El desafío de prevenir procedimientos arbitrales paralelos en los Acuerdos Internacionales de Inversión del Estado colombiano

06 Diciembre 2016

 


Resumen

Este artículo aborda el problema de procedimientos paralelos en el marco de arbitrajes de inversión iniciados conforme a los distintos acuerdos internacionales de inversión celebrados por Colombia. En particular, este artículo identifica y evalúa los mecanismos incorporados por el Estado colombiano en sus tratados internacionales de inversión para prevenir el inicio de procedimientos arbitrales paralelos relacionados con los mismos hechos. Adicionalmente, este artículo identifica principios generales del derecho internacional público que son relevantes para prevenir el inicio de procedimientos arbitrales paralelos en el arbitraje de inversión.

Palabras clave: Procedimientos paralelos, arbitraje de inversión, cláusulas de elección de foro y acuerdos internacionales de inversión.

Introducción

El creciente número de acuerdos internacionales de inversión (“AII”) celebrados por Colombia ha reconfigurado sustancialmente el marco jurídico aplicable a las inversiones extranjeras en el país. Los AII forman parte del marco normativo de la inversión extranjera y, por ende, juegan un rol en la potestad regulatoria de las entidades del Estado colombiano. En particular, los AII les otorgan a los inversionistas y a sus inversiones en territorio colombiano una serie de protecciones y derechos, entre los cuales se destacan el derecho del inversionista de presentar una reclamación ante un tribunal arbitral internacional contra una medida del Estado colombiano que viola cualquier estándar de protección de las inversiones bajo un AII.

A la fecha de la publicación de este artículo, Colombia cuenta con diecisiete AII que se encuentran vigentes. Los AII han sido determinantes en la creación de un marco jurídico estable y previsible para la inversión extranjera en Colombia y la internacionalización de la economía colombiana. Sin embargo, tal como se expone en este trabajo, los AII no contienen reglas claras que solucionen los conflictos de jurisdicción que puedan surgir a partir del inicio de procedimientos paralelos de solución de controversias. Por ejemplo, existen circunstancias bajo las cuales una inversión está sujeta a la protección de más de un AII y, por ende, el inversionista podrá iniciar procedimientos paralelos ante distintos tribunales arbitrales en relación con los mismos hechos, cada uno establecido conforme a un AII distinto.

En este sentido, la entrada en vigor del Protocolo Adicional del Acuerdo Marco de la Alianza del Pacifico (el “Acuerdo de la Alianza del Pacífico”) el 1 de mayo de 2016 ha exacerbado los problemas de falta de coordinación entre los mecanismos de solución de controversias de los AII vigentes. Con la entrada en vigor del Acuerdo de la Alianza del Pacífico, las inversiones en Colombia que tengan su origen en México, Perú y Chile están cubiertas tanto por AII bilaterales que el Estado colombiano celebró con cada uno de estos Estados, como por el Acuerdo de la Alianza del Pacífico. Así, la entrada en vigor del Acuerdo de la Alianza del Pacífico crea un riesgo de procedimientos arbitrales paralelos en relación con inversiones que tienen su origen en países miembros de la Alianza del Pacífico.

La situación descrita ilustra la importancia de identificar reglas de jurisdicción que eviten procedimientos arbitrales paralelos bajo distintos AII en relación con los mismos hechos. Para estos efectos, este texto se dividirá en las siguientes secciones. La sección II explicará el problema de los procedimientos paralelos en el arbitraje de inversión. La sección III identificará los mecanismos incorporados en los AII celebrados por Colombia que buscan prevenir el inicio de procedimientos arbitrales paralelos relacionados con los mismos hechos. Por su parte, la sección IV evaluará la efectividad y limitaciones de éstos mecanismos. La sección V identificará una serie de principios bajo el derecho internacional que pueden ser utilizados para impedir el inicio de procedimientos arbitrales paralelos bajo distintos AII. La última sección detallará las conclusiones de este trabajo.

La búsqueda del foro más conveniente en el arbitraje de inversión

En el derecho internacional es común que los Estados se adhieran a diferentes mecanismos de solución de controversias que tengan por competencia la misma materia. Así las cosas, un determinado acto de un Estado puede infringir obligaciones contenidas en más de un tratado, cada uno de los cuales tiene su propio mecanismo de solución de controversias.

En el caso particular de los AII, el inicio de procedimientos paralelos se verifica comúnmente en los siguientes dos escenarios. En el primer escenario, muchos Estados han optado por incluir en sus AII cláusulas que les permiten a los inversionistas seleccionar el foro jurisdiccional ante el cual presentar una reclamación. Una vez el inversionista seleccione un foro, está obligado a continuar su disputa ante ese foro y no podrá presentar una reclamación ante otro de los foros jurisdiccionales previstos en el AII . Estas cláusulas son conocidas con el nombre de cláusulas de elección de foro (fork-in-the-road clauses) y le permiten al inversionista elegir el foro más conveniente para su disputa, pero limitando sus opciones a los foros previamente acordados por el inversionista y el Estado receptor de la inversión.

El segundo escenario en el que se pueden verificar procedimientos paralelos es más problemático a la luz del derecho internacional. Este segundo escenario comprende aquellos casos en donde la inversión del inversionista está cubierta por dos AII, cada uno de los cuales tiene su propio mecanismo de solución de controversias. En estas circunstancias, el inversionista tiene el derecho de someter su disputa a ambos mecanismos de solución de controversia relacionados con los mismos hechos, pero alegando la violación de AII distintos. Por ejemplo, un inversionista estadounidense con una subsidiaria en México invierte en Colombia, a través de su subsidiaria en México. En este caso la inversión del inversionista está cubierta por el AII entre Colombia y México, toda vez que la subsidiaria de nacionalidad mexicana es un inversionista conforme a los términos de este AII. Comoquiera que Estados Unidos y México tienen AII vigentes con Colombia, el inversionista estadounidense, en su calidad de nacional estadounidense, también está cubierto por el AII entre Colombia y Estados Unidos.

Un ejemplo real del inicio de procedimientos paralelos son los casos de CME/Lauder c. República Checha. En estos casos, la República Checa fue demandada ante dos tribunales arbitrales constituidos conforme al Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (“CNUDMI”) relacionados con medidas gubernamentales que afectaban la licencia de televisión de una compañía local. Las reclamaciones fueron presentadas casi simultáneamente por el inversionista controlante, un inversionista estadounidense, Lauder, ante un tribunal con sede en Londres, constituido bajo el Tratado Bilateral de Inversión (“TBI”) entre los Estados Unidos y la República Checa y por una compañía holandesa, CME Czech Republic, que era propietaria de acciones en la compañía local, ante un tribunal en Estocolmo, a su vez, constituido bajo el TBI entre Holanda y la República Checa. La República Checa prevaleció en el caso ante Lauder, pero se le ordenó pagar una compensación sustancial a CME Czech Republic. El resultado de estos procedimientos es un claro ejemplo de decisiones contradictorias en procedimientos paralelos. La siguiente sección analizará la política que el Estado colombiano ha adoptado para evitar, prevenir y coordinar procedimientos paralelos en el marco de arbitrajes de inversiones.

