y 2016. Es evidente que se trata del mismo producto.

f) Durante la Segunda Reunión de Expertos en NANDINA “Proyecto Granadua” se expresó la necesidad de tener las correlaciones arancelarias de la NANDINA con los aranceles de algunos países entre ellos el de los Estados Unidos de América (ver documento: SG/REG.NAI.GRANADUA/II/Informe, 19 de mayo de 2003, 3.34.45).

 

De esa manera se observa que el documento SG/dt 223 del 23 de junio de 2003, de la Secretaría General de la Comunidad Andina (CAN), contiene la “Correlación Arancelaria entre la NANDINA 2002 y el Arancel de los Estados Unidos de Norteamérica 2002”. En dicho documento se presenta la siguiente correlativa:

 

g) Durante la negociación siempre fue claro el interés de los EEUU y del sector avícola en Colombia de liberalizar las importaciones de maíz amarillo destinado a la elaboración de alimentos concentrados para animales, clasificado por Colombia en la subpartida arancelaria 1005.90.11, importado principalmente desde los EEUU.

 

h) El uso de esta correspondencia en las subpartidas de la NANDINA y del HTS se ve reflejada en el documento de trabajo “Cálculo de los Niveles de activación de la Salvaguardia Especial Agropecuaria en el TLC” (documento MADR/GA/W/56 de julio de 2005), en donde se elaboraron unos cuadros sobre los niveles de activación de la cláusula de salvaguardia agrícola, en el cual se observa la siguiente descripción que transcribimos en su parte pertinente:

 

De este cuadro se deduce claramente que en las negociaciones, cuando se consideraron las exportaciones procedentes de EE.UU. por la subpartida 1005.90.20, que como se ha dicho en los Estados Unidos corresponde al maíz amarillo dentado, su correlativa se identificó con la subpartida 1005.90.11.00 del AACOL.

 

5.-Teniendo en cuenta la información que hemos citado anteriormente, es evidente, que las Partes otorgaron un contingente al maíz amarillo, que tradicionalmente se ha importado desde los Estados Unidos a Colombia y que corresponde a la subpartida arancelaria HTS 1005.90.20. “Yellow dent corn”, producto que desde aún antes del inicio de la negociación ingresó por la subpartida arancelaria AACOL1005.90.11.00.

 

6.- Nos hemos detenido en el análisis del contexto y las circunstancias de la negociación, para alcanzar una claridad sobre la interpretación requerida en la solicitud de su oficina:

 

La Convención de Viena sobre el derecho de los tratados, que es el referente de la costumbre internacional sobre esta materia, señala que como regla general, la interpretación de un tratado debe hacerse de buena fe, conforme el sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin. Asimismo, el Artículo 32 señala que se puede acudir a medios de interpretación complementarios, en particular a los trabajos preparatorios y a las circunstancias de su celebración, para confirmar el sentido resultante de la interpretación cuando quiera que la interpretación general de una disposición:

 

a) deje ambiguo u oscuro el sentido de la misma; o

b) conduzca a un resultado manifiestamente absurdo o irrazonable.

 

En este sentido, a pesar de que en apariencia el texto del acuerdo no se presta para ambigüedades, si parecería que una interpretación que tome en consideración el contexto, y los antecedentes que se han citado, llevaría a un resultado absurdo o irrazonable, como sería: crear un contingente para un producto que Colombia no importa, o haber propuesto incluir una salvaguardia especial agropecuaria, para un

producto que en la relación bilateral no ha tenido un comercio histórico significativo.

 

Conclusión:

 

  • El punto 14 del Apéndice 1 del Anexo 2.3. del APC con los Estados Unidos, refleja el nivel de comercio histórico que se tenía respecto del maíz amarillo. Dicho comercio en el arancel de los Estados Unidos, se registró en la subpartida arancelaria 1005.90.20 (yellow corn dent) e ingresó por la subpartida AACOL 1005.90.11.

 

  • Los trabajos que se realizaron en la Comunidad Andina con anterioridad a la negociación bilateral entre Colombia y los Estados Unidos, establecieron una correlativa entre la 10059020 del HTS 2002 y la 10059011 de la NANDINA 2002. Esta correlativa fue usada en los trabajos previos de la negociación como se evidencia en el documento preparatorio para la presentación de una propuesta sobre una salvaguardia agropecuaria.

