¿Vino viejo, botellas nuevas? A propósito del Acuerdo Económico y Comercial Global (CETA) entre Canadá y la Unión Europea

05 Diciembre 2016

 


Introducción

El Derecho Internacional de la Inversión extranjera -DIIE- es usualmente presentado como un instrumento adecuado para la atracción de inversión extranjera, especialmente, a países importadores de capital, como es el caso de Colombia. Esta aproximación ha dejado de lado distintas problemáticas relevantes como su origen colonial3, las constantes críticas sobre la relación existente entre la firma de Tratados Bilaterales de Inversión –TBIs- (BIT’s por sus siglas en inglés), - y la llegada de inversión extranjera directa -IED- a los países4 y los beneficios de la IED para países como Colombia.

En este contexto, una de las críticas constantes a la forma como funciona en la actualidad el DIIE ha sido el arbitraje de inversión como mecanismo de solución de controversias entre el inversionista extranjero y el Estado receptor de la inversión. Las críticas frente a este sistema se han centrado en varios aspectos. De una parte, en poner en tela de juicio la capacidad que tienen actores privados transnacionales de limitar la actividad reguladora del Estado receptor de la inversión5, teniendo en cuenta que el DIIE es un sistema que solo impone obligaciones a los Estados y no a los inversionistas y simultáneamente le da un mismo locus standi procesal a una compañía y a un Estado frente a actos que el Estado adopta como resultado de su capacidad soberana y su derecho a la autodeterminación.

La segunda parte de la crítica frente al arbitraje como mecanismo de solución de controversias entre el Estado y el inversionista extranjero está dirigida a la falta de permanencia en el tiempo de los tribunales de arbitramento. Esta limitación en la permanencia de los árbitros puede afectar su independencia en la medida en que involucra de manera importante la protección de su capital social en posteriores litigios, en el sentido que el nombramiento futuro en tribunales de arbitramento puede verse afectado por una decisión que adopte en un caso previo6. Adicionalmente, dificulta las posibilidades de defensa del Estado, teniendo en cuenta que distintos tribunales con distintos árbitros adoptan distintas decisiones evitando la creación de jurisprudencia que pueda facilitar la defensa de un Estado.7

De acuerdo con lo anterior, este artículo brevemente se centrará en la creación del Tribunal Permanente de Arbitraje de inversión creado por el Comprehensive Economic and Trade Agreement (CETA) entre Canadá y la Unión Europea, como una respuesta práctica a constantes críticas al arbitraje de inversión como mecanismo para solucionar los conflictos entre el inversionista extranjero y el Estado receptor de la inversión extranjera. Para hacerlo, la sección 2 del texto describe el arbitraje de inversión y sus disciplinas básicas. Posteriormente, la sección 3 se concentra en las críticas que el sistema ha generado. La sección 4 ubica el CETA en el contexto de esas críticas, concluyendo que, en últimas, la propuesta es procedimentalmente innovadora, pero sustancialmente marginal – vino viejo en botellas nuevas, como sugiere el título del artículo. Finalmente, en la última sección se presentan las conclusiones del artículo.

2. Arbitraje como mecanismo de solución de controversias entre inversionistas extranjeros y Estados.

Si bien es cierto que el derecho internacional de la inversión extranjera existe desde el siglo XIX, su relevancia en términos geopolíticos ha aumentado de manera radical en los últimos diez años8. Existen, al menos, tres razones para este renovado interés. Primera, la expansión de los TBI’s ha implicado un cambio importante en las disciplinas aplicables a los Estados receptores de la inversión, volviéndolas más restrictivas9. Segunda, la expansión, también a través de TBI´s, de la posibilidad para el inversionista de recurrir directamente al arbitraje como mecanismo de solución de disputas relacionadas con inversión y; tercera, el marcado aumento de las privatizaciones, en especial, en países en desarrollo, proceso que trajo, bajo la lupa del DIIE, numerosos sectores estratégicos para el desarrollo económico, como la infraestructura y los servicios públicos10.

En términos generales, los TBI’s otorgan protección a los inversionistas en cuatro áreas: (1) acceso a mercados, (2) tratamiento del inversionista, (3) expropiación, y (4) solución de disputas. La garantía de acceso a mercados le asegura al inversionista extranjero la entrada y establecimiento en el mercado del Estado receptor. Tal garantía, a su vez, sería irrelevante si el inversionista pudiera ser discriminado por el Estado receptor de la inversión. En consecuencia, una segunda protección otorgada a los inversionistas hace referencia al trato que los mismos deberán recibir de los Estados receptores. Tales garantías de tratamiento se subdividen, a su vez, en dos: garantía de no – discriminación (en especial, trato de nación más favorecida y trato nacional) y estándares mínimos de tratamiento (en especial, trato justo y equitativo y el estándar de “protección y seguridad”).