Mecanismos adoptados por Colombia para prevenir procedimientos paralelos en arbitrajes de inversión

La respuesta del Estado colombiano al problema de los procedimientos arbitrales paralelos ha sido incorporar en sus AII cláusulas que tienen por objeto limitar el inicio de procedimientos arbitrales paralelos en relación con los mismos hechos, incluso en el caso en que los inversionistas y su inversión estén cubiertos por AII distintos. El Estado colombiano ha incorporado en sus AII cláusulas de elección de foro y/o cláusulas que obligan al inversionista, que ha presentado una reclamación, a renunciar a su derecho de iniciar o continuar un procedimiento relacionado con la misma medida en un foro distinto (las “cláusulas de renuncia”). Tanto las cláusulas de elección de foro como las cláusulas de renuncia se erigen como condicionamientos y limitaciones en el consentimiento del Estado para someter una controversia a arbitraje y, consecuencialmente, tienen una incidencia en la apreciación de la competencia del respectivo tribunal arbitral. En otras palabras, los inversionistas deben cumplir con las condiciones previstas en las cláusulas de elección de foro y cláusulas de renuncia para poder someter válidamente una controversia a arbitraje, porque en el caso contrario el tribunal no tendría jurisdicción.

a). Cláusulas de elección de foro en los AII celebrados por Colombia

En la actualidad, Colombia cuenta con diecisiete AII vigentes y dos están en proceso de ratificación. Todos estos acuerdos, salvo el TLC con Canadá, contienen cláusulas de elección de foro. Estas cláusulas establecen una serie de foros jurisdiccionales ante los cuales el inversionista puede presentar una reclamación relacionada con la violación de las disposiciones del respectivo AII.

Las cláusulas de elección de foro obligan al inversionista a elegir un foro ante el cual presentar su reclamación. Una vez hecha esta elección, el inversionista no podrá elegir otro de los foros previstos en el AII para presentar otra reclamación relacionada con los mismos hechos. Los tribunales arbitrales han determinado que el inversionista elige válidamente un foro con la presentación de la notificación de arbitraje y la decisión del inversionista es final e irrevocable. En el evento en que un tribunal arbitral constituido bajo un AII, el cual contenga una cláusula de elección de foro, verifique que el inversionista ha presentado previamente una reclamación ante otro foro para resolver la misma controversia, el tribunal deberá determinar que carece de jurisdicción para conocer de la controversia.

Ahora bien, en el caso de los AII colombianos, Colombia no ha seguido de manera estricta un modelo de cláusulas de elección de foro que haya sido reproducido en todos sus AII. Sin embargo, es posible concluir que Colombia usualmente pacta como foros competentes para conocer de controversias en materia de inversiones los siguientes: (i) un tribunal arbitral constituido conforme al Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otro Estados (el “Convenio CIADI”) (cuando el Estado demandado es parte del Convenio CIADI y el inversionista es nacional de otro Estado parte de este acuerdo); (ii) un tribunal arbitral constituido bajo el Reglamento del Mecanismo Complementario del CIADI (en el evento en que o bien la parte demandada o la parte de la que es nacional el inversionista contendiente, pero no ambas, sea parte del Convenio CIADI); (iii) un tribunal arbitral constituido conforme al Reglamento de Arbitraje CNUDMI; y (iv) arbitraje ad hoc cuando las partes así lo acuerden. Adicionalmente, en algunos AII, Colombia reconoce expresamente las cortes del Estado receptor de la inversión como un foro alternativo para presentar una reclamación.

Adicionalmente, un estudio del lenguaje de las cláusulas de elección de foro permite concluir que los AII celebrados por Colombia contienen dos tipos de cláusula de elección de foro. El primer tipo de cláusula de elección de foro limita expresamente el derecho del inversionista de someter a arbitraje una controversia cuando el inversionista ha sometido previamente la misma violación a cualquier otro “procedimiento de solución de controversias vinculante”. Los AII colombianos vigentes que contienen este tipo de “cláusulas de elección de foro de amplio alcance” son el TLC Colombia-Chile, el TLC Colombia-Estados Unidos, el TLC Colombia-México, el TLC Colombia-Costa Rica y el Acuerdo de la Alianza del Pacífico. Un ejemplo que ilustra este tipo de cláusula es el artículo 19.18.4 del Acuerdo de la Alianza del Pacífico:

“Ninguna reclamación podrá someterse a arbitraje de conformidad con esta Sección, si el demandante (…) [ha] sometido previamente la misma violación que se alega ante un tribunal administrativo o judicial del demandado, o a cualquier otro procedimiento de solución de controversias vinculante”. (cursivas fuera del texto original)

En virtud de este tipo de cláusulas, el inversionista no podrá iniciar un procedimiento arbitral bajo el AII cuando éste haya iniciado previamente un litigo relacionado con la misma controversia ante cualquier corte competente del Estado receptor de la inversión o cualquier otro tribunal arbitral, incluyendo aquellos establecidos conforme a otros AII potencialmente aplicables. En otras palabras, el inicio de un procedimiento ante cualquier foro de solución de controversias tiene la vocación de activar la cláusula de elección de foro y el inversionista no podrá someter la misma disputa a un tribunal arbitral constituido bajo el respectivo AII.

El segundo tipo de cláusulas de elección de foro, y el que usualmente Colombia pacta en sus AII, tiene un alcance más reducido que el tipo de cláusula de elección de foro de amplio alcance. En efecto, este segundo tipo de cláusulas, las cuales llamaremos “cláusulas de elección de foro de alcance reducido” limitan el derecho del inversionista de someter una controversia a arbitraje de inversión solamente en los casos en que el inversionista ha presentado una solicitud de arbitraje en cualquiera de los foros jurisdiccionales expresamente identificados en el respectivo AII. Es decir, estas cláusulas de elección de foro no regulan los casos en que el inversionista ha iniciado procedimientos litigiosos ante cualquier foro jurisdiccional que no haya sido identificado expresamente en el AII, tales como tribunales arbitrales constituidos bajo otros AII.

Un gran número de los AII colombianos que se encuentran vigentes contienen cláusulas de elección de foro de alcance reducido. El artículo 8.18.4 del TLC entre Colombia y Corea es un claro ejemplo de las cláusulas de elección de foro de alcance reducido:

“Una vez que el inversionista ha sometido la controversia ya sea a un tribunal competente o a un tribunal administrativo de la Parte en cuyo territorio la inversión ha sido admitida o a cualquiera de los mecanismos de arbitraje establecidos en el párrafo 1, la elección del procedimiento será definitiva y el inversionista no podrá someter la misma controversia a un foro diferente”. (Cursivas fuera del texto original)

En virtud de las cláusulas de elección de foro de alcance reducido, el inversionista no podrá iniciar un procedimiento arbitral bajo el AII cuando éste haya iniciado previamente un litigo relacionado con la misma controversia ante cualesquiera de los foros jurisdiccionales previstos en el AII, el cual no necesariamente incluye como un foro alternativo tribunales arbitrales constituidos conforme a otros AII.

