Procedimiento de Contratación Pública en Colombia en virtud de Acuerdo Comercial entre la Unión Europea, Colombia y Perú

07 Diciembre 2016
Autor :  

Título:

Procedimiento de Contratación Pública en Colombia en virtud de Acuerdo Comercial entre la Unión Europea, Colombia y Perú.

Fecha:

6 de mayo de 2015

Problema Jurídico:

En virtud del Título VI sobre Contratación Pública del Acuerdo Comercial entre Colombia y el Perú, por una parte, y la Unión Europea y sus Estados Miembros por otra y legislación nacional, ¿Cómo se estipula que la entidad estatal deba conceder trato nacional a los oferentes, bienes y servicios provenientes de la Unión Europea cuando se cumplen los requisitos de origen?

Regla:

• Convención de Viena- “Observancia, aplicación e interpretación de los tratados”. Artículo 26
• Acuerdo Comercial entre Colombia y el Perú, por una parte, y la Unión Europea y sus Estados Miembros, por otra, Título VI Contratación Pública.
Artículo 175
• Ley 816 de 2003, Artículo 1° Parágrafo y Artículo 2°
• Decreto 1510 de 2013
• Decreto 2680 julio 17 de 2009

Concepto:

De conformidad con su solicitud de información dirigida a la Directora General de la Agencia Colombia Compra Eficiente del 6 de marzo de 2015, en la que consulta sobre la consularización o apostillaje de documentos privados. De acuerdo con lo anterior, sea lo primero indicar:

Descripción del asunto

Se presenta un oferente a un procedimiento de contratación pública en Colombia, en el que es aplicable el Acuerdo Comercial vigente con la Unión Europea- UE en adelante. El oferente es de la UE pero suministra información relativa a que los bienes que está ofreciendo son originarios de China, sin embargo aclara que en Francia existe una representación legal de la marca de los bienes ofrecidos, reiterando que tales bienes son de fabricación china. La entidad que adelanta el procedimiento de contratación desea conocer con base en este ejemplo:

1. ¿A quién se le otorga el porcentaje de aplicabilidad determinado en la Ley 816 de 2003? ¿A China o a la Unión Europea?

2. ¿Cuál es el origen de los bienes?

3. ¿Cómo se determina el origen?

Analisis del asunto

Sea lo primero indicar que las disposiciones de los acuerdos comerciales deben entenderse “de conformidad con las normas usuales de interpretación del derecho internacional público”. Una de las más importantes de esas “normas usuales” tal vez sea el concepto de “buena fe”, establecido en el artículo 26 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados suscrita por nuestro país y que dispone: “Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe”. El cumplimiento de buena fe de las cláusulas de todos los tratados, particularmente y según éste caso las contenidas en los capítulos de contratación pública, es obligación de todas las entidades estatales en Colombia que adelanten procedimientos de contratación pública.

En el sentido del artículo Supra el parágrafo del Artículo 1° de la Ley 816 de 2003, dispone:

1. Se otorgará tratamiento de bienes y servicios nacionales a aquellos bienes y servicios originarios de los países con los que Colombia ha negociado trato nacional en materia de compras estatales y de aquellos países en los cuales a las ofertas de bienes y servicios colombianos se les conceda el mismo tratamiento otorgado a sus bienes y servicios nacionales. La acreditación o demostración de tal circunstancia se hará en los términos que señale el reglamento.”

Colombia negoció un acuerdo comercial con los países de la Unión Europea. Dentro del referido acuerdo se negoció la disciplina de Contratación Pública. En el capítulo del acuerdo que regula esa materia se acordó como principio general el de Trato Nacional. El acuerdo se encuentra en aplicación y, en este sentido, a los bienes y a los servicios originarios de la UE objeto de un procedimiento de contratación pública, se les debe conceder el tratamiento de nacionales, al que hace alusión la Ley 816 de 2003.

Igualmente, el literal a) del Artículo 150 del Decreto 1510 de 2013 estipula que la entidad estatal debe conceder trato nacional a los oferentes, bienes y servicios provenientes de Estados con los cuales Colombia tenga acuerdos comerciales, en los términos establecidos en tales acuerdos comerciales. Según la solicitud, nos encontramos dentro del marco previsto en éste Artículo, es decir, frente a un caso en que se aplica el Acuerdo Comercial con la UE.

En este sentido, el Título VI del Acuerdo Comercial entre Colombia y el Perú, por una parte, y la Unión Europea y sus Estados Miembros, por otra, dispone en el Artículo 175 Principios Generales:

1. Con respecto a cualquier medida cubierta por la contratación pública:

a) La parte UE, incluidas sus entidades contratantes, otorgarán inmediata e incondicionalmente a las mercancías y servicios de los Países Andinos signatarios, y a los proveedores de los Países Andinos signatarios que ofrezcan tales mercancías y servicios, un trato no menos favorable que el trato otorgado a sus propias mercancías, servicios y proveedores.

b) Cada país Andino signatario, incluidas sus entidades contratantes, otorgarán inmediata e incondicionalmente a las mercancías y servicios de la parte UE, y a los proveedores de la parte UE que ofrezcan tales mercancías y servicios, un trato no menos favorable que el trato otorgado a sus propias mercancías, servicios y proveedores.