Un tercer grupo de garantías, íntimamente relacionadas con las anteriores, hace referencia a la expropiación. Los TBI’s ofrecen protección respecto a dos tipos de expropiación: expropiación directa, que implica la transferencia al Estado de la propiedad del activo expropiado, y la expropiación indirecta, en la cual no hay transferencia formal de propiedad. En esta última, el Estado receptor adopta medidas que interfieren de tal manera en el giro ordinario de la inversión o con el aprovechamiento de los beneficios derivados de la esta, de forma tal que los derechos de propiedad relacionados con ella devienen, en la práctica, sin valor. Es importante anotar que los TBI’s no prohíben ninguno de estos tipos de expropiación. Sin embargo, solo la permiten si se cumplen cuatro condiciones incluidas en la mayoría de tratados: objetivo público legítimo de la medida expropiatoria, no discriminación, debido proceso y justa compensación. Estos requisitos son acumulativos, al menos, en principio. En consecuencia, es viable argumentar que la medida de un Estado receptor que afecte de manera grave una inversión deberá ser compensada, aun si es tomada con un objetivo público legítimo, de manera no discriminatoria y con sujeción al debido proceso.

Finalmente, el cuarto pilar de los TBI’s define los mecanismos de solución de controversias. Los tratados usualmente reconocen jurisdicción y competencia a dos tipos de tribunales de arbitramento. El primero es el arbitraje Estado – Estado, para solucionar las controversias relativas a la interpretación y aplicación del tratado. Usualmente, estos tribunales son ad – hoc, y su funcionamiento y derecho aplicable es muy similar al de los tribunales conformados con ocasión de conflictos soberanos y a los conflictos resueltos en virtud de un comprimis especial por la Corte Internacional de Justicia.

El segundo tipo de mecanismo de solución de disputas es el arbitramento Inversionista –Estado. En ejercicio de este mecanismo, el inversionista está en capacidad de iniciar un trámite arbitral en contra del Estado receptor, si considera que las protecciones sustantivas explicadas con anterioridad no han sido respetadas en relación con una inversión especifica. Es común que el TBI reconozca al inversionista la opción de escoger entre llevar su controversia a los tribunales nacionales, o solicitar la conformación de un tribunal internacional de arbitramento Inversionista – Estado.

El arbitraje de inversión Inversionista-Estado fue diseñado como mecanismo para solucionar las controversias entre inversionistas y el Estado receptor, retirando la controversia del conocimiento de cortes locales. En el arbitraje de inversión los países renuncian parcialmente a su soberanía para que no sean las cortes de su país las que decidan el conflicto sino un tribunal de arbitramento internacional no permanente el que resuelva la controversia.11

Entre las diferentes razones detrás de sacar del conocimiento de las cortes locales los conflictos entre inversionistas y Estado se encuentra una lógica de superioridad epistémica fundada en el origen colonial del sistema del DIEE que se estructuró originalmente en un marco de relaciones norte-sur12. Otra razón constantemente presentada para el uso del arbitraje de inversión está relacionada con la búsqueda de la despolitización de la protección de la inversión extranjera. Esto debido a que el uso de la protección diplomática como mecanismo de protección de los derechos de los inversionistas implicaba costos políticos altos en las relaciones bilaterales y multilaterales entre países.

En caso de que el inversionista escoja la alternativa de llevar su controversia ante un tribunal internacional de arbitramento Inversionista – Estado, y no los tribunales nacionales, la conformación del Tribunal estará guiado por alguno de los tres principales grupos de normas procedimentales para la conformación y funcionamiento del tribunal.

El primero son las normas del Centro Internacional de Arreglo de Controversias Relativas a la Inversión (CIADI) previstas/consagradas en la Convención de Washington de 1965. CIADI es una organización internacional independiente que forma parte del Grupo del Banco Mundial. En caso de que una de las partes del TBI no sea parte de la Convención de Washington, el TBI se referirá comúnmente al Mecanismo Adicional de CIADI, que difiere del mecanismo tradicional, entre otros aspectos, en que los laudos adoptados en el primero deben ser objeto exequatur en el Estado receptor, mientras que los del segundo no requieren de tal procedimiento. El segundo grupo de normas procedimentales corresponde a la Cámara de Comercio Internacional de París (ICC por sus siglas en inglés).

El tercer grupo de procedimientos aplicables son las normas de arbitraje adoptadas en 1976 por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI o UNCITRAL por sus siglas en inglés). Una vez constituido el tribunal de arbitramento de conformidad con la regla aplicable, el mismo decidirá, con arreglo a las normas internacionales aplicables (nunca de acuerdo con el derecho nacional del Estado receptor) si el Estado receptor en efecto vulneró los estándares aplicables. De ser ese el caso, el Estado puede ser condenado a indemnizar al inversionista afectado. Sin embargo, el tribunal no tiene la competencia formal de anular decisiones regulatorias adoptadas por el Estado receptor.

3. El Arbitraje de Inversión y sus Críticas

El arbitraje Inversionista-Estado ha ganado reconocimiento e importancia por distintos factores relevantes. Algunos de estos eventos relevantes incluyen la firma del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN) y las decisiones arbitrales que se han generado en el contexto de este Tratado; la crisis de Argentina y; el retiro de Ecuador y Bolivia de la convención del CIADI, entre otros eventos importantes13. Otro factor importante que ha influenciado el reconocimiento que ha adquirido el arbitraje Inversionista-Estado está relacionado con el hecho de que los Tribunales de Arbitramento evalúan la legalidad de los actos soberanos del Estado receptor, actuando, en cierta forma, como lo haría en el nivel local el Consejo de Estado.