Por ejemplo, un inversionista coreano no podrá demandar al Estado colombiano ante un tribunal arbitral CIADI y ante un tribunal conformado de acuerdo con el Reglamento de Arbitraje CNUDMI, ambos establecidos conforme al TLC Colombia-Corea, alegando que una medida del Estado colombiano viola el estándar de trato justo y equitativo establecida en el TLC Colombia-Corea. Tanto el arbitraje conforme al Convenio CIADI, como el arbitraje conforme al Reglamento de Arbitraje CNUDMI, están previstos como foros alternativos para presentar una reclamación relacionada con la violación del TLC Colombia-Corea.

Por el contrario, en el evento en que la inversión del inversionista de nacionalidad coreana esté cubierta por el TLC Colombia-Estados Unidos, éste tendría el derecho de iniciar un procedimiento arbitral conforme al TLC Colombia-Estados Unidos alegando que la medida adoptada por el Estado colombiano viola el estándar del trato justo y equitativo establecido en este Acuerdo. Posteriormente, este mismo inversionista podría someter la misma disputa ante un tribunal arbitral constituido conforme al TLC Colombia-Corea, pero ahora alegando que la misma medida viola el estándar de trato justo y equitativo en el TLC Colombia-Corea. El inicio de un procedimiento arbitral bajo el TLC Colombia-Estados Unidos no supone una activación de la cláusula de elección de foro del TLC Colombia-Corea y, por ende, el inversionista tiene el derecho de iniciar procedimientos arbitrales en ambos foros. Esta cláusula no establece como un requisito para someter una controversia a arbitraje que el inversionista no haya sometido previamente la misma controversia ante cualquier procedimiento de solución de controversias vinculantes, como lo es el arbitraje de inversiones bajo el TLC Colombia-Estados Unidos.

Por las anteriores consideraciones, en los AII con cláusulas de elección de foro de alcance reducido el problema del inicio de procedimientos paralelos en materia de arbitraje de inversiones es sustancialmente mayor que en el caso de los AII con cláusulas de elección de foro amplias. En todo caso, las cláusulas de elección de foro tienen como objetivo limitar el derecho de los inversionistas para iniciar procedimientos paralelos en materia de arbitraje de inversión relacionados con los mismos hechos.

b). Cláusulas de renuncia en los AII celebrados por Colombia

Las cláusulas de renuncia buscan prevenir la duplicidad de procedimientos jurisdiccionales, bien sea ante cortes del Estado receptor o tribunales arbitrales internacionales, en relación con la misma medida. Colombia no ha sido consistente en incorporar cláusulas de renuncia en todos sus AII. Los AII que cuentan con cláusula de renuncia son el TBI Colombia-Japón, TLC Colombia-Chile, TLC Colombia-Triángulo del Norte, TLC Colombia-Canadá, TLC Colombia-Estados Unidos, TLC Colombia-Costa Rica, el Acuerdo de la Alianz del Pacífico y el TBI Colombia-Singapur.

Las cláusulas de renuncia pactadas por Colombia, como la prevista en el TLC Colombia-Estados Unidos, requieren que tanto el inversionista como el vehículo de inversión incorporado en el Estado receptor presenten una renuncia “de cualquier derecho a iniciar o continuar ante cualquier tribunal judicial o administrativo conforme a la ley de cualquier Parte, u otros procedimientos de solución de controversias, cualquier actuación respecto de cualquier medida que se alegue haber constituido una violación del [TLC Colombia-Estados Unidos]”. Asimismo, la cláusula de renuncia del TLC Colombia-Estados Unidos establece que “ninguna reclamación puede someterse arbitraje” a menos que el inversionista y su vehículo de inversión presenten una renuncia en los términos indicados en el Acuerdo.

Las cláusulas de renuncia han sido interpretadas en repetidas ocasiones como una condición precedente para presentar una reclamación ante un tribunal arbitral constituido conforme a un AII. Sin embargo, los tribunales arbitrales no han sido consistentes en definir cuál es el momento en que se debe cumplir con el requisito formal de presentar una renuncia. El tribunal arbitral en Waste Management c. México determinó que la renuncia debe presentarse con la notificación de arbitraje, tal como dispone el Artículo 1121 de Tratado de Libre Comercio de América del Nortes (el “TLCAN”). No obstante, el tribunal arbitral en Thunderbird c. Mexico consideró que no presentar la renuncia con la notificación de arbitraje “no es suficiente para invalidar la presentación de una controversia ante un tribunal arbitral cuando este incumplimiento es remediado en una etapa posterior del procedimiento”. El tribunal consideró suficiente que el demandante presentara la renuncia con el escrito de demanda. Sin importar el momento en que deba presentarse la renuncia, es correcto concluir que la renuncia es un requisito del consentimiento a arbitraje del Estado receptor de la inversión y, de no presentarse, el tribunal carece de jurisdicción.

Adicionalmente, las cláusulas de renuncia tienen un alcance amplio y comprenden cualquier procedimiento de solución de controversia relacionado con la misma medida que el inversionista alega es violatoria del AII. La decisión del tribunal arbitral en Renco c. Perú es un caso hito que explica el alcance de las renuncias presentadas por los inversionistas bajo la cláusula de renuncia del TLC Estados Unidos-Perú, la cual tiene una redacción muy similar a las cláusulas de renuncia incorporadas por Colombia en sus AII.

El tribunal en Renco c. Perú explicó que las cláusulas de renuncia son un mecanismo mediante el cual el Estado receptor de la inversión condiciona su oferta de someter a arbitraje las controversias relacionadas con el AII aplicable. El incumplimiento de los requisitos formales y materiales previstos en la cláusula de renuncia deja sin efecto el consentimiento del Estado receptor para someter una disputa a arbitraje. En este sentido, la renuncia presentada por el inversionista debe cumplir con los requisitos establecidos en la cláusula de renuncia para que el tribunal arbitral tenga jurisdicción sobre la controversia.

En relación con el requisito material de la cláusula de renuncia, el tribunal en Renco c. Perú estableció que éste consiste en la obligación del inversionista de abstenerse de iniciar o continuar procedimientos de solución de controversias en otros foros. En relación con los requisitos formales, el tribunal determinó que la renuncia del inversionista debe presentarse de manera escrita y debe ser “clara, expresa y categórica”. Asimismo, el tribunal determinó que cualquier intento de sustraer de la renuncia un procedimiento litigioso relacionado con la medida demandada no es consistente con la cláusula de renuncia. En el caso en cuestión, el tribunal encontró que la renuncia del inversionista no cumplía con los requisitos formales de la cláusula de renuncia porque el inversionista se reservó el derecho de iniciar procedimientos en otro foro, en relación con todas las pretensiones que el tribunal no considerara por falta de jurisdicción o por ser inadmisibles. El tribunal determinó que el incumplimiento de la cláusula de renuncia resultaba en un incumplimiento de los condicionamientos a los que estaba sujeto el consentimiento de Perú a arbitrar la respectiva controversia y, por ende, el tribunal no tenía jurisdicción para fallar sobre las pretensiones del inversionista.

