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Elementos necesarios para activar el sistema de solución de diferencias de los acuerdos de libre comercio.

25 Febrero 2019
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I. INTRODUCCIÓN

Los Tratados de Libre Comercio (TLC) son un componente importante de las reglas aplicables al comercio internacional. Si bien el acuerdo de la Organización Mundial del Comercio (OMC) es casi universal en membresía[2] y cobertura, desde los años 90 los TLC se multiplicaron de manera exponencial como instrumento para la profundización en la liberación del comercio y la ampliación de las disciplinas cobijadas para con algunos socios comerciales. Actualmente, Colombia tiene quince TLC vigentes, incluyendo el Acuerdo de Cartagena con los países de la Comunidad Andina.

 

[1] Abogada especializada en derecho económico internacional, radicada en Bruselas (Bélgica) y una práctica legal dedicada a la asesoría legal a empresas, asociaciones gremiales y entidades gubernamentales en temas de acceso al mercado, medidas de defensa comercial (antidumping, antisubsidios y salvaguardia) y solución de diferencias, y miembro de grupos especiales en casos de solución de diferencias en la OMC.

[2] 164 Miembros, la adhesión más reciente data de Julio 2016.

Un aspecto importante de los TLC es su mecanismo de solución de diferencias que debe servir para garantizar el cumplimiento de los derechos y obligaciones establecidos en el acuerdo. No obstante la importancia del mecanismo de solución de diferencias y la cantidad de TLC vigentes, a nivel mundial es una constante la no utilización de estos mecanismos. La situación de los TLC vigentes en Colombia no es diferente. Salvo el Tribunal Andino para controversias con los países andinos, Colombia solo ha utilizado el mecanismo de un TLC en una oportunidad. En los años 2003 y 2004 invocó exitosamente el mecanismo vigente en su Acuerdo de Alcance parcial con Chile por medidas que afectaron el acceso al mercado de las exportaciones de azúcar de Colombia.

La no utilización del mecanismo de solución de controversias de los TLC es una anomalía si se tiene en cuenta la frecuencia de casos que ocurren en la OMC; que los procedimientos en la OMC son mucho más largos y dispendiosos; y que el 19% de los casos en la OMC son entre socios de un TLC.

Este documento hace una revisión de los capítulos de solución de diferencias de los TLC vigentes para Colombia y un análisis de temas que es necesario desarrollar en doce de ellos de manera que dichos mecanismos sean una verdadera alternativa para resolver las controversias que puedan surgir por medidas cobijadas por su normativa.

El tema cobra relevancia dada la pluralidad y cobertura de los acuerdos vigentes. También porque, salvo los TLC con Canadá; Estados Unidos, la Unión Europea y los países del EFTA, Colombia tiene TLC con socios comerciales cuyas economías son de tamaño similar y en su mayoría son países de la región latinoamericana que deben ser mercados de interés para exportaciones de empresas medianas y que requieren de soluciones expeditas cuando haya problemas de acceso al mercado. Por último, es relevante si se tiene en cuenta que el sistema de la OMC atraviesa una crisis que puede resultar en una parálisis temporal de su mecanismo de solución de diferencias.

 

II. El mecanismo de solución de diferencias de la OMC: un éxito en crisis temporal

 

Uno de los éxitos de la OMC ha sido su sistema de solución de diferencias. Entre 1995 y 2017 hubo 535 solicitudes de consultas y se establecieron 308 grupos especiales, de los cuales 235 resultaron en un informe de grupo especial. De estos 235 informes de grupo especial, 156 fueron objeto de apelación y en todos los casos los respectivos informes fueron adoptados por el Órgano de Solución de Diferencias (OSD). El 78% de los casos fueron implementados sin otra intervención de grupo especial. En 51 casos (22%), el periodo de cumplimiento se determinó mediante arbitramento; en 44 casos (19%) el grupo especial inicial se convocó para examinar la medida(s) de cumplimiento y en 15 casos (6%) el demandante solicitó autorización para suspender concesiones, lo que significa que no hubo cumplimiento de las recomendaciones adoptadas por el OSD. El monto de suspensión de beneficios se determinó mediante arbitramento.

Lo anterior significa que el 94% de los casos que fueron objeto de consideración por un grupo especial fueron implementados a satisfacción del demandante.

Adicional al número de casos y al nivel de cumplimiento de los fallos, el éxito del sistema lo evidencia la cantidad y tipo de países que han sido parte demandante y parte demandada. Los usuarios frecuentes, además de Estados Unidos, Unión Europea, Japón, Canadá y China[3], incluyen a Argentina, Australia, Brasil, Corea, India, Indonesia, México, Indonesia y Tailandia. Además, un fenómeno de gran importancia es la alta ocurrencia de casos sur-sur, fenómeno que no existió al amparo del GATT de 1947 y que en gran parte se explica gracias a la existencia del Centro de Asesoría Legal en Derecho de la OMC[4] que ha permitido que cualquier país en desarrollo pueda hacer uso del sistema tanto como demandante como demandado.