En este contexto, el sistema de Derecho Internacional de la Inversión Extranjera -DIIE- y específicamente el arbitraje de inversión como mecanismo para solucionar las controversias entre inversionistas y Estado ha sido sujeto a diferentes críticas. Una de las mayores críticas planteadas tiene que ver con la amplitud de las cláusulas en los tratados, lo cual genera incertidumbre sobre la interpretación de las cláusulas trasladando todo el poder de interpretación y aplicación del tratado a los Tribunales de Inversión14. Otra crítica recurrente tiene que ver con el hecho que los inversionistas extranjeros pueden demandar directamente al Estado receptor de la inversión sin necesidad de agotar las instancias internas, deslegitimando la labor jurisdiccional de cortes locales.

Temas centrales en derecho de inversión extranjera

Otra crítica importante frente al funcionamiento de los tribunales de inversión se ha centrado en la falta de permanencia en el tiempo por parte de los árbitros, como sí sucede con tribunales internacionales como la Corte Internacional de Justicia -CIJ- o el Órgano de Apelación de la Organización Mundial de Comercio -OMC-, donde los encargados de dirimir los conflictos están en este cargo por un periodo determinado, lo cual reduce los riesgos de que los fallos puedan estar determinados por la búsqueda de nombramientos en disputas futuras, lo que se convierte en externalidades que pueden afectar la forma como un determinado caso es decidido15. Adicionalmente, se ha mencionado que en el caso de arbitrajes institucionales una preocupación se centra en la capacidad de nominación de árbitros cuando las partes no lleguen a un acuerdo y las listas de árbitros que elaboran instituciones como el CIADI, que depende de un mecanismo de designación de árbitros por el gobierno de cada uno de sus Miembros, que puede ser susceptible de intereses políticos en lugar de fundamentarse en criterios técnicos de desigación. Por último, una de las grandes críticas se ha enfocado en la falta de una instancia de apelación que permita brindar claridad y uniformidad sobre las interpretaciones hechas por el creciente número de tribunales de inversión que interpretan los actos de los Estados receptores de inversión a la luz de lo dispuesto en las cláusulas del tratado de inversión16.

4. Acuerdo Económico y Comercial Global (CETA) entre Canadá y la Unión Europea

El Acuerdo Económico y Comercial Global entre Canadá y la Unión Europea (CETA) o CETA, por sus siglas en inglés, incorpora una serie de modificaciones novedosas al procedimiento arbitral Inversionista-Estado e intenta, con estas modificaciones, dar respuesta a algunas de las críticas mencionadas en la anterior sección. También los cambios incluidos en este acuerdo buscaron dar respuesta al descontento expresado por ciudadanos de la Unión Europea sobre los efectos negativos del arbitraje de inversión para la democracia y el espacio regulatorio de sus Estados miembros17, así como las experiencias previas de Canadá con demandas de inversionistas extranjeros derivadas del TLCAN.

Cambios sustanciales

Desde una perspectiva sustancial, el texto del tratado incluye en su articulado el “derecho a regular” por parte del Estado receptor. En esta línea, el acuerdo recoge la experiencia de Canadá en el marco de TLCAN, así como el movimiento general evidenciado desde el nuevo modelo de TBI de Estados Unidos, adoptado en el 2004 y actualizado en el 2012.

En efecto, el nuevo modelo estadounidense de TBI, publicado en el 2004 y actualizado en el que reemplazó el modelo de 1984, disponía expresamente (Artículos 13 y 14) la posibilidad de regular para proteger la seguridad, el ambiente y la salud sin incurrir necesariamente en expropiación indirecta. Adicionalmente, excluyo ciertos medios de pago y algunos derechos contractuales de la definición de “inversión” (Pie de página al Artículo 1), limitando así aún más el ámbito de aplicación del TBI. Así mismo, elimino la odiosa “cláusula sombrilla” del Articulo II (4) del Modelo de 1984, que permitía la identificación, en todo caso y en todas condiciones, de las pretensiones contractuales del inversionista con sus pretensiones bajo el tratado en contra del Estado soberano. El modelo del 2012 el artículo 12 del modelo del TBI, mantuvo la necesidad de que los estados pudieran regular en materia medio-ambiental. Como hemos visto, esta posibilidad todavía es reconocida en ciertos casos, aún si la cláusula sombrilla no es aplicable.

Como puede verse, tales experiencias revelan que los Estados receptores de inversión han procurado defender su espacio regulatorio, mediante la restricción del ámbito de aplicación de disciplinas tales como la expropiación indirecta o algunas interpretaciones amplias de estándares como lo es el de trato justo y equitativo. Estas transformaciones, si bien incrementales, podrían eventualmente restringir el ámbito de interpretación de los árbitros, teniendo el efecto de refuerzo de la soberanía regulatoria deseado por las partes.