Ahora bien, el caso Detroit International Bridge Company c. Canadá es otro ejemplo relevante de la violación de una cláusula de renuncia en un AII. En este caso, la renuncia del inversionista expresamente establecía que ésta no incluía una renuncia a continuar con un litigio ante una corte de los Estados Unidos, un estado distinto al Estado receptor de la inversión, Canadá. El tribunal concluyó que la renuncia no era válida porque el inversionista se reservó el derecho a continuar un litigio existente relacionado con las medidas que el inversionista había sometido a arbitraje bajo el AII.

En conclusión, en aquellos AII celebrados por Colombia que contienen cláusulas de renuncia, los inversionistas deben presentar una renuncia de cualquier derecho de iniciar o continuar arbitrajes de inversión como una condición para someter una disputa a arbitraje bajo el respectivo AII. Esta renuncia es amplia y comprende cualesquiera procedimientos litigiosos, incluyendo arbitrajes de inversión, bajo otros AII, que estén relacionados con la medida demandada.

Analisis de la efectividad y limitaciones en los mecanismos adoptados por Colombia para prevenir procedimientos paralelos en arbitrajes de inversión

Esta sección analizará la efectividad de las cláusulas de elección de foro y las cláusulas de renuncia en los AII celebrados por Colombia, teniendo en cuenta la práctica de los tribunales arbitrales.

a). Cláusulas de elección de foro en los AII celebrados por Colombia

La aplicación de las cláusulas de elección de foro ha sido abordada por un gran número de tribunales arbitrales. Sin embargo, la práctica de los tribunales arbitrales demuestra que éstos han sido reacios a aplicar las cláusulas de elección de foro para impedirle a un inversionista iniciar procedimientos paralelos en distintos foros. En efecto, el caso de Pantechniki c. Albania es el único caso de conocimiento público en donde se ha dado aplicación a la cláusula de elección de foro.

Un estudio de las decisiones arbitrales permite concluir que la poca efectividad de las cláusulas de elección de foro se debe a que los tribunales han adoptado estándares altos y ambiguos para aplicar las cláusulas de elección de foro. La decisión del Tribunal en Pan American c. Argentina ejemplifica perfectamente el alto estándar que han fijado los tribunales para aplicar las cláusulas de elección de foro:

“[Si] los tribunales asumen a la ligera que elecciones de foro han sido tomadas… en favor del sistema judicial del Estado receptor de la inversión [o en favor de cualquier otro foro, entonces] sería poca la utilidad de diseñar procedimientos arbitrales para controversias de inversión”. (Traducción del autor) El alto estándar en la aplicación de las cláusulas de elección de foro es evidente en el tipo de criterios que los tribunales han identificado como condiciones necesarias para la aplicación de estas cláusulas. En el contexto del arbitraje de inversión, el tribunal en Pantechniki v. Albania ha identificado acertadamente que la cuestión esencial relacionada con la aplicación de las cláusulas de elección de foro es determinar si la misma controversia ha sido sometida a un tribunal arbitral de inversión y a cualquier otro foro de solución de controversias.

Las decisiones arbitrales demuestran que los tribunales arbitrales utilizan generalmente tres criterios para determinar la identidad de las controversias sometidas a distintos foros, a saber, identidad de partes, objeto y la causa de la acción. En este sentido, el tribunal en Occidental c. Ecuador expresamente determinó que los tres requisitos deben verificarse para que una controversia sometida a otro foro sea considera de la misma naturaleza que la controversia ante el tribunal y, como consecuencia, proceda la aplicación de la cláusula de elección de foro.

En relación con la identidad de partes, el estándar adoptado por los tribunales arbitrales no tiene en cuenta la realidad de la industria y dificulta la aplicación de la cláusula de elección de foro. Los tribunales arbitrales han determinado en repetidas ocasiones que las acciones legales instauradas por empresas afiliadas, las cuales son controladas por el inversionista, no son atribuibles al inversionista, toda vez que las empresas afiliadas tiene una personalidad jurídica “independiente y distinta” de la del inversionista. El siguiente ejemplo ayuda a ilustrar la dificultad de satisfacer este estándar en la práctica. Una empresa constituida en México, controlada por un inversionista estadounidense, demanda una medida adoptada por el gobierno colombiano alegando la violación del estándar de trato justo y equitativo bajo el TLC Colombia-México. Posteriormente, el inversionista estadounidense demanda la misma medida por la violación del mismo estándar de trato justo y equitativo, esta vez, bajo el TLC Estados Unidos-Colombia. En este caso, y bajo el estándar aplicado por los tribunales, las partes en las controversias arbitrales en el foro del TLC Colombia-México y el TLC Colombia-Estados Unidos no son las mismas, no obstante, ambas empresas están bajo el mismo control.

Así las cosas, el estándar de identidad de partes, dificulta la aplicación de las cláusulas de elección de foro. Los intentos de los Estados demandados por persuadir a los tribunales arbitrales de reformular el estándar de identidad de partes de tal manera que tenga en cuenta la realidad económica de la estructura societaria de las empresas en cuestión, no ha sido acogida por los tribunales arbitrales.

En relación con la identidad de causas legales de la acción, no existe un estándar claro para determinar cuándo existe una identidad de causas entre dos arbitrajes de inversión iniciados bajo distintos AII. En efecto, en la mayoría de los casos los tribunales se han enfrentado a procedimientos paralelos iniciados ante cortes nacionales y arbitrajes internacionales. En estos casos, los tribunales han diferenciado las pretensiones contractuales de las pretensiones fundadas en tratados internacionales para concluir que las causas legales de las acciones no son las mismas y, por ende, no procede la aplicación de las cláusulas de elección de foro. El Comité de Anulación Ad hoc en el caso Vivendi c. Argentina concluyó que la cláusula de elección de foro en un contrato, solamente se activaría en el evento en que la base esencial de la pretensión ante el tribunal sea el incumplimiento del contrato y no un tratado internacional que establece una estándar de conducta independiente. El tribunal en Occidental c. Ecuador consideró que el estándar desarrollado por el Comité de Anulación en el caso Vivendi c. Argentina también era relevante para determinar la aplicación de una cláusula de elección de foro, en este caso, prevista en un AII. El tribunal concluyó que la cláusula de elección de foro del AII no se había activado “en la medida en que la naturaleza de la controversia sometida a arbitraje era principalmente, aunque no exclusivamente, basada en un tratado, la jurisdicción del tribunal fue correctamente invocada”. Por lo anterior, no existe una regla clara y consistente para determinar cuándo dos procedimientos de solución de controversia basados en tratados internacionales distintos se basan en la misma causa de acción. Adicionalmente, una aplicación analógica del estándar de la “base esencial de la acción” para diferenciar pretensiones contractuales de pretensiones bajo tratados internacionales es poco útil cuando las pretensiones en ambos procesos tienen su fundamente en distintos AII. Adicionalmente, las decisiones arbitrales que han aplicado el estándar de Vivendi c. Argentina no han precisado de manera consistente cuándo una pretensión está basada de manera “esencial” o “fundamental” en un tratado internacional.