Por último, es importante notar la cantidad de casos OMC entre países en desarrollo con los cuales Colombia tiene TLC vigente, lo cual evidencia que son socios comerciales que están interesados en arbitraje por terceros independientes (cuadro 1). En contraste, la intensidad de la actividad arbitral es inferior entre países miembros de la Asociación de Naciones del Sudeste Asiático (ASEAN)[5].

[3] Desde su adhesión a la OMC el 11 de diciembre 2001.

[4] El Centro de Asesoría Legal nació a partir de una idea de este autor diseñada en 1996 y promovida entre varios grupos de países desarrollados y en desarrollo y el entonces Director de la OMC Sr. R. Ruggeiro (q.e.p.d) hasta lograr una masa crítica que estableció el Centro mediante acuerdo internacional en diciembre de 1999.

 

Cuadro 1. Casos sur-sur bajo el sistema de solución de diferencias

de la OMC de países que son parte de un TLC con Colombia

 

 

La actividad bajo el sistema de solución de diferencia de la OMC muestra que a lo largo del cumplimiento de las disciplinas que cobijan el comercio internacional se generan divergencias que requieren de un mecanismo por el cual un tercero independiente examine la medida en cuestión a la luz de las disposiciones aplicables y determine su compatibilidad. Más aun, la alta proporción de cumplimiento de los fallos es muestra de la credibilidad y legitimidad de los fallos y la coercitividad del sistema con lo cual cumple su función de ser “un elemento esencial para aportar seguridad y previsibilidad al sistema multilateral del comercio” y servir para “preservar los derechos y obligaciones de los miembros en el marco de los acuerdos abarcados”[6].

En contraste, y aunque la normativa sustantiva de los TLC normalmente incorpora varios aspectos de la normativa de la OMC y/o desarrolla disciplinas de similar envergadura, la actividad de solución de controversias en los TLC es casi inexistente. Este fenómeno es importante, sobre todo porque el mecanismo de solución de diferencias de la OMC no siempre es el más idóneo. En una situación cobijada por ambos acuerdos, el demandado debe poder escoger el foro más efectivo acorde con la naturaleza y complejidad del caso. Además, es importante porque el mecanismo de la OMC atraviesa actualmente por una crisis que lo puede llevar a ser inoperante de manera temporal.

A lo largo del año 2017, en el Órgano de Apelación se dieron tres vacantes[7]y se dará una cuarta a partir de septiembre del 2018 sin que haya consenso entre los Miembros para iniciar el proceso de selección de los reemplazos correspondientes. Las razones del desacuerdo transcienden la selección de los jueces del Órgano de Apelación[8] y han evolucionado de manera que para fines del primer semestre del 2018 el interés de revisar ciertos aspectos del funcionamiento del Órgano de Apelación fue subsumido como uno de los temas de una potencial reforma que abarcaría otros Acuerdos de la OMC[9].

Con el curso actual de eventos, el Órgano de Apelación seria inoperante a partir de diciembre de 2019, fecha en la que no podría sesionar por contar con menos de tres jueces. Ello traería como consecuencia la parálisis de la totalidad del mecanismo de solución de diferencias. En efecto, el derecho a apelar aspectos legales de un informe de un grupo especial implica que si alguna de las partes notifica su intención de apelar, el informe no puede ser adoptado por el OSD[5] quedando en un limbo jurídico, es decir, sin una decisión sobre la compatibilidad de la medida objetada por el demandante.

 

III. El sistema de solución de diferencias de los TLC vigentes en Colombia

 

1. Clasificación de los TLC según su sistema de solución de diferencias

 

A efectos de analizar el sistema de solución de diferencias de los acuerdos vigentes, resulta útil categorizar los TLC siguiendo la clasificación desarrollada por Chase, Yanovitch, Crawford y Ugaz. En su mapeo de mecanismos de solución de diferencias en acuerdos de libre comercio, Chase, Yanovitch, Crawford y Ugaz clasifican los acuerdos en político/diplomático; quasi-judicial y judicial según las características del mecanismo de solución de diferencias[11].

El modelo político/diplomático lo utilizan para referirse a acuerdos que (i) no contienen cláusulas de solución de diferencias; (ii) la cláusula de solución de diferencias provee exclusivamente la solución negociada de controversias y/o (iii) la cláusula de solución de controversias prevé arbitraje por parte de un tercero pero dicha decisión no tiene carácter vinculante[12]. Son TLC en los cuales toda controversia debe solucionarse mediante negociación directa entre las partes.