La experiencia canadiense puede explicar también esa evolución. Recuérdese la situación de SD Myers18, el cual se refiere a la importación de bifenilos policlorados (PCB) a los EE.UU. SD Myers, Inc. era dueño de una instalación de recuperación y saneamiento de PCB en territorio estadounidense y proveía el servicio a canadienses dueños de PCB. Sin embargo, las exportaciones y las importaciones de PCB fueron prohibidas por los EE.UU. Por otra parte, de conformidad con las obligaciones establecidas en el Convenio de Basilea, Canadá también prohibió la exportación de PCB a todos los países excepto los EE.UU y esto con la debida autorización expresa de la agencia ambiental (EPA) de ese país. Para resolver ese problema, SD Myers hizo lobby y logró que la EPA le aplicara un “enforcement discretion” respecto a la prohibición de PCB. Así, SD Myers resultó protegida (y otras nueve empresas) de la prohibición de las importaciones de PCB. Canadá, a su vez, prohibió todas las exportaciones de PCB, pero permitió luego las exportaciones a los EE.UU. Finalmente, la frontera se cerró de manera definitiva cuando los tribunales estadounidenses anularon la facultad discrecional de la EPA para la aplicación de la prohibición de las importaciones de PCB. SD Myers inició, entonces, trámite arbitral contra Canadá conforme el TLCAN, pues consideró que había sido expropiada indirectamente.

El Tribunal defendió la posibilidad de Canadá de regular y consideró que la “[e]xpropiación tiende a implicar la privación de los derechos de propiedad, mientras que las regulaciones implican una menor interferencia. La distinción entre expropiación y regulación filtra los casos potenciales de demandas relativas a la intervención económica de un Estado y reduce el riesgo de que los gobiernos estarán sujetos a las reclamaciones, en su gestión de los asuntos públicos19“. Siguiendo esta línea de raciocinio, el Tribunal determinó que ninguna expropiación había tenido lugar. Para los árbitros la expresión “medidas equivalentes a la expropiación” en el TLCAN no crean una nueva categoría de expropiación. La expropiación implica la privación de los derechos de propiedad y la regulación, por su parte, si bien interfiere, no trata de obtener derechos de propiedad. Por lo tanto, la acción regulatoria de un Estado no puede legítimamente considerarse como expropiatoria. En este caso, como Canadá no se había beneficiado de la medida debido a su carácter temporal, el Tribunal no encontró expropiación alguna.

Pero este triunfo de Canadá fue efímero, por lo que tiene sentido que ese Estado quisiese consagrarlo de manera expresa en sus nuevos tratados. En efecto, el razonamiento de SD Myers fue rechazado por el Tribunal de Azurix, el cual sostuvo al momento de ponderar el precedente de SD Myers:

“El tribunal en SD Myers encontró que el propósito de una medida reglamentaria es un criterio útil para distinguir las medidas por las cuales un Estado no será responsable: “’[Las Partes en el Tratado Bilateral] no son responsables por el daño económico que es la consecuencia de la regulación de buena fe dentro de los poderes de policía de un Estado’”.

Este Tribunal [se refiere a Azurix – los autores] considera que este criterio es insuficiente y comparte la preocupación expresada por la juez R. Higgins, quien se preguntó si la diferencia entre expropiación y regulación basadas en razones de interés público era intelectualmente viable20”.

Este rechazo expreso del precedente SD Myers necesita ser subrayado, pues refleja la aproximación más tradicional (y generalmente aceptada) en el DIIE. Para esta aproximación, considerar el objetivo ambiental de una medida es simplemente incoherente. Y lo anterior es así, toda vez que, en palabras de Azurix, de aceptarse la importancia de la motivación del regulador, “el tratado bilateral de inversión dispondría, de una parte, que las inversiones no pueden ser expropiadas excepto por razones de interés público y ordenaría una compensación si esta expropiación se lleva a cabo, pero también requeriría que las medidas regulatorias que pueden ser equivalentes a la expropiación no den lugar a una reclamación de indemnización si se toma para un fin público21“. De ahí, la necesidad de los cambios sustanciales en el CETA entre Canadá y la Unión Europea.

Cambios procesales

Con todo, este efecto sustancial es todavía incierto, sujeto a variables que aún no están definidas. Más inmediatas son las reformas procedimentales. El Acuerdo, en su capítulo 8, crea un Tribunal de Arbitramento de Inversión de carácter semi-permanente compuesto por quince miembros los cuales deben cumplir con los requisitos profesionales para adelantar actividades jurisdiccionales en sus países respectivos y contar con conocimiento en Derecho Internacional Público, derecho de las inversiones, derecho mercantil internacional y solución de diferencias en el marco de tratados de inversión o comerciales22. El número de árbitros que componen el Tribunal pueden llegar a ser aumentados o disminuidos en el transcurso del tiempo cuando así lo disponga el Comité Mixto del CETA.23

Los integrantes de este tribunal son escogidos por el Comité Mixto del CETA distribuidos de la siguiente forma: cinco nacionales canadienses, cinco nacionales de Estados de la Unión Europea y cinco nacionales de terceros países24. El periodo de duración de los árbitros en el Tribunal es de cinco años, renovable por un periodo igual25. De estos quince árbitros, las partes seleccionarán a tres para que hagan parte de una división (sub-panel) que estará a cargo de dirimir la controversia. En caso de que las partes no estén de acuerdo en el nombramiento de los árbitros la responsabilidad recaerá en el secretario general del CIADI26.