 

  • De lo anterior queda claro que la intención de las partes era centrar la negociación en el producto que históricamente ha reflejado el mayor volumen de comercio. Lo cual parecía obvio al punto que ni los expertos, ni los interesados cuestionaron esa clasificación y denominación sino que por el contrario, reconocieron los niveles de comercio y la importancia de tener un contingente.

 

  • Esto obliga a precisar el sentido del texto que figura en el Acuerdo y para ello es pertinente recurrir a las fuentes del derecho internacional en nuestro caso, especialmente a la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados que señala que los acuerdos deben interpretarse de buena fe y conforme al contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin, de tal manera que las interpretaciones no conduzcan a un resultado absurdo o irrazonable.

 

  • Para ese fin, una herramienta dada por la propia Convención de Viena es aquella según la cual, para la interpretación del acuerdo, además del contexto, se puede tomar en consideración “todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretación del tratado o de la aplicación de sus disposiciones”. Por ello se estima que este asunto podría ser abordado por la Comisión de Libre Comercio, teniendo en cuenta que dentro de sus funciones se encuentra la de “emitir interpretaciones sobre las disposiciones de este Acuerdo” (Art. 20.1.3 (c). En ese sentido se estima que lo que adelantó el Comité Agrícola bajo el APC con los Estados Unidos, en su pasada reunión que tuvo lugar en el mes de junio del presente año, es un importante paso previo para transmitir este asunto a la Comisión de Libre Comercio.

 

La anterior respuesta se emite al amparo de lo previsto en el Artículo 28 del Código Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

[1] Sandra Catalina Charris Rebellón, Jefe de la Oficina de Asuntos Legales Internacionales, Ministerio de Comerico, Industria y Turismo

Título:                    Contratación pública - Acuerdo Comercial con Costa Rica

 

Fecha:                    Julio 11 de 2017

 

Problema Jurídico:  Alcance del Capítulo 10 sobre Contratación Pública del Tratado de                              

                             Libre Comercio entre Colombia y Costa Rica.  Las entidades            

                             descentralizadas del orden municipal y departamental están  

                             exceptuadas del ámbito de cobertura del capítulo respecto de la lista    

                             de Colombia[1]

 

Regla:                   Tratado de Libre Comercio suscrito entre Colombia y Costa Rica

 

 

Concepto:

 

Solicita información acerca del alcance del Capítulo 10 sobre Contratación Pública del Tratado de Libre Comercio entre Colombia y Costa Rica, que en lo sucesivo denominaremos el “Acuerdo”.

 

Pregunta si las entidades descentralizadas del orden municipal y departamental están exceptuadas del ámbito de cobertura del capítulo respecto de la lista de Colombia.

 

Para dar respuesta es necesario analizar el alcance de lo previsto en el Anexo 10-A del Acuerdo, y más precisamente lo que indica la Lista de Colombia en la Sección B, a la luz de las disposiciones sobre interpretación de los tratados. En particular, debe establecerse el alcance de las expresiones “Todos los Departamentos” y “Todos los Municipios”, que aparecen en la referida Sección B.

 

Para hacer el análisis hay que tener en cuenta la regla general de interpretación prevista en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. Es decir, deberá tomarse el sentido corriente de los términos del acuerdo internacional, en su contexto y teniendo en cuenta el objeto y fin del mismo.

 

Los Departamentos y Municipios son entidades territoriales que hacen parte de la división político – administrativa del Estado colombiano. Están regulados por la Constitución y la Ley y pueden celebrar contratos para el cumplimiento de sus funciones.

 

Dentro de la estructura del Estado colombiano también hay entidades descentralizadas que cumplen ciertas funciones o prestan determinados servicios. Entre las entidades descentralizadas están las entidades descentralizadas de nivel territorial. Estas entidades también pueden celebrar contratos para el cumplimiento de sus funciones. Las entidades descentralizadas de nivel territorial tienen autonomía administrativa y personería separada de las entidades territoriales (departamentos y municipios).

 

En ese contexto, es necesario indicar que la lista de Colombia en los anexos a los capítulos de contratación pública de los acuerdos comerciales siempre enumera de manera afirmativa las entidades estatales contratantes cubiertas por el ámbito de dichos capítulos.

 

En general, dicha enumeración indica de manera nominativa las entidades cubiertas bajo dicho ámbito. Por ejemplo, “Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible”. En el nivel subcentral de gobierno, la referencia se hace a la categoría de entidad cubierta. Por ejemplo “Todos los Departamentos”.