La segunda categoría incluye los TLC que contienen cláusulas de solución de diferencias cuyo diseño prevé un acceso automático a un sistema de arbitraje por parte de un tercero independiente[13].

La tercera categoría incluye los acuerdos que prevén un sistema de solución de diferencias por parte de un tercero independiente (y en ello coinciden con los modelos quasi-judicial) pero el ente decisorio es un tribunal permanente, con jueces nombrados por un periodo fijo en contraste con los nombramientos ad hoc para casos particulares que ocurre en el modelo quasi-judicial. Además, el ente decisorio tiene mayor grado de independencia incluyendo personería jurídica y presupuesto propio[14].

Siguiendo esta clasificación, dos de los quince TLC vigentes para Colombia tienen un modelo político/diplomático; doce quasi-judicial y uno judicial (cuadro 2).

 

 

Cuadro 2. Modelo de sistema de solución de diferencias previsto en TLC vigentes

 

Los doce TLC que tienen un modelo quasi-judicial requieren el desarrollo de elementos complementarios a lo previsto en el tratado para hacer posible su utilización. En contraste, el modelo judicial previsto en el Acuerdo de Cartagena tiene todos los elementos para que el Tribual Andino pueda pronunciarse sobre la compatibilidad de medidas adoptadas por cualquiera de las partes con las obligaciones aplicables al amparo de las normas aplicables. Adicionalmente, y en el otro extremo del espectro, se encuentra el TLC con países del CARICOM y el TLC con Cuba los cuales no requieren estructuras adicionales porque los acuerdos establecen que en caso de controversias ellas deben ser resueltas mediante negociación directa entre las partes.

Los doce acuerdos con un modelo quasi-judicial siguen los parámetros del mecanismo de solución de diferencias de acuerdo de la OMC en el sentido que su estructura prevé una etapa de consultas que son directas y confidenciales, y una etapa de arbitraje por un tercero independiente normalmente integrado por tres individuos[15]. Si bien diferentes TLC otorgan nombres diferentes al tercero encargado de decidir la controversia (grupo de expertos, tribunal arbitral, grupo arbitral, panel), todos tienen la función de examinar, a la luz de las disposiciones del acuerdo de que se trate, el asunto a que se hace referencia en la solicitud de establecimiento del [grupo de experto, tribunal arbitral, grupo arbitral, panel] y formular conclusiones, determinaciones y recomendaciones. Adicionalmente ocho de los doce TLC[16] contienen disposiciones sobre el periodo de cumplimiento del fallo; revisión de la medida de cumplimiento; la posibilidad de suspensión de beneficios o compensación en caso de no cumplimiento del fallo; y la revisión del nivel de suspensión de beneficios.

Dado que en general el modelo quasi-judicial de los TLC sigue los parámetros del Entendimiento de Solución de Diferencias (ESD) de la OMC, la negociación de cada uno reflejó la percepción existente en ese momento sobre ventajas y desventajas del mecanismo de la OMC. De una parte se buscó que los mecanismos en los TLC fueran más eficientes que el mecanismo de la OMC, lo que se tradujo en una reducción sustancial de los plazos del procedimiento. De otra parte, en los TLC las partes interesadas buscaron resolver asuntos sobre los cuales no había consenso en la OMC, como por ejemplo la publicación de los escritos que presenten las partes a un grupo especial; la apertura de las audiencias al público; permitir la participación de entidades no gubernamentales con la presentación de escritos amicus curae y mayores derechos en la participación de terceros interesados.

El interés por eficiencia se tradujo en la eliminación de ciertos aspectos procesales y una reducción muy sustancial de los términos del procedimiento. El ESD de la OMC prevé 60 días para consultas mientras que el periodo de consultas de los TLC varía entre 20[17], 30[18], 40[19], 45[20] y 60[21] días. Para la etapa ante el grupo especial, el ESD prevé seis meses mientras que los TLC prevén entre 30[22] y 150[23] días, es decir entre uno y cinco meses. En la OMC el procedimiento de grupo especial para examen de la medida de cumplimiento es de 90 días mientras que los TLC prevén entre 30 y 90 días. El periodo de cumplimiento en la OMC se establece por acuerdo o por arbitramento cuando las partes no llegan a un acuerdo en 45 días. Además, hay un plazo máximo de 15 meses para cumplimiento. En los ocho TLC que tratan el tema, el plazo para cumplimiento debe acordarse en 30 días y a falta de acuerdo entre las partes, el demandante puede notificar inmediatamente su intención de suspender beneficios.