Este Tribunal puede ser categorizado como semi-permanente en tanto que los árbitros que hagan parte de este cuerpo colegiado reciben una suma de dinero a título de honorarios, determinada por el Comité Mixto del CETA, para estar disponibles cuando se necesiten y cumplir con las obligaciones profesionales y éticas señaladas por el Acuerdo27. El CETA crea unas obligaciones éticas que deben ser cumplidas por los árbitros28, entre otros aspectos se encuentra la prohibición a los árbitros que hagan parte de este tribunal de ‘actuar como asesores, como expertos nombrados por una parte o como testigos en una diferencia pendiente o nueva sobre inversiones29. Adicionalmente, se requiere que los árbitros cumplan con las ‘directrices de la International Bar Association (Asociación Internacional de Abogados) sobre los conflictos de interés en el arbitraje internacional30.

Es importante señalar que el pago que se hará a estos árbitros es una retribución directa por su disposición para ser nombrado en un sub-panel o división (usando los términos del tratado) y cumplir con las obligaciones éticas y profesionales estipuladas en el tratado. Es decir, de los árbitros que sean elegidos para ser parte del sub-panel, generalmente tres recibirán una suma adicional por concepto de honorarios por los servicios profesionales que presten en resolver un conflicto determinado. Estos honorarios serán determinados de acuerdo con las Normas Administrativas y Financieras del Convenio del CIADI31.

Otro aspecto novedoso del CETA es que crea un tribunal de apelaciones que tiene la facultad de confirmar, modificar o revocar el laudo de primera instancia32. El procedimiento específico de apelaciones está pendiente de ser especificado por el Comité Mixto del CETA. Sin embargo, el Acuerdo señala que se escogerán tres nombres que hagan parte de la lista de tribunal de apelación (división de consulta del tribunal de apelación) para decidir la controversia. El número, honorarios y los integrantes del comité de apelaciones serán nombrados por el Comité Mixto del CETA y se designará una división de tres árbitros para que revisen y decidan la apelación33.

La creación de un tribunal de apelaciones es novedosa en el sentido que hasta el momento en las diferentes instancias institucionales o ad hoc del Arbitraje de Inversión no se había creado una etapa de apelación, lo más cercano a una segunda instancia son los Comités de Anulación Ad Hoc del CIADI, los cuales solamente tienen la facultad de anular o no el laudo, y como tal no operan como un Tribunal de Apelación34. A pesar de lo anterior es importante señalar que dentro del CIADI se han dado discusiones sobre la necesidad de crear un mecanismo de apelación que pueda generar coherencia dentro de las decisiones adoptadas por los tribunales35. De igual forma, instituciones como la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (CNUCYD) también habían planteado la misma necesidad36.

En concordancia con los nuevos tratados, este Tratado incluye una mención expresa al derecho que tiene el Estado receptor de la inversión de regular para alcanzar objetivos políticos legítimos como la protección de la salud en general, seguridad, protección al medio ambiente, moral pública, protección social, protección al consumidor y la protección a la diversidad cultural37. En este sentido, el CETA ratifica que la simple modificación de normas para regular algunos de los temas anteriormente mencionados y que puedan afectar de alguna forma las expectativas del inversionista y sus intereses no necesariamente implica una violación a la protección que debe recibir el inversionista extranjero. De igual forma, el Acuerdo ratifica que la no renovación de una concesión o una subvención no constituyen una violación a la protección de los derechos del inversionista.

Otra gran novedad que incorpora el CETA es el llamado a las partes contratantes para que promuevan con sus otros aliados económicos la creación de un Tribunal Multilateral de Inversiones que también cuente con un procedimiento de apelación38. De esta forma pareciera que el texto busca en el largo plazo la creación de una forma de Tribunal de Inversión Global.

Los anteriores cambios se pueden considerar como innovaciones tanto en el fondo del tratado como en el procedimiento que responden a las críticas mencionadas. Sin embargo, es necesario ver en detalle estos avances para determinar si estos cambios verdaderamente responden a las mayores críticas que han sido expuestas en contra del sistema y sí pueden llevar a un cambio positivo estructural del sistema de arbitraje de inversión. En este sentido, lo primero que hay que mencionar es que en cuanto al fondo del tratado y en cuanto a la vaguedad de las cláusulas del tratado que dan tanto poder de interpretación a los árbitros, no existe un mayor cambio. Por ejemplo, el tratado continua manteniendo la diferenciación entre los derechos de inversionistas extranjeros e inversionistas nacionales.