En este contexto, lo más cercano a una regla clara para identificar la identidad en las causas de las acciones sería evaluar la superposición material de las normas en la que se fundan las pretensiones, independientemente de la naturaleza del instrumento que las contenga. En el plano del derecho internacional existe un precedente para esta aproximación. El tribunal arbitral, constituido conforme a la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar (“UNCLOS”), en el caso Southern Bluefin Tuna determinó que la controversia sometida a su consideración era la misma controversia sometida a un tribunal constituido conforme a la Convención para la Conservación del Atún Rojo del Sur (“CCSBT”). El tribunal llegó a esta conclusión al encontrar una superposición sustancial entre las disposiciones de los tratados internacionales en las que se fundaban los dos procedimientos, independientemente de que las disposiciones se encontrarán en tratados internacionales diferentes. El tribunal concluyó que no tenía jurisdicción porque el CCSBT no le permitía al demandante presentar una reclamación ante un tribunal UNCLOS.

Si bien la evaluación de la superposición material de las causas de la acción parecería inclinar la balanza a favor de la aplicación de las cláusulas de elección de foro, la realidad es que su alcance es limitado. Es común que los estándares de protección de inversión tengan un distinto alcance de un tratado a otro. Por esta razón, es muy probable que un análisis de la superposición material de estándares de protección en distintos AII celebrados por Colombia arroje como resultado que no existe una identidad de causas de acción en procedimientos arbitrales paralelos.

Por ejemplo, la cláusula de expropiación en el TLC Colombia-México es sustancialmente distinta a la cláusula del Acuerdo de la Alianza del Pacífico. La cláusula del TLC Colombia-México no contienen criterios que permiten limitar el alcance del concepto de expropiación indirecta, como tampoco excluye expresamente de la definición de expropiación medidas no discriminatorias adoptadas para la consecución de un fin legítimo , mientras que la cláusula de expropiación del Acuerdo de la Alianza del Pacífico sí dispone todo lo anterior. En este caso, el alcance de estas cláusulas está sujeto, en últimas, a la interpretación que realice un tribunal arbitral. Por ende, la determinación de si un arbitraje bajo el TLC Colombia-México tiene la misma causa de acción que un arbitraje bajo el Acuerdo de la Alianza del Pacífico es una materia que puede ser objeto de disputa entre las partes en un arbitraje.

En relación con el último criterio, la identidad de objeto se determina evaluando el objeto de la pretensión solicitada en uno y otro foro. Si bien este criterio no ha sido aplicado por todos los tribunales arbitrales que se han ocupado de la cláusula de elección de foro, algunos tribunales lo han utilizado para diferenciar procedimientos nacionales de arbitrajes internacionales en materia de inversión. El tribunal en Genin c. Estonia decidió no aplicar la cláusula de elección de foro basándose en parte, aunque no expresamente, en la diferencia del objeto de los procedimientos paralelos. El tribunal determinó que el objeto de las pretensiones ante las autoridades nacionales era revocar la decisión del Banco de Estonia y restaurar la vigencia de una licencia, mientras que el objeto de las pretensiones en el arbitraje AII era reclamar una compensación por los daños sufridos con ocasión del incumplimiento del AII. El criterio de identidad de objeto es posiblemente el único que podría verificarse fácilmente en el caso de procedimientos paralelos ante tribunales arbitrales de inversión.

El Estado colombiano podría argumentar con éxito que el objeto de las pretensiones presentadas en dos arbitrajes de inversión bajo AII distintos son el mismo: ambas pretensiones están encaminados a la compensación de perjuicios derivados del incumplimiento de un AII. No obstante, y tal como se explicó anteriormente, la identidad de objeto no es suficiente para que un inversionista no pueda someter una controversia a arbitraje en virtud de la cláusula de elección de foro.

Teniendo en cuenta el alto estándar de identidad de partes, objeto y causa de la acción, el árbitro único en Pantechniki c. Albania adoptó un estándar distinto que, si bien resultó en el único caso en que se aplicó la cláusula de elección de foro, no ha sido aplicado ampliamente por otros por tribunales arbitrales. En cualquier caso, el estándar adoptado por Pantechniki c. Albania es ambiguo. En virtud de este estándar el tribunal debe analizar si las pretensiones comparten la misma “base fundamental”, lo cual implica, entre otras cosas, determinar si el objeto de las pretensiones y el derecho invocado en uno y otro foro es el mismo. Es decir, es un estándar con criterios que son bastante ambiguos para permitir identificar cuándo aplica la cláusula de elección de foro y, en este sentido, poco añade al estándar de identidad de partes, objeto y causa de la acción.

Las anteriores consideraciones demuestran que el estándar adoptado por los tribunales arbitrales para aplicar la cláusula de elección de foro es considerablemente alto, toda vez que en el arbitraje de inversión no es fácil demostrar qué procedimientos paralelos tienen las mismas partes, objeto y causa de la acción. En este sentido, las cláusulas de elección de foro incorporadas en la gran mayoría de AII celebrados por Colombia están sujetas a un alto estándar para prevenir procedimientos paralelos relacionados con los mismos hechos.

b). Cláusulas de renuncia en los AII celebrados por Colombia

Las cláusulas de renuncia son más fáciles de aplicar que las cláusulas de elección de foro para prevenir procedimientos paralelos relacionados con la misma medida. A diferencia de las cláusulas de elección de foro, las cláusulas de renuncia se enfocan en la medida o el acto del Estado del que se deriva la controversia y no en las pretensiones que se derivan de esta medida. Por ejemplo, si bien la revocación arbitraria de una licencia de explotación de hidrocarburos puede dar origen a distintas pretensiones o reclamaciones bajo un AII y bajo las leyes nacionales, todas estas pretensiones están relacionadas con la misma medida, independientemente de la causa legal de la pretensión o acción.

En términos generales, una renuncia se extiende a todos los procedimientos relacionados con la misma medida. El tribunal en el caso Detroit International Bridge Company c. Canadá aclaró que reclamaciones bajo un AII y leyes nacionales pueden tener origen en la misma medida, independientemente de la causa legal de la reclamación. A manera de ejemplo, el tribunal explicó que la denegación discriminatoria de una licencia puede dar origen a distintas reclamaciones jurídicas tanto bajo el TLCAN como bajo las leyes domésticas y ambos procedimientos se refieren a la misma medida. No obstante, el tribunal explicó que el hecho que múltiples actos discriminatorios hagan parte de un plan común no convierte a este grupo de actos en una misma medida. Por ende, si el Estado discrimina a un inversionista mediante la denegación de una licencia, la imposición de un impuesto especial y subsidios a un competidor, estas medidas son distintas e independientes y, en consecuencia, no es necesario que sean presentadas en un mismo foro. La decisión del tribunal en Detroit International Bridge Company c. Canadá confirma que cuando el inversionista presenta un renuncia conforme a la cláusula de renuncia de un AII, éste no puede iniciar o continuar una reclamación ante otro foro relacionada con la misma medida.

Adicionalmente, el tribunal en Renco c. Perú determinó que la renuncia de un inversionista conforme a la cláusula de renuncia se extiende a litigios iniciados con anterioridad a la presentación de la notificación del arbitraje, a litigios iniciados durante el arbitraje e incluso litigios iniciados después de la decisión del tribunal. En este sentido, es claro que la cláusula de renuncia le impide al inversionista iniciar un procedimiento paralelo e igualmente le obliga a terminar aquellos procedimientos paralelos existentes, independientemente de cuándo inició este procedimiento.