Los plazos previstos en los TLC para los procedimientos ante el grupo especial (inicial y para el examen de medidas de cumplimiento) son el reto más complejo para hacer operativos los mecanismos de solución de diferencias. La experiencia de la OMC muestra que el informe de un grupo especial inicial normalmente requiere entre dieciocho y veinte y cuatro meses (desde el establecimiento del grupo especial hasta que el informe final es circulado a las partes). La experiencia con grupos especiales para examen de cumplimiento, que tienen un procedimiento sumario con una sola audiencia, indica que generalmente se requiere entre ocho y doce meses para completar el procedimiento. Esto significa que los plazos previstos en los TLC son menos de la mitad de los plazos efectivamente utilizados en los más de 250 casos de experiencia de la OMC. Ello significa que los mecanismos de solución de diferencias de los TLC requieren estructuras que permitan trabajar con mayor eficiencia que un grupo especial de la OMC o se corre el riesgo de resultados de menor calidad.

 

Cuadro 3. Comparación de plazos previstos para la actuación de grupos especiales

2. Componentes necesarios para activar el sistema de solución de diferencias de TLC

 

Es importante establecer condiciones que generen interés en utilizar los mecanismos de los TLC porque por definición los TLC tienen mayor potencial para el crecimiento de las exportaciones colombianas; y porque la mayoría son suscritos con socios comerciales de tamaño similar a Colombia y de la región latinoamericana[19]. Los TLC deben constituirse como una alternativa válida para casos en los cuales los aspectos legales y fácticos no ameriten la complejidad y tiempos de un procedimiento bajo el sistema de la OMC y la controversia se refiera a una medida relativa a derechos y obligaciones amparados por el TLC.

No obstante su importancia, tanto en Colombia como a nivel mundial la utilización del mecanismo de solución de controversias de los TLC es prácticamente inexistente. Al respecto, y haciendo la salvedad de que no existe una base de datos que recoja las controversias que se someten al mecanismo de acuerdos regionales, Chase, Yanovitch, Crawford y Ugaz encontraron que la mayoría de los casos se han dado bajo el NAFTA (Capítulo 19 para controversias por medidas antidumping, derechos compensatorios y salvaguardias; Capitulo 11 para controversias inversionista-estado; y tres casos al amparo del Capítulo 20 para controversias relativas a la interpretación o aplicación de medidas amparadas por el Acuerdo[20]). Al amparo de los acuerdos ALADI encontraron cuatro casos. Al amparo del acuerdo CAFTA-Republica Dominicana se conocen dos casos[21] y al amparo de ASEAN, H. Gao identifica dos casos[22]. Significa que frente a la multiplicidad de controversias que surgen entre socios comerciales se da una de tres situaciones: la controversia se resuelve de manera negociada; la controversia se abandona o la controversia se lleva a la OMC. El 19% de los casos OMC son casos entre países que son socios en un TLC[23].

La pregunta claramente es el porqué de este fenómeno y qué puede hacerse para optimizar y dinamizar el mecanismo de solución de diferencias al amparo de los TLC vigentes para Colombia. Si bien la falta de información limita investigaciones al respecto, varios autores han señalado causas que pueden clasificarse en dos categorías: las que se refieren a la percepción de la calidad y predictibilidad del fallo y las que se refieren a aspectos estratégicos. Sobre lo primero, se menciona la familiaridad que existe con los procedimientos de la OMC; la experiencia y volumen de decisiones existentes en el sistema de la OMC que genera legitimidad y predictibilidad; la existencia de una secretaría permanente; la existencia del Órgano de Apelación; y que en la OMC hay un acceso a un número más amplio de panelistas[24]. Sobre aspectos estratégicos se menciona el interés del demandante de crear precedentes que puedan tener un impacto más amplio y el costo para los Miembros en materia de reputación cuando se incumple un fallo[25].

 

Es obvio que la percepción de credibilidad y efectividad del procedimiento afecta la decisión del reclamante. Dada la historia acumulada que recoge el sistema de la OMC, éste es predecible y tiene una legitimidad que no tienen los TLC cuyos sistemas en su mayoría nunca han sido utilizados. Lo anterior es irremediable, pero es hasta cierto punto irrelevante. Lo importante es que los mecanismos de solución de diferencias de los TLC tienen el potencial de ser mecanismos óptimos para resolver casos cuya envergadura no amerite invertir entre dos y cuatro años que es el tiempo que normalmente exige un procedimiento en la OMC y además tienen la función esencial de servir para disputas que están fuera de la jurisdicción de la OMC.

 

La dinamización del sistema de los doce TLC vigentes que tienen un modelo quasi-judicial de solución de diferencias requiere un esfuerzo en varios frentes. Primero, los aspectos indicados en el texto del tratado como son las reglas de procedimiento y las listas de panelistas. Estos dos elementos son una oportunidad para mejorar problemas que surgen por los plazos previstos para las actuaciones de los grupos especiales.

En segundo lugar, es necesario desarrollar un mecanismo que permita identificar situaciones que prima facie sean una violación de un derecho de Colombia al amparo de un TLC, es decir un sistema que detectar incumplimientos.