Este punto ha sido resaltado de manera consistente por los críticos del acuerdo entre Canadá y la Unión Europea, aún después de la propuesta de la nueva Corte de Arbitraje. Mientras que varios activistas celebraron los cambios procedimentales, muchos otros resaltaron que la arquitectura básica del sistema seguía siendo sesgada, creando una corte cuyos usuarios privilegiados son los inversionistas extranjeros. Este hecho, aunado a la exclusión de la exigencia de agotamiento de recursos internos, mantiene algunos de los problemas que generan la línea crítica arriba descrita.

En cuanto a temas de fondo, aunque se pueden considerar como innovación para proteger la capacidad regulatoria del Estado receptor de la inversión, por ejemplo, a renglón seguido de las manifestaciones de protección a las capacidades regulatorias del Estado, el CETA señala, entre otras actividades que constituyen una violación al trato justo y equitativo, una denegación al debido proceso, una arbitrariedad manifiesta, una discriminación injusta, un trato abusivo39. También el Acuerdo incluye la cláusula de la nación más favorecida, lo que puede complicar los estándares de protección y de facultad regulatoria del Estado receptor de la inversión. Como se puede ver, la amplitud de cláusulas que protegen el derecho a regular de los Estados y la amplitud de cláusulas escritas con el objetivo de proteger los derechos de los inversionistas no cambia en nada la realidad actual del Sistema del Derecho Internacional de la Inversión donde hay una constante tensión entre los dos derechos y deja en las manos de árbitros la interpretación de cláusulas tan amplias como las existentes en el CETA. Es decir, el CETA en ningún momento limita la posibilidad que derechos privados prevalezcan sobre intereses generales limitando así la capacidad regulatoria de los Estados40.

Otro tema que se dejan sin tocar en el CETA tiene que ver con la imposición de obligaciones a los inversionistas extranjeros buscando balancear las obligaciones, teniendo en cuenta que existe un sesgo de debilidad en favor del inversionista extranjero que no es real en el mundo actual donde las corporaciones han adquirido un poder mayor que el de los Estados.

De otra parte, desde la óptica del procedimiento arbitral, la crítica existente respecto a los incentivos económicos de los árbitros que de forma indirecta puede influenciar la forma como se decide un caso, el CETA no remueve estos incentivos. El CETA garantiza unos honorarios base para garantizar la disponibilidad de los árbitros. Sin embargo, igual que como sucede con cualquier otro arbitraje de inversión, los honorarios de los árbitros, los cuales bajo las reglas del CIADI se encuentran en un promedio de US$ 3.000 por cada día de reuniones o cualquier otro trabajo relacionado con el proceso41.

Es decir, no remueve ese manto de duda de que un árbitro puede preferir fallar en cierta forma con el fin de que vuelva a ser elegido en un futuro por las partes debido a los incentivos financieros existentes. Lo que sí garantiza la estructura creada por el CETA sin remover el problema de los incentivos financieros, sería una élite de abogados con unas características muy específicas que pueden estar captados por una ideología neoliberal42, que lideren el norte no solo del sistema de solución de controversias sino del sistema de arbitraje de inversión en general por un periodo de diez años al convertirse en un referente a nivel internacional.

Algunos defensores del sistema de arbitraje consideran que este cambio incluido en este tratado está judicializando el procedimiento arbitral43, desnaturalizando la esencia propia de todo procedimiento arbitral. Sin embargo, no es muy claro que verdaderamente se afecte la naturaleza propia del procedimiento arbitral. El hecho de tener una lista limitada de quince nombres no afecta en nada el procedimiento, en tanto que tendría la misma función de listas de árbitros que existen en instituciones como el CIADI o como la Cámara de Comercio Internacional de París.

Al mismo tiempo, que tengan una remuneración mínima por su disponibilidad tampoco afecta en nada el hecho de que son las partes en el conflicto las que escojan entre esa lista de quince nombres los tres que resolverán la controversia existente. Por último, la posibilidad de revisar las decisiones en una segunda instancia, donde el procedimiento de selección y de operación continúa con las reglas de un tribunal de arbitramento, no genera un cambio de fondo en el procedimiento arbitral. Así, pareciera que las reformas en el tratado no son sustanciales y es simplemente un maquillaje tratando de presentarse como una alternativa a las críticas que se han presentado en materia de derecho de los inversionistas extranjeros.

Conclusión

Como se mencionó en este texto, según el argumento más tradicional, la protección internacional del inversionista se justifica en la medida en que el sistema judicial del Estado receptor no es en general confiable. Bajo esta lógica, el inversionista se encuentra en riesgo de que el Gobierno receptor se apropie o extraiga la renta de la inversión extranjera44. De igual forma se presentan las cortes del Estado receptor como instituciones no independientes, incapaces controlar las acciones de un gobierno45.

Ahora bien, es indudable que el Estado receptor puede ser oportunista, especialmente, en el tipo de sectores de más relevancia para arbitramento de inversión, como infraestructura y servicios públicos, los costos hundidos son tan altos que la tentación del Estado en cambiar la regulación siempre estará ahí. Sin embargo, la premisa detrás del DIIE parece ir más allá. En efecto, parece presumir que el derecho del Estado receptor es prácticamente fallido, no merecedor del más mínimo crédito como sistema jurídico, ni como sistema judicial independiente. Generalmente estas preocupaciones se expresaban en un contexto Norte-Sur, sin embargo, el arbitraje Estado-Inversionista también se incorporado en tratados Norte-Norte como es el caso del CETA.

