Convenio de Cooperación suscrito con una sociedad de responsabilidad limitada de otro Estado y el Ministerio de Comercio, industria y Turismo

07 Diciembre 2016
Autor :  

Título:

Convenio de Cooperación suscrito con una sociedad de responsabilidad limitada de otro Estado y el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo

Fecha:

19 de junio de 2015

Problema Jurídico:

Se solicita concepto sobre el carácter jurídico y alcance de un Convenio de Cooperación entre una sociedad comercial de un Estado Extranjero y una entidad pública del Estado colombiano.

Regla:

Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, Artículo 2. Términos Empleados (Tratado, plenos Poderes), Artículo 12. Consentimiento en obligarse por un Tratado manifestado mediante la firma, Artículo 13. Consentimiento en obligarse por un Tratado manifestado mediante el canje de instrumentos que constituyen un Tratado.

Concepto:

Para dar respuesta a la solicitud, se somete a consideración el concepto de esta Oficina sobre el proyecto de Convenio de Cooperación, el Convenio GIZ, por celebrarse entre la Agencia Alemana de Cooperación Internacional, la Gesellschaft für Internationale Zusammenarbeit, en adelante GIZ, y el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo de Colombia, el Ministerio.

Analizado el contenido y alcance del Convenio GIZ, se considera que éste no sería un instrumento internacional. Se estaría más bien frente a un Convenio de Cooperación suscrito entre un órgano público con capacidad para contratar, el MinCIT, y una sociedad de responsabilidad limitada extranjera, la GIZ, ambas sin capacidad para representar ni comprometer la responsabilidad internacional de dichos estados. En consecuencia, su régimen aplicable no sería el del Derecho Internacional sino, en principio, el del Derecho Administrativo colombiano o el del reglamento de dicha entidad, en las circunstancias en que se explicará.

Lo anterior, conforme a los análisis y conclusiones que se presentan a continuación:

Descripción Resumida del Convenio GIZ

De la lectura del texto del proyecto de Convenio GIZ se destacan varios elementos, en particular.

- En cuanto a su denominación

El proyecto Convenio GIZ se denominará “Convenio de Cooperación” y se suscribirá para el proyecto común titulado “Formación de Ejecutivos” “Global Business Exchange Programme” (GloBus) En su preámbulo se explica que la GIZ fomenta diálogo entre PYMEs colombianas y alemanas para hacerlas competitivas en su comercio, a través de la transmisión de conocimiento sobre el mercado alemán.

- En cuanto a sus suscriptores

En el encabezado se identifica al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, de Colombia, como el “socio del acuerdo” y la Deutsche Gesellschaft für Internationale Zusammenarbeit, como la “GIZ”.

- En cuanto a su contenido y obligaciones

El proyecto tiene cuatro acápites, a saber, un 1. Preámbulo, una 2. Estructura del Programa, unas 3. Convenciones entre el socio del acuerdo/GIZ y la 4. Programación del GloBus.

En el acápite 1 se describe la naturaleza, objetivos y funcionamiento del GloBus en materia de Competitividad y el papel de la GIZ en su ejecución.

En el 2, se detallan los objetivos del GloBus, su población objetivo (PYMEs), su duración, condiciones de participación, actividades y financiamiento.

En el 3, se describen, en forma abstracta o casi indeterminada, lo que se entenderían como compromisos de las partes, particularmente, en términos de una promoción adecuada a cargo del socio del acuerdo, consistente en identificar las empresas atractivas para el proyecto. De una parte, el acápite de “Contribuciones de la GIZ” contiene un listado de actividades de “promoción”, “organización”, “asesoría”, etc, que se entiende estarían a cargo de la GIZ con ocasión del Convenio GIZ. De otra parte, y en forma similar, el acápite de “Convenciones entre el socio del acuerdo y la GIZ” contiene un listado de actividades de “apoyo” y “participación”. Tomamos nota de que en dicho acápite, o en uno subsiguiente, no se verifican cláusulas que evidencien el carácter vinculante y/o coercible de dichas actividades como prestaciones a cargo de una parte y en favor de la otra, o un acápite de solución de diferencias.

Por último, en el 4, se describen las distintas etapas en las que se desarrollará el GloBus, con fechas precisas, actores identificados y metodologías enunciadas.