De los textos citados se infiere que la concesión del Trato Nacional pactada en este Acuerdo se debe otorgar de forma inmediata e incondicional a las mercancías, servicios y proveedores de los Estados Miembros de la Unión Europea, por parte de los Países Andinos signatarios y viceversa (UEColombia y Perú).

Ahora bien, con el fin de absolver las preguntas formuladas por el solicitante, a continuación las listamos así:

1. ¿A quién se le otorga el porcentaje de aplicabilidad determinado en la Ley 816 de 2003? ¿A China o a la Unión Europea?

De acuerdo con el ejemplo ilustrado en la solicitud, el trato nacional y sus correspondientes beneficios estipulados en el Artículo 2° de la Ley 816 de 2003, relativo a un puntaje entre el 10% y 20% para estimular la industria nacional, debe concederse según las disposiciones citadas y los términos de referencia del respectivo procedimiento, a los proveedores, a los bienes y a los servicios originarios de la UE a quienes les corresponde recibir el mismo tratamiento que se otorgue a nuestros nacionales. Este porcentaje no es aplicable a los productos de China por cuanto no existe Acuerdo Comercial con ese país, en este momento.

Es preciso tener en cuenta que las disposiciones Supra sobre trato nacional deben entenderse en armonía con la obligación del mismo Artículo 175 numeral 6 del Acuerdo con la UE relativa a las Reglas de Origen:

“6. Para los efectos de la contratación pública cubierta, ninguna Parte aplicará a las mercancías o servicios importados de o suministrados por otra Parte reglas de origen que sean diferentes de las que la Parte aplique en ese mismo momento en el curso de transacciones comerciales normales a las importaciones o al suministro de las mismas mercancías y servicios procedentes de la misma Parte” 1

En efecto, la disposición citada aclara que las normas de origen aplicables en los procedimientos de contratación pública entre Colombia y la UE, son las reglas de origen no preferenciales, es decir, las reglas que se aplican al comercio normal, por lo tanto, las obligaciones en materia de contratación pública, en lo referente a las normas de origen, se cumplen al margen de las disciplinas de acceso preferencial al mercado de la otra Parte, previstas en los acuerdos comerciales, es decir, en un procedimiento de contratación pública en Colombia en el que deba determinarse el origen del bien o servicio, no se tendrá en cuenta las reglas que se acuerdan en el capítulo de origen o de servicios del Acuerdo, respectivamente.

Según lo anterior, en los procedimientos de contratación pública, es necesario determinar el origen de las mercancías que se va a adquirir, para evitar una triangulación a través de la cual se otorguen ventajas que no corresponde que se apliquen a las mercancías provenientes de países distintos al socio respectivo, como podría ocurrir en este caso.

En este sentido, dentro de un procedimiento de contratación pública en Colombia se debe garantizar que las mercancías ofrecidas por la Parte UE sean originarias de la UE para que puedan acceder a las ventajas correspondientes en Colombia. Esta claridad por cuanto es frecuente que los productos elaborados en un país incluyan insumos provenientes de otros países. Su importancia se explica también porque las prácticas de los gobiernos en materia de normas y criterios para determinar el origen, pueden variar considerablemente de nuestras prácticas y legislación.

Para efectos de ilustrar lo que se entiende por bienes nacionales de Colombia, nos guiamos por lo estipulado en el Artículo 1° del Decreto 2680 de julio 17 de 2009, que aclara lo que se considera bienes nacionales:

“ARTÍCULO 1o. BIENES NACIONALES PARA EFECTOS DEL REGISTRO DE PRODUCTORES DE BIENES NACIONALES. Se entiende como bienes nacionales, aquellos bienes totalmente obtenidos, bienes elaborados con materiales nacionales o productos que sufran una transformación sustancial de conformidad con lo previsto en el presente decreto” 2.

Para más claridad, los bienes totalmente obtenidos son los productos de los reinos mineral, vegetal y animal obtenidos mediante actividades como la caza y pesca, extraídos, recolectados, cosechados, nacidos y criados en territorio nacional que no sean provenientes ni elaborados totalmente en terceros país o países no miembros de un acuerdo y que exista una contribución en la elaboración del bien en países del acuerdo.

Así mismo, los bienes elaborados con materiales nacionales son aquellos productos que son elaborados enteramente en el territorio nacional a partir exclusivamente de materiales nacionales.

También se entienden como bienes nacionales los bienes que sufran una transformación sustancial, es decir aquellos productos que no siendo totalmente obtenidos ni elaborados con materiales nacionales, han sufrido una transformación sustancial cuando cumplen alguno de los siguientes factores: 1°) bienes cuyo valor agregado nacional sea igual o superior al 40%, y 2°) cuando sufren un proceso productivo sustancial.