Por último, las consecuencias del incumplimiento de la cláusula de renuncia son lo suficientemente drásticas para que el inversionista cumpla con ésta. La consecuencia inmediata de incumplir una cláusula de renuncia es que el tribunal carece de jurisdicción para decidir sobre las pretensiones del inversionista. El caso de Renco c. Perú ilustra la rigurosidad con la que algunos tribunales han aplicado las cláusulas de renuncia, al desestimar las pretensiones del inversionista y no otorgar un período de cura para remediar un incumplimiento con la cláusula de renuncia.

Por las consideraciones anteriores, las cláusulas de renuncia son un mecanismo eficaz para impedir que inversionistas inicien arbitrajes de inversiones paralelos bajo distintos AII. Sin embargo, el hecho que un gran número de AII celebrados por Colombia no contengan esta cláusula es un obstáculo para que ésta sea considerada como una solución aplicable en todos los casos de procedimientos paralelos. Por esta razón, la siguiente sección analizará una serie de teorías adicionales que pueden ser invocadas por el Estado colombiano para prevenir arbitrajes de inversión paralelos relacionados con los mismos hechos.

Principios generales del Derecho Internacional Público que limitan el inicio de procedimientos paralelos en el arbitraje de inversión En el derecho internacional público los principios de abuso del derecho y el principio de estoppel pueden ser invocados en el marco de un procedimiento arbitral para limitar el derecho del inversionista de someter una controversia a arbitraje de conformidad con un AII. Estos principios previenen el inicio de procedimientos paralelos bajo AII distintos.

a). Principios de abuso del derecho

El principio de abuso del derecho es una aplicación del principio de buena fe en ejercicio de los derechos, que también ha sido reconocida como un principio general del derecho. En el marco del derecho internacional público la doctrina del abuso del derecho comprende aquellas circunstancias donde el ejercicio de un derecho por parte de un Estado impide el ejercicio de un derecho de otro Estado o viola las obligaciones que el Estado ha contraído en instrumentos internacionales y, por ende, el ejercicio del derecho no es justo y equitativo entre las partes. En virtud de esta doctrina cuando un derecho se ejerce de manera abusiva, la posibilidad de ejercer el derecho está prohibida o limitada.

El siguiente ejemplo ilustra la forma como se podría invocar el principio de abuso del derecho ante un tribunal arbitral. Un inversionista mexicano presenta una notificación de arbitraje bajo el TLC Colombia-México y, posteriormente, presenta una notificación de arbitraje bajo el Acuerdo de la Alianza del Pacífico relacionada con los mismos hechos. En el marco del segundo proceso, el Estado puedo alegar que el inicio de un procedimiento arbitral en ejercicio del derecho contenido en el artículo 10.16 del Acuerdo de Alianza del Pacífico, el cual le permite al inversionista someter una controversia a arbitraje, supone una activación de la cláusula de elección de foro prevista en el párrafo 5 del artículo 17-17 del TLC Colombia-México. En este sentido, el ejercicio del derecho contenido en el artículo 10.16 del Acuerdo de Alianza del Pacífico debería ser considerado un abuso del derecho de someter una controversia a arbitraje y, por ende, el tribunal arbitral no puede pronunciarse sobre el fondo de las pretensiones.

b). Estoppel

El principio de estoppel es una manifestación del principio de buena fe, propio del derecho anglosajón, que ha sido reconocido en el derecho internacional como un principio general de derecho y como principio de derecho internacional consuetudinario. En materia de arbitraje de inversión la relevancia y aplicación de este principio ha sido reconocida en repetidas ocasiones. En virtud de este principio, una parte no puede actuar de manera inconsistente con declaraciones o conductas previas en las que otra parte haya confiado, porque ello supondría un detrimento para esta otra parte .

Los elementos esenciales del principio de estoppel son tres: (i) existencia de una declaración clara e inequívoca, (ii) que la declaración sea voluntaria, incondicionada y autorizada, y (iii) que una parte confíe en esta declaración de buena fe, en el sentido que tal confianza se traduce en un detrimento para esta parte o en un beneficio para aquella que realiza la declaración en caso que no se cumpla con la declaración. La Corte Internacional de Justicia ha confirmado que la declaración puede ser expresa o tácita y una conducta también puede hacer las veces de una declaración.

El ejemplo del inversionista mexicano que inicia procedimientos paralelos bajo el TLC Colombia-México y el Acuerdo de la Alianza del Pacífico permite explicar la forma como el Estado colombiano podría invocar el principio de estoppel. El Estado colombiano podría alegar ante el tribunal de la Alianza del Pacífico que la presentación de una notificación de arbitraje bajo el TLC Colombia-México es una conducta que evidencia una declaración expresa, inequívoca, voluntaria, autorizada y clara en el sentido que el inversionista no someterá la misma controversia a un tribunal arbitral bajo el Acuerdo de la Alianza del Pacífico, toda vez que con la presentación de la notificación el inversionista sabía que se activaban tanto la cláusula de elección de foro del TLC México-Colombia, como la cláusula de elección de foro del Acuerdo de la Alianza del Pacífico. Estas cláusulas limitaban el derecho del inversionista de someter la misma disputa al mecanismo de solución de controversias inversionistas-Estado del Acuerdo de la Alianza del Pacífico.

Adicionalmente, el Estado colombiano puede alegar que, en virtud del principio de pacta sunt servanda, ha confiado de buena fe en que el inversionista observaría las limitaciones impuestas en las cláusulas de elección de foro y, por ende, la presentación de procedimientos paralelos supone un detrimento patrimonial para el Estado en la forma de costos de defensa de múltiples casos y una eventual condena patrimonial con cargo al erario. Así, en este caso se verifican todas las condiciones para que aplique el estoppel.

Por estas razones, el tribunal arbitral no puede permitir que el inversionista actué en contravía de su anterior declaración porque el Estado colombiano confió en ella de buena fe. Así, el tribunal no tiene más alternativa que determinar que no tiene jurisdicción para conocer las pretensiones del inversionista.

Los planteamientos anteriores demuestran que los principios del derecho internacional público abordados en esta sección son herramientas útiles para prevenir procedimientos paralelos relacionados con los mismos hechos bajos los distintos AII celebrados por Colombia.

Conclusiones

En su estrategia de internacionalización, el Estado colombiano ha celebrado un número considerable de AII. En virtud de estos acuerdos, los inversionistas tienen acceso a tribunales arbitrales internacionales para alegar un eventual incumplimiento de los estándares de protección previstos en estos acuerdos. En este contexto, existe un riesgo de inicio de procedimientos paralelos cuando las inversiones están cubiertas por más de un AII.

En esta nueva realidad internacional, el Estado colombiano se enfrenta a procedimientos paralelos de inversión bajo distinto AII que pueden resultar en decisiones contradictorias. Este artículo ha identificado los mecanismos adoptados por el Estado colombiano para prevenir procedimientos paralelos y analizado los requisitos que se deben satisfacer para su aplicación en un caso concreto. Por una parte, la aplicación de las cláusulas de elección de foro está sujeta a la verificación que las acciones ante los dos foros se refieran a la misma materia, lo cual debe ser analizado caso por caso y no necesariamente cobija una situación en donde los hechos que dan origen a la controversia sean los mismos. Por otra parte, si bien las cláusulas de renuncia son más fáciles de aplicar para prevenir procedimientos paralelos, éstas no están presentes en todos los AII celebrados por Colombia.