Naturaleza Jurídica del Convenio GIZ

De acuerdo con el análisis de la descripción anterior sobre el Convenio GIZ, se estima que se trata de un Convenio de Cooperación no regido por el Derecho Internacional.

Como se dijo, es un Convenio con una sociedad de responsabilidad limitada ubicada en otro Estado, esto es, no se trata de una persona legitimada para la suscripción de un tratado de conformidad con las disposiciones sobre capacidad jurídica para la celebración de tratados, en la forma prevista en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969. De acuerdo con la Convención:

“…2. Términos empleados. 1. Para los efectos de la presente Convención:

a) se entiende por “tratado” un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular;

…c) se entiende por “plenos poderes” un documento que emana de la autoridad competente de un Estado y por el que se designa a una o varias personas para representar al Estado en la negociación, la adopción o la autenticación del texto de un tratado, para expresar el consentimiento del Estado en obligarse por un tratado, o para ejecutar cualquier otro acto con respecto a un tratado (Subrayado y negritas aparte)

Dicho Convenio no reúne las demás características de un instrumento vinculante para un Estado, como un Tratado o un Acuerdo de Procedimiento Simplificado, en el sentido de dicha Convención, el cual seguiría siendo un Tratado no obstante no requerir de ratificación (sólo firma o canje de notas, Arts. 12 y 13 de la Convención) Adicionalmente, y en particular por la carencia del elemento subjetivo calificado citado, éste tampoco configuraría un instrumento internacional no vinculante para un Estado, como podría serlo un Memorando de Entendimiento o una Declaración Unilateral, no obstante contener algunas cláusulas más o menos parecidas a las de estos instrumentos.

El proyecto analizado no contiene las estipulaciones propias de un Tratado, como obligaciones formales y exigibles, cláusulas de solución de diferencias, entrada en vigor, enmiendas o denuncias, entre otras. El proyecto actual de Convenio GIZ nacería carente de los efectos jurídicos vinculantes predicables respecto de cualquier acto jurídico convencional en el ámbito internacional, llámese Tratado, Acuerdo, Convención, Pacto, Carta, etc, de los que se tienen como fuente formal de obligaciones del Derecho Internacional, como lo establece el Art.38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia.

Por lo anterior, y sin perjuicio de que la Oficina Jurídica de este Ministerio verifique el cumplimiento de sus requisitos como contrato o convenio de este tipo, se considera que el régimen aplicable a este Convenio se ubicaría, en principio, en las normas pertinentes del Derecho Administrativo colombiano. Conviene destacar que desde la Ley 80 de 1993, en su Art. 14. Parágrafo, se preveía que, para cumplir con su objeto contractual, las entidades pudieran celebrar, entre otros, contratos de cooperación, ayuda o asistencia en los que se prescinda del uso de cláusulas o estipulaciones excepcionales.

De hecho, en la actualidad, en cuanto a la reglamentación aplicable en materia de contratación con organismos internacionales, se prevé la posibilidad de someter dicho contrato a los reglamentos de la entidad colombiana o de la extranjera1, dependiendo de la mayor participación porcentual de las partes en los fondos de financiación del Convenio.

Facultades de sus Suscriptores

Como se anticipó, en cualquiera de los dos casos, es claro que su suscripción no está a cargo del Presidente de la República ni de la Ministra de Relaciones Exteriores. Es decir, no es un acuerdo entre “Estados”. Se trata de un acuerdo cuyos suscriptores no son, o no detentan plenos poderes de, los jefes de Estado de dichas partes.

Este acuerdo no lo celebrarán las personas con la capacidad jurídica para suscribir tratados, de acuerdo con el Art.7 de la Convención de Viena. De acuerdo con la Convención, Art.7 Plenos Poderes, para la manifestación del consentimiento para obligarse un Estado, se requiere de plenos poderes o cuando de la práctica se deduce que los otros Estados reconocen a esa persona como representante sin necesidad de plenos poderes. Así mismo, en dicho Artículo se considera que no requieren plenos poderes, para representar y obligar a su Estado, el Jefe de Estado, el Jefe de Gobierno y Ministros de Relaciones Exteriores, lo mismo que algunos jefes de misiones diplomáticas o representantes ante conferencias internacionales, casos que tampoco serían predicables respecto de los suscriptores de este proyecto de Convenio.