En tercer lugar, urge diseñar una solución a la falta de la figura de secretaría para (i) la administración de casos específicos; (ii) para apoyo a los grupos especiales en el análisis, consideración y redacción de informes especiales; y (iii) para cumplir la responsabilidad de mantener un archivo público de documentos relativos a solución de controversias en los respectivos TLC.

 

2.1 Reglas de Procedimiento

 

Todos los TLC, salvo el acuerdo Colombia-Venezuela prevén que el ente administrador del acuerdo adopte reglas de procedimiento para los procedimientos ante los grupos especiales. Estas reglas de procedimiento son una oportunidad importante para generar un sistema viable y minimizar algunos de los problemas que surgen de los plazos anormalmente cortos previstos en los TLC. Así mismo, son una oportunidad de armonizar o al menos reducir las diferencias de procedimiento entre los diferentes acuerdos. Es ineficiente e innecesario que cada TLC tenga un procedimiento diferente.

 

Hay varias lecciones útiles del sistema de solución de diferencias de la OMC. Entre 1995 y 2017, se completaron 279 procedimientos ante grupos especiales[26]. Si bien al inicio del procedimiento cada grupo especial en consulta con las partes adopta sus propias reglas de procedimiento las reglas de procedimiento utilizadas son prácticamente idénticas y solo han cambiado para reflejar experiencia acumulada de los casos anteriores. Por ejemplo, las disposiciones relativas a determinaciones preliminares que no existían en reglas de procedimiento utilizadas en los primeros años de funcionamiento del sistema OMC y reglas para la protección de información comercial confidencial.

 

Las reglas de procedimiento utilizadas en casos OMC, pueden servir como insumo al desarrollo de un modelo de reglas de procedimiento para los TLC, en particular las reglas utilizadas en procedimientos para el examen de medidas adoptadas en el cumplimiento de un fallo que se surten al amparo artículo 21,5 de ESD y deben completarse en 90 días.

 

Los plazos previstos en los TLC para completar los trabajos de un grupo especial son de uno a cinco meses, lo cual es menos de la mitad del tiempo que la experiencia OMC muestra que normalmente se requiere (ver comparación en cuadro 3). Teniendo en cuenta los plazos previstos en los TLC, las reglas de procedimiento deben estructurar los procedimientos con una sola ronda de escritos (escrito inicial del demandante y contestación del demandado); una sola audiencia; la posibilidad de un escrito 5 a 10 días siguientes a la audiencia; y 20 días mínimo entre el escrito de contestación y la audiencia y entre la audiencia y el informe del grupo especial. Esta estructura aseguraría un mínimo de tiempo para las deliberaciones de los integrantes del grupo especial antes de la audiencia y después de recibir el último escrito de las partes. Adicionalmente las reglas de procedimiento deben establecer criterios sobre:

  1. Confidencialidad de las deliberaciones del grupo especial;
  2. Escritos
    1. Oportunidad (escrito inicial; contestación; escrito después de la audiencia);
    2. Número de copias y traslado a las demás partes;
    3. Confidencialidad o no de los escritos que presenten las partes;
    4. Escritos amicus curae (requisitos y oportunidad).
  3. Oportunidad para solicitar determinaciones preliminares: que debe ser a más tardar en el escrito de cada parte.
  4. Oportunidad para presentar evidencia: que debe ser únicamente en el primer escrito y solo excepcionalmente en la audiencia (por ejemplo, en respuesta a una pregunta del grupo especial).
  5. Oportunidad para la audiencia y posibilidad de ser abierta al público
  6. Estructura del informe del grupo especial. En general los TLC solo indican que el grupo especial debe presentar un informe escrito. Las reglas de procedimiento permiten decidir:
    1. La posibilidad de incluir como anexo los escritos de las partes y con ello sustituir o minimizar la parte descriptiva del informe de manera que el informe se limite a reflejar el análisis del grupo especial frente a las alegaciones que presentan las partes;
    2. La necesidad de que el informe incluya un resumen de los comentarios de las partes al informe inicial y la respuesta del grupo especial a cada uno. Este es un elemento de gran importancia dado que los TLC no tienen apelación y los comentarios de las partes al informe inicial equivalen a un recurso de reconsideración que es esencial para dar legitimidad a los informes de grupo especial.
  7. Idioma(s) de trabajo y traducción de documentos en idioma diferente.
  8. Oportunidad para preguntas por parte del grupo especial, en particular la obligación del grupo especial de enviar preguntas con un mínimo de anticipación a la audiencia.
  9. Reglas para el tratamiento de información comercial confidencial.