Por estas razones, este artículo ha identificado los principios de abuso del derecho y estoppel como principios del derecho internacional público que son relevantes para prevenir procedimientos arbitrales bajo distintos AII relacionados con los mismos hechos. Si bien estos principios no tienen una aplicación universal, y la viabilidad de su aplicación debe ser determinada en cada caso, son alternativas que vale la pena explorar. Este artículo es una contribución en este sentido.

 


1  Alberto Madero Rincón es abogado egresado de la Pontificia Universidad Javeriana y tiene una maestría en leyes (LL.M.) de la Universidad de Harvard y una maestría en derecho internacional económico de la Universidad de Barcelona. Las opiniones expresadas en este artículo no comprometen a ninguna de las entidades o empresas en las que ha trabajado o trabaja el autor.

2 Los acuerdos internacionales de inversión (AII) agrupan dos tipos de acuerdos: por una parte, los tratados bilaterales de inversión (TBI) y, por otra, tratados de libre comercio (TLC) que contienen un capítulo de promoción de protección de inversiones. Estos últimos acuerdos también son conocidos como acuerdos de inversión y comercio preferencial (AICP).

3 Lowe, V. (1999). Overlapping Jurisdiction in International Tribunals. Aust. YBIL, 20, 191.

4 Schreuer, C. (2004). Travelling the BIT Route: of waiting periods, umbrella clauses and forks in the road. The journal of world investment & trade: law, economics, politics, 5, (2), 240.

5 CME Czech Republic B.V. c. República Checa, CNUDMI, Laudo Parcial (Septiembre 13, 2001), disponible en http://mfcr.cz/Arbitraz/en/PartialAward.doc (última consulta el 2 de noviembre de 2016) y Ronald S. Lauder c. República Checa, UNICTRAL, Laudo Final (Septiembre 3, 2002), disponible en www.mfcr.cz/scripts/hpe/default.asp (última consulta el 2 de noviembre de 2016).

6 Tratado de Libre Comercio entre los Estados Unidos

7 Los AII suscritos pero que aún no han entrados en vigencia son el Tratados de Libre Comercio con Israel, (suscrito el 30 de septiembre de 2013) y el Tratado de Libre Comercio con Panamá (suscrito el 20 de septiembre de 2013). Véase http://www.sice.oas.org/ctyindex/COL/COLagreements_s.asp. Este artículo solamente analizará los AII colombianos que se encuentran vigentes, los cuales han sido identificados en la nota al pie anterior.

8 Scott K. Gudgeon, “Arbitration Provisions in U.S. Bilateral Investment Treaties,” in International Investment Disputes: Avoidance & Settlement, ed. Seymour J. Rubin and Richard W. Nelson (St. Paul, Minnesota: West Group, 1985), 51.

9 Sornarajah, M. (2010). The International Law on Foreign Investment. Cambridge: Cambridge University Press, p. 320.

10 Véase TBI Colombia-España, (entrada en vigor el 22 de septiembre de 2007), art. 10.3; TBI Colombia-India (entrada en vigor el 2 de julio de 2012), art. 9.3; y TBI Colombia-Singapur (entrada en vigor 17 de julio de 2013), art. 13.5.

11 TLC Colombia-Chile, art. 9.18.4.

12 TLC Colombia-Estados Unidos, art. 10.17.4(b).

13 TLC Colombia-México, art. 17-17, párrafos 4 y 5.

14 TLC Colombia-Costa Rica, art. 12.19, párrafos 6 y 7.

15 Acuerdo de la Alianza del Pacífico, art. 19.18.4.

16 TBI Colombia-Japón, art. 29.9; TBI Colombia-Singapur, art. 13.8; TLC Colombia-Triángulo del Norte, art. 12.22.2; TBI Colombia-China, art. 9.7; TBI Colombia -España, art. 10.8; TBI Colombia-Perú, art. 12.6; TBI Colombia-India, art. 9.4; TBI Colombia-Suiza, art. 11.4; TBI Colombia-Reino Unido, art. IX.9; y TLC Colombia-Corea, art. 8.18.4.

17 TBI Colombia-Japón, art. 29.5.

18 TLC Colombia-Chile, art. 9.8.2.

19 TLC Colombia-Triángulo del Norte, art. 12.18.7.

20 TLC Colombia-Canadá, art. 821.2.

21 TLC Colombia-Estados Unidos, art. 10.18.2.

22 TLC Colombia-Costa Rica, art.12.19.3.

23 Alianza del Pacífico, art. 10.18.2.

24  TBI Colombia-Singapur, art. 13.4.

25  TLC Colombia-Estados Unidos, art. 10.18.2.

26  Ibíd.

27  The Renco Group Inc. c. República del Perú, CNUDMI, Caso UNCT/13/31, Laudo Parcial sobre Jurisdicción, 2016, 72 (Julio 15, 2016); Waste Mangement, Inc. c. Estados Unidos Mexicanos, Caso CIADI No. ARB(AF)/98/2, Laudo, 16-17 (Junio 2, 2000); Detroit International Bridge Company c. Gobierno de Canadá, UNCITRAL, Caso CPA No. 2012-25, Laudo sobre Jurisdicción, 291 (Abril 2, 2015).

28  Waste Mangement, Inc. c. Estados Unidos Mexicanos, Caso CIADI No. ARB(AF)/98/2, Laudo, 18-19 (Junio 2, 2000).

29  International Thunderbird Gaming Corporation v. Estados Unidos Mexicanos, CNUDMI, Laudo, 117 (Enero 26, 2006). Véase en el mismo sentido Ethyl Corporation c. Gobierno de Canadá, Laudo sobre Jurisdicción, 89 y 91 (Junio 24, 1998).

30  The Renco Group Inc. c. República del Perú, CNUDMI, Caso UNCT/13/31, Laudo Parcial sobre Jurisdicción, 2016, 72 (Julio 15, 2016).

31  The Renco Group Inc. c. República del Perú, CNUDMI, Caso UNCT/13/31, Laudo Parcial sobre Jurisdicción, 2016, 60 (Julio 15, 2016).

32  Ibíd., 74.

33  Ibíd., 81.

34 Ibíd. 189.

35  Detroit International Bridge Company c. Gobierno de Canadá, UNCITRAL, Caso CPA No. 2012-25, Laudo sobre Jurisdicción, 303 (Abril 2, 2015).

36 Pan American Energy LLC y BP Argentina Exploration Company c. República Argentina, Caso CIADI No. ARB/03/13, Decisión sobre las Excepciones Preliminares (Julio 27, 2006); y Pan American Continental SRL v. República Argentina, Caso CIADI No. ARB/04/8, Decisión sobre las Excepciones Preliminares, 155 (Julio 27, 2006).

