Contratación pública - Acuerdo Comercial con Costa Rica

13 Marzo 2019
Autor :  

Título:                    Contratación pública - Acuerdo Comercial con Costa Rica

 

Fecha:                    Julio 11 de 2017

 

Problema Jurídico:  Alcance del Capítulo 10 sobre Contratación Pública del Tratado de                              

                             Libre Comercio entre Colombia y Costa Rica.  Las entidades            

                             descentralizadas del orden municipal y departamental están  

                             exceptuadas del ámbito de cobertura del capítulo respecto de la lista    

                             de Colombia[1]

 

Regla:                   Tratado de Libre Comercio suscrito entre Colombia y Costa Rica

 

 

Concepto:

 

Solicita información acerca del alcance del Capítulo 10 sobre Contratación Pública del Tratado de Libre Comercio entre Colombia y Costa Rica, que en lo sucesivo denominaremos el “Acuerdo”.

 

Pregunta si las entidades descentralizadas del orden municipal y departamental están exceptuadas del ámbito de cobertura del capítulo respecto de la lista de Colombia.

 

Para dar respuesta es necesario analizar el alcance de lo previsto en el Anexo 10-A del Acuerdo, y más precisamente lo que indica la Lista de Colombia en la Sección B, a la luz de las disposiciones sobre interpretación de los tratados. En particular, debe establecerse el alcance de las expresiones “Todos los Departamentos” y “Todos los Municipios”, que aparecen en la referida Sección B.

 

Para hacer el análisis hay que tener en cuenta la regla general de interpretación prevista en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. Es decir, deberá tomarse el sentido corriente de los términos del acuerdo internacional, en su contexto y teniendo en cuenta el objeto y fin del mismo.

 

Los Departamentos y Municipios son entidades territoriales que hacen parte de la división político – administrativa del Estado colombiano. Están regulados por la Constitución y la Ley y pueden celebrar contratos para el cumplimiento de sus funciones.

 

Dentro de la estructura del Estado colombiano también hay entidades descentralizadas que cumplen ciertas funciones o prestan determinados servicios. Entre las entidades descentralizadas están las entidades descentralizadas de nivel territorial. Estas entidades también pueden celebrar contratos para el cumplimiento de sus funciones. Las entidades descentralizadas de nivel territorial tienen autonomía administrativa y personería separada de las entidades territoriales (departamentos y municipios).

 

En ese contexto, es necesario indicar que la lista de Colombia en los anexos a los capítulos de contratación pública de los acuerdos comerciales siempre enumera de manera afirmativa las entidades estatales contratantes cubiertas por el ámbito de dichos capítulos.

 

En general, dicha enumeración indica de manera nominativa las entidades cubiertas bajo dicho ámbito. Por ejemplo, “Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible”. En el nivel subcentral de gobierno, la referencia se hace a la categoría de entidad cubierta. Por ejemplo “Todos los Departamentos”.

 

En uno y otro caso, la referencia es a una entidad o tipo de entidad, tal como dicha entidad o tipo de entidad está definida en la Constitución, la ley o el reglamento y no incluye otras entidades o tipos de entidades, no obstante que puedan tener una vinculación con la entidad cubierta.

 

Debe recordarse que de conformidad con el artículo 10.1 del Acuerdo, la contratación pública cubierta por el Capítulo 10 es la que se realiza por una “entidad contratante”, y que el artículo 10.24 define “entidad contratante” como aquellas listadas en el Anexo 10 – A.

 

Recapitulando, los principios generales y las demás obligaciones y disciplinas del Capítulo 10 solo se pueden aplicar a las entidades que se encuentren en la lista y éstas deben entenderse referidas en su sentido corriente, que en este caso tomará en cuenta el nombre o el tipo de entidad, sin que puedan entenderse incluidas otras entidades, aunque tengan alguna vinculación con las enumeradas en la lista del Anexo.

 

Es por ello que el Manual para el manejo de los Acuerdos Comerciales en Procesos de Contratación de la Agencia Colombia Compra Eficiente indica que las entidades estatales descentralizadas del nivel municipal están cubiertas únicamente bajo algunos de los acuerdos suscritos por nuestro país.

 

Por ejemplo, en el Acuerdo de Libre Comercio con Chile, en el nivel subcentral se enumeran “Todos los Departamentos y Todos los Municipios”, pero se añade que “Este capítulo se aplica a todas las demás entidades públicas subcentrales, siempre que no tengan carácter industrial o comercial” (subrayado por fuera del texto original). Esta última oración no está incluida en el Acuerdo entre Colombia y Costa Rica.

 

Lo anterior resguarda la necesaria consistencia que debe existir entre las obligaciones que asume cada una de las Partes signatarias de un acuerdo comercial en armonía con las legislaciones internas. Precisamente, un aspecto que evidencia este equilibrio consiste en la obligación de las Partes de garantizar, en sus ordenamientos internos, la adopción –si fuera el caso- de todas las medidas necesarias para hacer efectivas las disposiciones de los diversos capítulos sobre compras públicas, en las modalidades convenidas.

 

Conclusión:

 

De acuerdo con lo anterior, nuestra opinión frente a la pregunta sobre si las expresiones “TODOS LOS DEPARTAMENTOS” y “TODOS LOS MUNICIPIOS” involucran a las entidades descentralizadas del orden departamental o municipal, dichas expresiones deben entenderse en el contexto integral del Capítulo, de la Sección y especialmente de las Notas a la Sección del acuerdo comercial en que estén citadas. En el caso del capítulo de compras públicas y su anexo del Acuerdo con Costa Rica, las mencionadas expresiones no incluyen entidades descentralizadas de nivel municipal, entidades descentralizadas indirectas, esquemas asociativos integrados por entidades estatales del nivel municipal.

 

Finalmente, en caso de requerir mayor información sobre el tema consultado, le informo que la Agencia Colombia Compra Eficiente es la entidad rectora en materia de contratación pública, la cual tiene entre sus funciones absolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general y expedir circulares externas en dicha materia.

 

La presente respuesta se otorga con el alcance del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

 

[1] Sandra Catalina Charris Rebellón, Jefe de la Oficina de Asuntos Legales Internacionales, Ministerio de Comerico, Industria y Turismo

Ministerio de Comercio, Industria y Turismo
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