 

En uno y otro caso, la referencia es a una entidad o tipo de entidad, tal como dicha entidad o tipo de entidad está definida en la Constitución, la ley o el reglamento y no incluye otras entidades o tipos de entidades, no obstante que puedan tener una vinculación con la entidad cubierta.

 

Debe recordarse que de conformidad con el artículo 10.1 del Acuerdo, la contratación pública cubierta por el Capítulo 10 es la que se realiza por una “entidad contratante”, y que el artículo 10.24 define “entidad contratante” como aquellas listadas en el Anexo 10 – A.

 

Recapitulando, los principios generales y las demás obligaciones y disciplinas del Capítulo 10 solo se pueden aplicar a las entidades que se encuentren en la lista y éstas deben entenderse referidas en su sentido corriente, que en este caso tomará en cuenta el nombre o el tipo de entidad, sin que puedan entenderse incluidas otras entidades, aunque tengan alguna vinculación con las enumeradas en la lista del Anexo.

 

Es por ello que el Manual para el manejo de los Acuerdos Comerciales en Procesos de Contratación de la Agencia Colombia Compra Eficiente indica que las entidades estatales descentralizadas del nivel municipal están cubiertas únicamente bajo algunos de los acuerdos suscritos por nuestro país.

 

Por ejemplo, en el Acuerdo de Libre Comercio con Chile, en el nivel subcentral se enumeran “Todos los Departamentos y Todos los Municipios”, pero se añade que “Este capítulo se aplica a todas las demás entidades públicas subcentrales, siempre que no tengan carácter industrial o comercial” (subrayado por fuera del texto original). Esta última oración no está incluida en el Acuerdo entre Colombia y Costa Rica.

 

Lo anterior resguarda la necesaria consistencia que debe existir entre las obligaciones que asume cada una de las Partes signatarias de un acuerdo comercial en armonía con las legislaciones internas. Precisamente, un aspecto que evidencia este equilibrio consiste en la obligación de las Partes de garantizar, en sus ordenamientos internos, la adopción –si fuera el caso- de todas las medidas necesarias para hacer efectivas las disposiciones de los diversos capítulos sobre compras públicas, en las modalidades convenidas.

 

Conclusión:

 

De acuerdo con lo anterior, nuestra opinión frente a la pregunta sobre si las expresiones “TODOS LOS DEPARTAMENTOS” y “TODOS LOS MUNICIPIOS” involucran a las entidades descentralizadas del orden departamental o municipal, dichas expresiones deben entenderse en el contexto integral del Capítulo, de la Sección y especialmente de las Notas a la Sección del acuerdo comercial en que estén citadas. En el caso del capítulo de compras públicas y su anexo del Acuerdo con Costa Rica, las mencionadas expresiones no incluyen entidades descentralizadas de nivel municipal, entidades descentralizadas indirectas, esquemas asociativos integrados por entidades estatales del nivel municipal.

 

Finalmente, en caso de requerir mayor información sobre el tema consultado, le informo que la Agencia Colombia Compra Eficiente es la entidad rectora en materia de contratación pública, la cual tiene entre sus funciones absolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general y expedir circulares externas en dicha materia.

 

La presente respuesta se otorga con el alcance del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

 

[1] Sandra Catalina Charris Rebellón, Jefe de la Oficina de Asuntos Legales Internacionales, Ministerio de Comerico, Industria y Turismo

Editorial

El comercio internacional es un instrumento valioso para lograr el desarrollo económico y social, en razón a que permite la obtención de condiciones favorables para el progreso, la generación de riqueza, cimentar una sociedad mejor y más próspera.

Así es necesario el aprovechamiento de las oportunidades que los acuerdos comerciales pueden generar; éstos serán útiles en la medida que la implementación se convierta en oportunidades de inversión, generación de empleo y seguridad jurídica.

Se requiere entonces el máximo aprovechamiento de los acuerdos comerciales vigentes con el fin de propender por el crecimiento de la economía y conseguir que los productos nacionales sean más competitivos, generando el mejoramiento de la economía y una mayor proyección a nivel mundial.

En la séptima edición de la Revista “ACUERDOS” hemos incluido artículos sobre temas de importancia e interés en este campo pues estimamos que a través de la adecuada aplicación de los acuerdos comerciales internacionales en vigor para el país, se materializa su efectivo aprovechamiento.