Así, los productos que se ofrezcan en el marco de un procedimiento de contratación pública en Colombia provenientes de UE deberán cumplir con el origen de la UE, para poder gozar de los beneficios otorgados a los productos nacionales. Así mismo, en los casos en que no logre cumplirse con esta demostración, no se deberán otorgar los beneficios que se otorguen al producto nacional colombiano.

En armonía con lo anterior, debe quedar claro que en este momento no existe acuerdo comercial con China y que el hecho de que se tenga una filial en Francia de la cual, al parecer, provienen los bienes, no significa que los bienes o productos tengan el origen de la UE. Como quiera que en la solicitud se aclara que los bienes ofrecidos por el interesado son fabricados en China, a tales productos no les es aplicable los porcentajes de que trata el artículo 2° de la Ley 816 de 2003, como quiera que se están ofertando por un proveedor de un país con el que existe acuerdo comercial vigente.

Con relación a la pregunta 2. ¿Quién es el originario de los bienes?

Entendemos que el sentido de la pregunta es el referido al de qué país son originarios los bienes?,

y cómo quiera que para analizar esta pregunta se requieren mayores insumos, no es posible que proporcionemos respuesta a la misma en razón a que deberíamos conocer detalles de los bienes y del proceso productivo para, al menos, establecer si en este caso los bienes elaborados en China fueron objeto de un grado de transformación sustancial en la UE, para que fueran considerados como originarios de la UE. Tampoco podemos inferir, de la afirmación plasmada en la solicitud, que los bienes ofertados, al ser fabricados en China no sean originarios de la UE.

Frente a la pregunta 3. ¿Cómo se determina el origen?

El origen de los bienes y servicios se usa, entre otras razones, acceder a las ventajas que otorgan la condicional de nacional del bien o servicio, en el caso de las compras del Estado. Así mismo, el origen se determina con base en las normas y criterios de origen establecidos en la legislación interna de cada país.

Con la determinación del origen se busca eliminar la triangulación comercial en el contexto de las operaciones de comercio, garantizando la nacionalidad u origen de las mercancías y estimulando la integración productiva entre los socios miembros de un acuerdo comercial, entre otros aspectos.

En Colombia la determinación del origen de un bien nacional se hace a través de las reglas de origen, cumpliendo un procedimiento de inscripción en el registro de productores nacionales y tal condición se demuestra con el certificado de producción nacional, que expide este Ministerio. Sin embargo, la forma de determinación de un bien originario de la UE, obedece a lo que la legislación interna de la UE establezca en esta materia. En Colombia, en el caso que nos ocupa, lo que debemos verificar dentro del procedimiento de contratación pública respectivo, es que el bien sea de origen de la UE, independientemente de la forma como se determine ese origen.

Ahora bien, el requisito o soporte con el cual se demuestre el origen nacional de un bien, dentro de una compra pública pueden estipularlo las entidades contratantes en los términos de referencia, bien sea a través del documento correspondiente que acredite dicha condición en la UE, o a través del soporte que la Entidad estime que es aceptable para demostrar el origen, como por ejemplo a través de una auto certificación o también podría ser una declaración bajo la gravedad del juramento emitida por el representante legal de la empresa que produce los bienes.

De acuerdo con lo anterior, puede concluirse que en este caso, que aunque las mercancías ofrecidas como de la UE no cumplan la condición de originarias de la UE, no implica que el no cumplimiento del origen de la UE las haga descartables. Por el contrario, estas mercancías podrán adquirirse normalmente, sólo que no accederán a ningún beneficio relacionado con los puntajes previstos en la Ley 816 de 2003 y el tratamiento que recibirán tales mercancías será similar a los productos provenientes de cualquier otro país con el que no exista Acuerdo Comercial. La condición de que el producto sea originario, es imprescindible para acceder al beneficio, en este caso, del trato nacional en Colombia y por ende al merecimiento de la puntuación establecida para los nacionales que cumplan este requisito.

Conclusión:

A las mercancías importadas de la UE, se les aplicará el régimen de origen en curso para transacciones comerciales normales, lo que en este caso se traduce en que el oferente debe demostrar dentro del procedimiento de contratación pública, que las mercancías son originarias de la UE, para que accedan al otorgamiento de trato nacional y consecuentemente a los beneficios que puedan derivarse de esa calidad, según lo previsto en la Ley 816 de 2003. La presente respuesta se otorga con el alcance del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.


1 “Para efectos de revisar esta información, consulte el numeral 6 del artículo 175 del Título VI del Capítulo de Contratación Pública del TLC con la UE en el siguiente link: http://www.tlc.gov.co/descargar.php?id=64795

2 … “Para efectos de revisar la información de qué Se entiende como bienes nacionales, consulte el artículo 1°del Decreto 2680 de 2009 en el siguiente link: http://www.mincit.gov.co/descargar.php?id=23965

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