 

2.2 Listas de Panelistas

 

Un segundo componente necesario para la utilización de los mecanismos de solución de diferencias de los TLC y que es determinante para la calidad de los informes, es la lista de personas que pueden integrar los grupos especiales. La mayoría de los TLC incluyen tres criterios generales:

  1. Conocimientos especializados o experiencia en derecho, comercio internacional o solución de diferencias;
  2. Independencia;
  3. Sujeción al código de conducta

 

Los tres criterios son esenciales. Sin embargo, dado que los casos bajo TLC tienen plazos extremadamente cortos y no existe una secretaría que asuma la redacción del informe, las reglas de procedimiento podrían desarrollar los criterios adoptados en el texto del TLC, en particular:

  1. Qué por lo menos uno de los integrantes del grupo especial tenga amplia experiencia en procedimientos de solución de diferencias, entendido como el haber sido miembro de un grupo especial en cinco o más casos de la OMC o haber sido funcionario de la secretaría de la OMC por cinco años o más;
  2. Qué el presidente el grupo especial tenga experiencia en la redacción de documentos legales de la naturaleza de un informe de grupo especial.

 

2.3 Transparencia y acceso a información

 

Para dinamizar la utilización de los TLC es necesario que el público en general tenga acceso a información que permita entender el acuerdo en su totalidad. Adicionalmente, y con relación al sistema de solución de diferencias es necesario contar para cada acuerdo con:

  1. Los documentos que forman el mecanismo de solución de diferencias del TLC como son las reglas de procedimiento, el código de conducta, la lista de panelistas y documentos relativos a controversias especificas (solicitud de consultas; solicitud de establecimiento de grupo especial; informes de grupos especiales)[27] que permite generar credibilidad y predictabilidad;
  2. Un punto de contacto en la Oficina de Asuntos Legales Internacionales del Ministerio u otra dependencia donde un interesado pueda presentar información relativa a problemas en la exportación o importación de bienes o servicios amparados por un acuerdo y donde pueda darse un intercambio de información que resulte en una evaluación preliminar sobre la compatibilidad de medidas adoptadas por un socio comercial;
  3. Información sobre reuniones de los órganos administradores del TLC de manera que un interesado pueda presentar al Ministerio información acerca de su experiencia con la operatividad del acuerdo.

 

 

2.4 Secretaría para procedimientos de solución de controversias bajo TLC

 

Por último, será necesario trabajar con países interesados en crear un sistema de secretaría y apoyo a grupos especiales. Es imposible que un grupo especial sin ningún tipo del apoyo pueda cumplir su labor de examinar el asunto sometido a su consideración y emitir conclusiones y recomendaciones en plazos de 60 a 120 días.

 

La naturaleza jurídica y las consecuencias que se derivan del informe de un grupo especial exigen asegurar que el informe sea completo, es decir que se refiera en su totalidad a los asuntos puestos a su consideración; que refleje los argumentos de las partes y contenga las razones por las cuales el grupo especial acepta o rechaza argumentos y evidencia, y las razones de sus determinaciones.

 

Es además esencial que el informe incluya los comentarios de las partes al informe inicial y el análisis del grupo especial para aceptar o rechazar los comentarios. Ante todo, es necesario que el informe de un grupo especial cumpla los parámetros de dar seguridad y predictibilidad sobre los derechos y obligaciones de las partes. Esto exige que el informe sea completo y jurídicamente correcto o al menos sea suficientemente completo de manera que su publicidad permita que sea objeto de análisis por el público en general y la academia y pueda ser fuente de información sobre la forma en que se entienden las disposiciones del TLC[28].

 

Para lograr el nivel de calidad necesario acorde con la complejidad y la trascendencia de un informe, los grupos especiales deben contar tanto con el apoyo logístico como apoyo intelectual. Es imposible contar con informes de alta calidad si deben ser resueltos en plazos extremadamente cortos y por un grupo especial que si bien es conformado por expertos son individuos que no tienen dedicación exclusiva al procedimiento de solución de diferencias.

 

No hay soluciones obvias. Se ha mencionado que podría ser un servicio de la división legal de la OMC[29] o una dependencia de la Corte Permanente de Arbitramento[30] pero una solución global que incluya todos o la mayoría de los TLC vigentes no parece viable.

 

Por ello, para los TLC vigentes en Colombia, debe buscarse una alternativa que sea común para los países latinoamericanos con los que Colombia tiene TLC, que a su vez tienen tratados con la mayoría de los países de la región[31]. Una solución regional, quizás apoyada por una entidad como el Banco Interamericano de Desarrollo (BID) podría ser una forma eficaz de proceder.