El número 7 de nuestra revista, contiene un artículo sobre “Elementos necesarios para activar el sistema de solución de diferencias de los acuerdos de libre comercio”, escrito por la doctora Claudia Orozco, abogada especializada en derecho económico internacional, quien posee amplios conocimientos sobre mecanismos de solución de diferencias, en particular el de la OMC en donde se ha desempeñado como miembro de grupos especiales; el doctor Mario Giuseppe Lozano Sánchez, experto que desde la jefatura de la división de compras y comercio exterior de una importante empresa colombiana, presenta una contribución sobre “El  entendimiento de la normatividad de origen en la industria textil – confección” en el que nos explica la forma en que en la práctica, los acuerdos comerciales han sido útiles para mejorar sus condiciones de acceso a mercados internacionales a partir del aprovechamiento de las reglas de origen.; la doctora Flavia Santoro, Presidenta de ProColombia, también hizo un gran aporte con su artículo “Los TLC son autopistas para el comercio”; y desde luego, no podía faltar en esta edición de la Revista ACUERDOS, una reflexión sobre la “Hoja de ruta para el aprovechamiento de los acuerdos comerciales y la facilitación del comercio” que nos presenta nuestro Ministro de Comercio, Industria y Turismo, doctor José Manuel Restrepo, en donde se podrán conocer detalles de las principales acciones que desde el Gobierno se impulsan para lograr que los beneficios de los acuerdos comerciales en vigor para Colombia, lleguen  cada día a más ciudadanos del país.

De igual manera en la Revista publicamos algunos conceptos sobre temas de interés en el desarrollo de la aplicación e interpretación de los acuerdos comerciales, que abarcan esquemas bilaterales, bloques regionales y el sistema multilateral de comercio y finalmente, nuestros lectores encontrarán la sección de notas de actualidad que interesan a la comunidad internacional y a nuestro país. Destacamos el informe sobre el Desarrollo, Avance y Consolidación de los Acuerdos Comerciales Vigentes elaborado por los Ministerios de Comercio, Industria y Turismo y de Hacienda y Crédito Público, que fue entregado al Congreso de la República en agosto pasado, y socializado en audiencia pública con organizaciones gremiales, sindicales y la sociedad civil en general; la noticia de la emisión del informe de los Grupos Especiales de cumplimiento en relación con las medidas de Colombia a los textiles, las prendas de vestir y el calzado; asimismo información sobre decisiones adoptadas por la Secretaría General y el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y finalmente la reseña de un importante pronunciamiento de la Corte Constitucional de Colombia relativa a la revisión automática de constitucionalidad de los Acuerdos Internacionales.

Como Viceministra de Comercio Exterior, al agradecer la contribución y el apoyo de quienes se vincularon con artículos sobre el aprovechamiento de los acuerdos comerciales, me honra presentar esta nueva edición de la Revista ACUERDOS, para divulgar el estudio y conocimiento del comercio internacional.

La Corte Constitucional, en el marco de la revisión oficiosa de la Ley 1844 de 2017 “por medio de la cual se aprueba el ‘Acuerdo de París’, adoptado el 12 de diciembre de 2015, en París, Francia”, mediante sentencia C-048/18 del 23 de mayo de 2018 (M.P. Dra. Cristina Pardo Schlesinger) reiteró su jurisprudencia sobre el ejercicio del derecho a la consulta previa de leyes aprobatorias de tratados internacionales ratificados por el Estado colombiano.

 

De esta manera, recordó que mediante la Sentencia C-214 de 2017 se realizó un recuento sobre la jurisprudencia constitucional y en particular destacó los siguientes pronunciamientos:

 

  • Sentencia C-750 de 2008.- constitucionalidad de la Ley Aprobatoria del “Acuerdo de promoción comercial entre la República de Colombia y los Estados Unidos de América´, sus ´cartas adjuntas´ y sus ´entendimientos´”. La Corte señaló que toda medida legislativa o administrativa que afectara de forma directa a una población étnica, debe someterse a la consulta previa, como consecuencia del derecho que le asiste a dicha comunidad a decidir sobre sus prioridades en su desarrollo y preservación cultural. En esa oportunidad, la Corte consideró que, prima facie, el acuerdo no afectaba de forma directa los derechos de los pueblos indígenas y por consiguiente no era necesario adelantar el proceso de consulta previa. No obstante, indicó que si las medidas de orden legislativo y administrativo que se expidieran en desarrollo del tratado afectaban de forma directa a alguna comunidad étnica, debía realizase dicho procedimiento.