Al preverse su firma por parte de la Ministra de Comercio, Industria y Turismo de Colombia, y por la sociedad de responsabilidad limitada del otro Estado, el mencionado instrumento queda excluido de la órbita del Derecho Internacional, particularmente de la Convención de Viena. Este es un requisito esencial para manifestar el consentimiento de un Estado para la celebración de un Tratado en Derecho Internacional.

Sin perjuicio de lo anterior, Conviene recordar que, por virtud del Decreto 210 de 2003, la Ministra de Comercio, Industria y Turismo sí podría celebrar dicho convenio de cooperación.

El mencionado Decreto enuncia, entre las facultades del despacho del Ministro:

“…2. Formular la política y los planes de acción del sector administrativo y ejercer las funciones de dirección, coordinación y control en las materias de su competencia…

… 4. Ejercer la coordinación necesaria para mejorar el clima para la inversión tanto nacional como extranjera en el país y para incrementar la competitividad de los bienes y servicios colombianos…

… 11. Suscribir en nombre de la Nación y de conformidad con el Estatuto General de Contratación y la Ley Orgánica de Presupuesto, los contratos relativos a asuntos propios del Ministerio, previa delegación del Presidente de la República, cuando esta se requiera.”

En todo caso, se tiene que no siendo un Tratado ni un Memorando de Entendimiento, por ejemplo, el Convenio GIZ no estaría sujeto a las formalidades que exige nuestra Constitución Política para verificarse la prestación del consentimiento en obligarse, para el caso, el trámite de su ratificación (Art. 14 de la Convención) con aprobación del Congreso y acompañado del control previo de su constitucionalidad por la Corte Constitucional (Art. 241, Núm.10, C.N)

De acuerdo con lo anterior, el régimen jurídico aplicable es el del Derecho Administrativo, o normas similares y pertinentes de Colombia en las circunstancias previstas. Esto comoquiera que se trata de acuerdos o compromisos contraídos por sus representantes en ejercicio de las facultades inherentes a su cargo, conforme a la norma orgánica/estatutaria de la entidad respectiva. De ahí que el efecto vinculante y la eventual responsabilidad sería predicable respecto de la entidad administrativa, como gestora de los fines constitucional y legalmente previstos para ésta y no del Estado propiamente tal.

Conclusión

Conforme a lo anterior, en el caso del Convenio GIZ analizado se concluye que, por virtud de su celebración no se estaría frente un instrumento celebrado por el Estado colombiano como sujeto del Derecho Internacional. En tal sentido, dicho Convenio no estaría gobernado por las disposiciones del Derecho Internacional. Es decir, no sería un Tratado, ni un Memorando de Entendimiento.

Se estaría, entonces, frente a un Convenio de Cooperación suscrito con una sociedad de responsabilidad limitada de otro Estado. Su régimen aplicable sería el del Derecho Administrativo colombiano o el de la otra parte, según proceda.

Por lo tanto, la señora Ministra de Comercio, Industria y Turismo tiene capacidad para suscribir el acuerdo. Su vigencia no está sujeta a los trámites de los instrumentos de Derecho Internacional, sino a la que se señale en el propio instrumento en el marco del derecho interno administrativo de las Partes.


  En el reciente decreto único reglamentario 1082 de mayo de 2015, por el que se compiló los decretos reglamentarios sobre contratación estatal, se reprodujo el texto del Art. 20 de la Ley 1150 de 2007 y, se estableció que “…Artículo 2.2.1.2.4.4.1. Régimen aplicable a los contratos o convenios de cooperación Internacional. Los contratos o convenios financiados en su totalidad o en sumas iguales o superiores al cincuenta por ciento (50%) con fondos de los organismos de cooperación, asistencia o ayudas internacionales, pueden someterse a los reglamentos de tales entidades incluidos los recursos de aporte de fuente nacional o sus equivalentes vinculados a estas operaciones en los acuerdos celebrados, o sus reglamentos, según el caso. En caso contrario, los contratos o convenios que se celebren en su totalidad o en sumas iguales o superiores al cincuenta por ciento (50%) con recursos de origen nacional se someterán al presente título...”

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