 

En todo caso, lo que se requiere es una secretaría con el mandato de dar apoyo logístico a grupo s especiales en casos específicos, es decir el manejo de los documentos; el calendario del procedimiento y el manejo de la audiencia. Un segundo mandato, se referiría a la documentación sobre solución de diferencias de todos los acuerdos cobijados, es decir que sería la entidad encargada de centralizar y mantener la publicidad de los acuerdos y los documentos relativos a casos específicos (solicitud de consultas, solicitud de grupo especial, informe de grupo especial, etc.). Al amparo de este segundo mandato, se podría tratar de armonizar total o parcialmente las reglas de procedimiento y compartir las listas de árbitros de los TLC cobijados. Un tercer mandato, más complejo pero que es necesario explorar, se refiere al tipo de apoyo sustantivo que se podría dar a un grupo especial, como por ejemplo, la posibilidad de asumir parcial o totalmente la redacción del informe del grupo especial, o la posibilidad de poner a disposición de los integrantes del grupo especial asistentes individuales para quienes lo soliciten.

 

Ninguna de las opciones es viable sin un interés común de varios países y con el objetivo de servir varios TLC. Ello es necesario por razones de eficacia y además conlleva un efecto positivo adicional pues genera mayor independencia para los grupos especiales con lo que aumenta su credibilidad.

 

 

II. Conclusiones

 

Los TLC ofrecen un sistema de solución de diferencias que puede ser óptimo para casos de menor envergadura. No obstante lo anterior, los sistemas de solución de diferencias de los TLC vigentes para Colombia y a nivel mundial no se utilizan. Ello es consecuencia de su diseño pues al tratar de hacer los mecanismos de los TLC más eficientes que el mecanismo de la OMC se establecieron plazos demasiado cortos y sin estructuras de apoyo a los grupos especiales.

 

Dada la importancia de los TLC y la obvia posibilidad de controversias en el desarrollo de los compromisos acordados, es necesario crear las condiciones para que los sistemas de solución de diferencias sean una alternativa real. En la sección tercera de este documento se presentan sugerencias relativas a cuatro aspectos que es necesario desarrollar para hacer posible decisiones jurídicamente correctas y completas que respondan a la naturaleza jurídica del informe de un grupo especial que es de obligatorio cumplimiento entre estados soberanos y que no tiene control político ni jurídico.

 

Las acciones necesarias se refieren a tres componentes (i) reglas de procedimiento y listas de expertos para grupo especial siguiendo los mandatos de cada TLC pero utilizando los dos componentes para crear las bases de un sistema viable; (ii) un mecanismo para que el sector privado presente información y solicitudes de análisis que permitan detectar incumplimientos que afecten derechos de Colombia al amparo de un TLC; y (iii) un mecanismo de secretaría para los grupos especiales que permita contar con informes de grupo especial de la calidad necesaria para generar credibilidad en el mecanismo.

 

Un mecanismo de secretaría para los grupos especiales es el componente más importante y a su vez el más complejo pues requiere acuerdo entre varios países. No es viable un sistema individual para cada TLC ni un sistema universal que cobije todos o la mayoría de los TLC vigentes. Por ello se sugiere explorar la posibilidad de una secretaría que sirva a todos los TLC suscritos entre países latinoamericanos y que respete las particularidades de cada uno. Con ello se lograría que exista una alternativa a los procedimientos de la OMC para casos que por su envergadura no ameritan la complejidad y tiempos que exige un procedimiento en la OMC.

 

[1] 164 Miembros, la adhesión más reciente data de Julio 2016.

[2] Desde su adhesión a la OMC el 11 de diciembre 2001.

[3] El Centro de Asesoría Legal nació a partir de una idea de este autor diseñada en 1996 y promovida entre varios grupos de países desarrollados y en desarrollo y el entonces Director de la OMC Sr. R. Ruggeiro (q.e.p.d) hasta lograr una masa crítica que estableció el Centro mediante acuerdo internacional en diciembre de 1999.

[4] Indonesia, Filipinas, Malasia, Singapur, Tailandia, Vietnam, Brunei Darussalam, Camboya, Laos y Myanmar.

[5] Entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la solución de diferencias, párrafo 2 del artículo 3.

[6] R. Ramirez de México y P. van den Bosch terminaron su segundo periodo el 30 de junio y el 31 de diciembre respectivamente; H. Chong Kim renunció a su cargo en Julio 2017.

[7] Para una síntesis de los orígenes de la crisis ver por ejemplo “The Dispute Settlement Crisis in the World Trade Organization: Causes and Cures”, Tetyana Payosoa, Gary Clyde Hufbauer and Jeffrey Schott, Peterson Institute for International Economics, marzo 2018.

[8] Consejo de la Unión Europea, Secretaría General, “ WTO-EU’s proposals on WTO modernization”, WK 8329/2018 INIT, Julio 5 2018

[9] Entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la solución de diferencias, Artículo 16.4.