37 Patechniki S.A.A Contractos and Engineers c. República de Albania, Caso CIADI No. ARB/07/21, Laudo, 61 (Julio 30, 2009); Schreuer, C. (2004). Travelling the BIT Route: of waiting periods, umbrella clauses and forks in the road. The journal of world investment & trade: law, economics, politics, 5, (2), 231, 239.

38 Véase e.g., Azurix Corp. v. Argentine Republic, Caso CIADI No. ARB/01/12, Decisión sobre Jurisdicción, 88 (Diciembre 8, 2003); Toto Costruzioni Generali S.PA. c. República del Líbano, Caso CIADI No. ARB/07/12, Decisión sobre Jurisdicción, 80 (Julio 17, 2003).

39 Occidental Exploration and Production Company c. República del Ecuador, Caso LCIA No. UN 3467, Laudo, 52 (Julio 1, 2004); Victor Prey Casado c. Chile, Caso CIADI No. ARB/98/2, Laudo, 483 (Mayo 8, 2008).

40 Enron Corporation and Ponderosa Assets, L.P. c. República Argentina, Caso CIADI No. ARB/01/3, Decisión sobre Jurisdicción, 98 (Enero 14, 2004); CMS Gas Transmission Company c. República Argentina, Caso CIADI No. ARB/01/8, Decisión sobre Objeciones a la Jurisdicción, 80 (Septiembre 8, 2009); Alex Genin, Eastern Credit Limited, Inc. y A.S. Baltoil c. República de Estonia, Caso CIADI No. ARB/99/2, Laudo, 331 (Junio 25, 2001).

40 Charanne and Construction Investments c. Reino de España, Caso SCC No. 062/2012, Laudo Final, 406-408 (Enero 21, 2016). En este caso el tribunal determinó que el hecho que dos empresas formaran parte del mismo grupo económico no era suficiente para establecer una identidad de parte. Por el contrario, el demandado debe presentar evidencia que permita concluir que el inversionista ejercía un grado de control sobre la empresa afiliada hasta el punto de convertirla en una mera “empresa intermediaria”.

41 Véase, por ejemplo, CMS Gas Transmission Company c. República Argentina, Caso CIADI No. ARB/01/8, Decisión sobre Objeciones a la Jurisdicción, 80 (Septiembre 8, 2009); Enron Corporation and Ponderosa Assets, L.P. c. República Argentina, Caso CIADI No. ARB/01/3, Decisión sobre Jurisdicción, 97 (Enero 14, 2004).

42 Compañía de Aguas de Aconguija S.A. y Vivendi Universal (antes Compagnie Générale des Eaux) c. República Argentina, Caso CIADI No. ARB/97/3, Decisión sobre la Anulación, 95-96, 98 y 113 (Julio 3, 2002).

43 Occidental Exploration and Production Company c. República del Ecuador, Caso LCIA No. UN 3467, Laudo, 57 (Julio 1, 2004).

44 Caso del Atún de Aleta Azul (Australia c. Nueva Zelanda/Japón), Laudo de Jurisdicción y Admisibilidad (Tribunal Arbitral de la CNUDM 2000), Reports of International Arbitral Awards, vol. XXIII [54].

45 TLC Colombia-México, art. 17-08.

46 Acuerdo de la Alianza del Pacífico, art. 10.12 y Anexo 10.12.

47 Alex Genin, Eastern Credit Limited, Inc. y A.S. Baltoil c.

48 Alex Genin, Eastern Credit Limited, Inc. y A.S. Baltoil c. República de Estonia, Caso CIADI No. ARB/99/2, Laudo, 331 (Junio 25, 2001); Eudoro A. Olguín c. República de Paraguay, Caso CIADI No. ARB/98/5, Decisión sobre Jurisdicción, 30 (Agosto 8, 2000).

49 Patechniki S.A.A Contractos and Engineers c. República de Albania, Caso CIADI No. ARB/07/21, Laudo, 61-67 (Julio 30, 2009).

50 Khan Resources v. Mongolia, UNCITRAL, Laudo de Jurisdicción, 389 a 392 (Julio 2012).

51 Patechniki S.A.A Contractos and Engineers c. República de Albania, Caso CIADI No. ARB/07/21, Laudo, 67 (Julio 30, 2009).

52 Detroit International Bridge Company c. Gobierno de Canadá, UNCITRAL, Caso CPA No. 2012-25, Laudo sobre Jurisdicción, 303 (Abril 2, 2015).

53 Ibíd. 303.

54 Ibíd. 304.

55 Ibíd. 82.

56 The Renco Group Inc. c. República del Perú, CNUDMI, Caso UNCT/13/31, Laudo Parcial sobre Jurisdicción, 2016, 160 (Julio 15, 2016).

57  Véase TLC México-Colombia; TBI Colombia-China; TBI Colombia-España; TBI Colombia-Perú; TBI Colombia-India; TBI Colombia-Suiza; TBI Colombia-Reino Unido; y TLC Corea-Colombia.

58  Cheng, B. (2006). General Principles of Law as Applied by International Courts and Tribunals. Cambridge: Cambridge University Press, p. 121.

59  Shany, Y. The Competing Jurisdiction of International Courts and Tribunals. Oxford: Oxford University Press, 257.

60  Informe del Órgano de Apelación, EU-Camarones, párr. 158. Véase también Informe del Órgano de Apelación, Estados Unidos-Gasolina, párr. 22.

61  Cheng, General Principles of Law as Applied by International Courts and Tribunals. Oxford: Oxford University Press, p. 122.

62  Brownlie, I. Principles of Public International Law. Oxford: Oxford University Press, pp. 643-644.

63  Amco Asia Corp. v. República de Indonesia, Laudo sobre Jurisdicción (1983) 23 I.L.M. 351 pág 381; Pope & Talbot Inc. v. Government of Canada, UNCITRAL, Laudo Parcial, 106-111 (Junio 26, 2000).

64  Canfor Corporation v. United States of America, Tembec Inc. et. al. c. United States of America y Terminal Forest Products Ltd. v. United States of America, UNCITRAL, Orden de Consolidación del Tribunal 168 (Septiembre 7, 2005).

65  Land and Maritime Boundary between Cameroon and Nigeria (Camerún c. Nigeria) (Merits) [1998] CIJ [303] http://www.icj-cij.org el 12 de mayo de 2010; Land, Island and Maritime Frontier Dispute (Salvador c. Honduras) (Merits) [1990] CIJ [118] http://www.icj-cij.org el 1 de junio de 2010.Informe del Grupo Especial, Argentina-Derechos antidumping sobre los pollos de Brasil, párr. 13.

66 Temple of Preah Vihear (Cambodia c. Tailandia) (Merits) [1962] CIJ [143-144] http://www.icj-cij.org el 1 de junio de 2010; Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua c. Estados Unidos) (Merits) [1984] CIJ [413] http://www.icj-cij.org el 1 de junio de 2010.

67  North Sea Continental Shelf (República Federal de Alemania c. Dinamarca/República Federal de Alemania c. Holanda) (Merits) [1969] CIJ [26] http://www.icj-cij.org el 1 de junio de 2010.

68  TLC México-Colombia, art. 17-17.5.

69  Acuerdo de la Alianza del Pacífico, art. 10.18.4.

 

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