Es importante notar que, a diferencia de otras ramas del derecho internacional, como el derecho penal internacional o algunos aspectos de derechos humanos, el DIIE no requiere, usualmente, el agotamiento de recursos jurídicos nacionales antes de acudir al tribunal internacional. Por el contrario, como ya lo vimos, el régimen da al inversionista la opción de escoger el foro. Esta diferencia marca un profundo desdén por el derecho nacional, que en las otras disciplinas jurídicas mencionadas sería un escándalo.

En este contexto el DIIE ha sido objeto de críticas importantes como consecuencia de las limitaciones que crea a la capacidad regulatoria de los Estados receptores, el sesgo de debilidad existente a favor de los inversionistas y elementos como la falta de temporalidad y los conflictos de intereses de los árbitros que pueden llegar afectar como se decide un caso. En este contexto el modelo de arbitraje de inversión incorporado en el CETA parece dar respuesta a algunas de estas críticas. Sin embargo, como lo señalamos en este artículo, los cambios si bien pueden ser novedosos, no cambian de forma estructural el sistema y no dan respuesta de fondo a las críticas.

La creación de un tribunal semi-permanente de inversión dentro del CETA, continúa creando un sistema paralelo de justicia en Estados con sistemas judiciales que se presentan como razonablemente eficientes, competentes e imparciales. ¿Cómo se explica, entonces, la existencia del sistema de controversias en el CETA? En nuestro criterio, una interpretación puede involucrar idea del “derecho fallido”. Esto es, se presume que el inversionista no estará protegido bajo el derecho nacional del Estado receptor, y que, en consecuencia, se hace necesario crear un régimen internacional que proteja los intereses inversionistas sin importar su ubicación geográfica.

La idea del derecho fallido no es nueva. Ya Jorge Esquirol46 ha señalado que ciertos problemas puntuales del derecho de América Latina han sido sistemáticamente generalizados por numerosos comentaristas, creando la imagen de un derecho fallido en la región, generando así una justificación para las radicales reformas legales implementadas en la misma. Esquirol también argumenta que muchas de las supuestas “fallas” de este derecho fallido son, de hecho, problemas inherentes a todo sistema legal (impredictibilidad, indeterminación, etc.), que fueron identificadas y demostradas de manera convincente por críticos en otros lugares (por ejemplo, en Estados Unidos), sin que se cuestionara la viabilidad general de esos sistemas legales. Sin embargo, señala Esquirol, cuando se trata de América Latina, estos mismos problemas se vuelven sistémicos, muestran un derecho fallido, y justifican cambios jurídicos radicales, en todas las áreas del derecho.

Pues bien, el derecho Internacional de Inversión funciona de forma similar, y es de alguna manera el corolario lógico a la observación de Esquirol. Si generalizamos las fallas especificas del derecho de los Estados receptores y creamos la presunción de que el mismo es un derecho fallido, entonces es apenas lógico que creamos necesario recurrir al arbitramento de inversión. El problema es que, como bien lo muestra Esquirol, la premisa de ser un derecho fallido es difícilmente desvirtuable, pues es casi un prejuicio. Mientras que en derecho penal internacional pueden existir criterios para determinar si el Estado es capaz y tiene voluntad de actuar respecto a un crimen internacional (por ejemplo, los previstos en el Articulo 17 del Estatuto de la CPI, por muy controversiales que estos sean), en derecho de la inversión extranjera no hay figura equivalente. Se presume que el ilícito internacional no será objeto de actuación del Estado receptor.

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1 Profesor Principal e integrante del grupo de investigación en Derecho Internacional en la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario. Enrique es candidato a doctor de Birkbeck-University of London, cuenta con una Maestría en Derecho Internacional y es Abogado de la Universidad del Rosario.

2 Profesor Asociado, Director Área de Derecho Internacional, Director del Centro de Investigaciones Sociojurídicas (CIJUS) de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes. Rene es Doctor en Derecho (eximia cum laude), Universidad de Helsinki, Finlandia.LL.M. (laudatur), Universidad de Helsinki, Finlandia, Especialista en Economía, Universidad de los Andes, Abogado, Universidad de los Andes. Actualmente es el presidente de Academia Colombiana de Derecho Internacional ACCOLDI

3 Véase Kate Miles, The Origins of International Investment Law : Empire, Environment, and the Safeguarding of Capital, Cambridge Studies in International and Comparative Law (Cambridge, UK; New York: Cambridge UniVéasesity Press, 2013).

4 Véase Andrew T. Guzman, “Why LDCs Sign Treaties That Hurt Them: Explaining the Popularity of Bilateral Investment Treaties,” Virginia Journal of International Law 38 (1998 1997): 639. Zachary Elkins, Andrew T. Guzman, and Beth Simmons, “Competing for Capital: The Diffusion of Bilateral Investment Treaties, 1960-2000,” UniVéasesity of Illinois Law Review 2008 (2008): 265.