[10] Claude Chase, Alan Yanovich, Jo-An-Crowford and Pamela Ugaz, “Mapping of Dispute Settlement Mechanisms in Regional Trade Agreements – Innovative or Variations on a Theme?” World Trade Organization – Economic Research and Statistics Division, Staff Working Paper ERSD-2013-07, 10 Junio 2013, páginas 11 a 13.

[11] Ibid. página 11.

[12] La clasificación considera ‘quasi judicial’ los acuerdos que tienen acceso automático a un tribunal arbitral incluyendo acuerdos en los cuales una Parte puede evitar el establecimiento del tribunal arbitral mediante incumplimiento de una obligación como por ejemplo el nombramiento de personas(s) que han de integrar el tribunal. Consideran que en estos casos el acuerdo por diseño contempla la solución de controversias mediante un tercero independiente que puede no darse en un caso específico producto de un incumplimiento de una obligación, pero no por el sistema mismo de solución de diferencias previsto en el acuerdo. Ibid. página 11.

[13] Ibid. página 12.

[14] Sólo el Acuerdo con México y Venezuela (G-3) prevé un grupo de cinco miembros.

[15] TLC de Colombia con Estados Unidos; con países de EFTA; con El Salvador, Guatemala y Honduras; con Canadá; con países de la Alianza del Pacífico; con Unión-Europea; con Corea y con Costa Rica.

[16] Colombia – Chile

[17] Colombia – El Salvador, Honduras, Guatemala; Colombia – Venezuela; Colombia – Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay; Colombia, Ecuador y Perú -Unión Europea

[18] Colombia – Costa Rica

[19] Colombia-Canadá

[20] Colombia-Estados Unidos; Colombia-Suiza, Liechtenstein, Noruega, Islandia; Colombia-Corea

[21] Colombia – Chile, con la posibilidad de una prorroga por “un lapso igual”, articulo 32(d)

[22] Colombia-Estados Unidos; Colombia, Ecuador y Perú -Unión Europea

[23] Salvo los TLC de Colombia con Canadá, Estados Unidos, Unión Europea, países EFTA y Corea.

[24] Claude Chase, Alan Yanovich, Jo-An-Crowford and Pamela Ugaz, supra pie de pag. 11, página 46.

[25] El Salvador- Tratamiento Arancelario a bienes originarios de Costa Rica, de diciembre 2014 y Guatemala - Asuntos relativos a las obligaciones bajo el articulo 16.2(a) del CAFTA-DR, reclamante Estados Unidos de junio 2017.

[26] Singapur – Filipinas petroquímicos; Tailandia-Malasia tarifas a carros, presentación “Handling Trade and Investment disputes: the case of ASEAN, Ginebra 8 febrero 2018 RTA Exchange organizado por ITCD y BID.

[27] Chase, Yanovitch, Crawford y Ugaz, citando el World Report del 2011, indican que entre 1995 y 2011, 82 de 443 casos iniciados en la OMC son controversias en las que ambos países tiene un acuerdo comercial vigente La mayoría de los casos son entre países miembros del NAFTA y la mayoría de los casos se refieren a la aplicación del GATT 1994, el Acuerdo Antidumping, de Subvenciones, de Salvaguardias y de Agricultura. supra, pie de página 11, página 47.

[28] Chase, Yanovitch, Crawford y Ugaz que cita a Van den Bosch y Lewis; M. Busch; y A. Porges, supra, pie de página 11 página 48. Vease también G. Vidigal, “Making regional dispute settlement attractive: The ‘Court of Arbitration’ option, RTA Exchange Junio 2018, BID – ITCSD, página web ICTSD.

[29] Chase, Yanovitch, Crawford y Ugaz citando a W. Davey y Leal-Arcas, Ibid.

[30] (i) Informes de grupos especiales iniciales: 235 y (ii) Informes de grupos especiales actuando al amparo del artículo 21,5 del ESD para el examen de medidas adoptadas en el cumplimiento de un caso: 44.

[31] Sobre este particular es importante anotar que no parece existir un registro público de los informes de los grupos especiales en la controversia Colombia-Chile por medidas relativas al azúcar, controversia que tuvo lugar en los años 2003 y 2004 con lo cual se pierde la historia de la única experiencia que ha tenido Colombia en solución de diferencias al amparo de un TLC.

[32] Si bien el informe de un grupo especial no genera un precedente si debe ser un punto de referencia que permita seguridad jurídica sobre la forma como se entiende una disposición del TLC.

[33] H. Gao, The WTO Dispute Settlement Mechanism: A Trade Court for the World, abril 2018, RTA Exchange, BID y ICTSD

[34] G Vidigal, supra, pie de página 29, página 3.

[35] El mecanismo podría estar abierto a países con quienes Colombia no tiene TLC como Bolivia y Nicaragua para TLC de estos con sus respectivos socios comerciales.

 

 

 


 

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