 

  • Sentencia C-027 de 2011.- Constitucionalidad del “Convenio Básico de Cooperación Técnica y Científica entre el Gobierno de la República de Guatemala y el Gobierno de la República de Colombia”, aprobado por la Ley 1254 de 2008: la Corte indicó que el Tratado sólo establece obligaciones generales en materia de Cooperación entre Colombia y Guatemala y no hace referencia a algún área específica para el desarrollo de estas actividades. Por consiguiente concluyó que el Convenio no afecta de forma directa a ninguna comunidad étnica en el Estado colombiano y en consecuencia no era necesario someterlo al proceso de consulta previa. No obstante, indicó que si en desarrollo del Acuerdo se realiza alguna actividad de investigación científica o de exploración de recursos naturales en áreas de influencia directa a alguna comunidad, se debe realizar la consulta.

 

  • Sentencia C-1051 de 2012, en el control de constitucionalidad del “Convenio Internacional para la Protección de Obtenciones Vegetales” aprobado por la Ley 1518 de 2012,  se declaró la inexequibilidad del Convenio, por considerar que era necesario realizar el proceso de consulta previa en el trámite de su aprobación interna,  pues el Acuerdo, si bien no hacía referencia a alguna comunidad específica, sí regulaba las formas de producción y conservación de vegetales, lo que evidentemente afectaba a todas las comunidades étnicas del territorio nacional, en especial sus tradiciones y costumbres.

 

  • Sentencia C-217 de 2015, examen de constitucionalidad del “Acuerdo entre el Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno de la República Federativa del Brasil sobre permiso de residencia, estudio y trabajo para los nacionales fronterizos brasileños y colombianos entre las localidades fronterizas vinculadas, suscrito en Brasilia el 1º de septiembre de 2010” aprobado por la Ley 1664 de 2013: la Corte consideró que el objetivo del Acuerdo es flexibilizar las reglas migratorias entre los dos Estados, especialmente en las zonas fronterizas, por lo que no se evidenciaba ninguna afectación directa a las comunidades indígenas. En particular, la Corte enfatizó en el hecho de que en el Acuerdo no existe ninguna disposición que regule de manera favorable o desfavorable el tránsito fronterizo de los miembros de las comunidades étnicas y que las medidas están dirigidas a todos los nacionales colombianos y brasileros, por lo que no se evidencia ninguna limitación o beneficio especial por el hecho de pertenecer a una comunidad en particular.

 

En su sentencia la Corte concluyó:

 

“De conformidad con la línea expuesta, recogida en la Sentencia C-214 de 2017 que se acaba de resumir, la Sala reitera las reglas jurisprudenciales sobre el ejercicio del derecho a la consulta previa frente a tratados internacionales, que establecen que (i) las leyes aprobatorias de tratados deben ser objeto de consulta previa cuando el texto afecte de forma directa a las comunidades étnicas; (ii) las medidas legislativas o administrativas que se adopten en el desarrollo del tratado que involucren directamente a una población étnica, deben someterse al proceso de consulta antes de que se presente la norma para su aprobación en el Congreso de la República; y (iii) prima facie no es necesario someter el instrumento internacional a dicho procedimiento, si éste se refiere a creación de zonas de libre comercio, sin embargo se debe hacer consulta cuando las medidas que se tomen en desarrollo del tratado afecten de forma directa a una comunidad étnica.

 

Finalmente, es necesario resaltar que para la Corte Constitucional el ejercicio de participación ejecutado a través de la consulta previa constituye una garantía de orden procedimental encaminada a respetar los derechos a la subsistencia y la integridad cultural de los grupos étnicos, y en sí misma se erige en un procedimiento, y su omisión se proyecta sobre el contenido material de las medidas que a través del procedimiento se lleguen a adoptar, que si bien tiene implicaciones de naturaleza sustantiva sobre las disposiciones legales que a través de él se aprueben, no lo convierte en un asunto de índole sustancial exclusivamente. En este sentido, esta Corporación ha establecido la omisión del deber de consultar a las comunidades étnicas concernidas con la adopción de medidas legislativas se erige en un vicio de trámite con repercusiones sustanciales.” (ver: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2018/C-048-18.htm )

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