5 Véase, generalmente, David Schneiderman, Constitutionalizing Economic Globalization: Investment Rules and Democracy’s Promise (Cambridge: Cambridge UniVéasesity Press, 2008).

6 Véase Sergio Puig, “Social Capital in the Arbitration Market,” European Journal of International Law 25, no. 2 (2014): 387–424.

7 Existe una creciente discusión sobre si se puede hablar de jurisprudencia en el sistema.De hecho, los autores de este texto no tienen una posición unificada sobre esta discusión. Véase René Uruena, “Of Precedents and Ideology: Law-Making by Investment Arbitration Tribunals,” in Critical International Law: Postrealism, Postcolonialism, and Transnationalism, ed. Prabhakar Singh and Benoît Mayer (Oxford; New York: Oxford UniVéasesity Press, 2014).

8 Véase José E. Alvarez, The Public International Law Regime GoVéasening International Investment, Recueil Des Cours, 2009 (The Hague: Hague Academy of International Law, 2011).

9 UNCTAD, “Country-Specific Lists of BITs,” 2011, http://www.unctad.org/.

10 José E. Alvarez and Kathryn Khamsi, “Argentine Crisis and Foreign Investors: A Glimpse into the Heart of the Investment Regime,” in The Yearbook on International Investment Law and Policy, ed. Karl P Sauvant and Lisa Sachs (Oxford ; New York: Oxford UniVéasesity Press, 2008), 379–479.

11 Andrei Gomez Suarez, Nicolas M. Perrone, Enrique Prieto-Rios, ‘Foreign Investors and the Colombian Peace Process’ [18] 3-4 (2016) International Community Law Review 223

12 Stephan W. Schill, ‘W(h)ither Fragmentation? On the Literature and Sociology of International Investment Law’ [22] 3 (2011) European Journal of Internationa Law 875

13 Anthea Roberts, ‘Power And Persuasion In Investment Treaty Interpretation: The Dual Role Of States’, [2010] 104 (2), The American Journal of International Law 179

14 Gus Van Harten, ‘Investment Treaty Arbitration, Procedural Fairness, and the Rule of Law’ en Stephan W. Schill (ed), International Investment and Comparative Law (Oxford Unievrsity Press 2010) 643-654 and Gus Van Harten, ‘A Case for An International Investment Court’ (22) 2008 Working Paper 1

15 Gus Van Harten, ‘Investment Treaty Arbitration, Procedural Fairness, and the Rule of Law’ en Stephan W. Schill (ed), International Investment and Comparative Law (Oxford Unievrsity Press 2010) 643-654 and Gus Van Harten, ‘A Case for An International Investment Court’ (22) 2008 Working Paper 1

16 Véase Christian OliVéase, ‘Public backlash threatens EU trade deal with the US’ Financial Times, January 13 2015, disponible <https://www.ft.com/content/8c17a17e-9b33-11e4-882d-00144feabdc0> visitado 25 de Octubre de 2016

17 S.D. Myers, Inc. v. Canada, UNCITRAL. Partial Award on the Merits, Nov. 13, 2000

18 Ibid, par. 282

19 Azurix Corp. v. The Argentine Republic, supra note 14, par. 310 (notas al pie omitidas)

20 Ibid, par. 311

21 Artículo 8.27.4 CETA

22 Artículo 8.27.3. CETA

23 Artículo 8.27.2. CETA

24 Artículo 8.27.5. CETA

25 Artículo 8.27.17 CETA

26 Artículo 8.27.11 y Artículo 8.27.12 del CETA

27 Artículo 8.30.1. CETA

28 Artículo 8.30 CETA

29 Artículo 8.30.1. CETA

30 Artículo 8.27.14 CETA

31 Artículo 8.28.2 CETA

32 Artículo 8.28.3, Artículo 8.28.5 y 8.28.7 del CETA

33 Artículo 52 Convención CIADI

34 Véase ICSID Secretariat, ´Possible Improvements Of The Framework For ICSID Arbitration´ Octubre 22 2004 Discussion Paper, disponible <https://icsid.worldbank.org/apps/ICSIDWEB/resources/Documents/Possible%20Improvements%20of%20the%20Framework%20of%20ICSID%20Arbitration.pdf> visto 25 de octubre de 2016

35 Véase UNCTAD, ´Reform of Investor-State Dispute Settlement: In Search of a Roadmap´ June 2013 IIA Issue Note disponible <http://unctad.org/en/PublicationsLibrary/webdiaepcb2013d4_en.pdf> visto 26 de octubre de 2016

36 Artículo 8.9 CETA

37 Artículo 8.29 CETA

38 Artículo 8.10 CETA

39 Véase Yadira Castillo Meneses, El Sesgo de Debilidad a Favor del InVéasesionista Extranjero: Un límite a la responsabilidad internacional de las corporaciones transnacionales (UniVéasesidad de los Andes 2015)

40 Diana Rosert, ´The Stakes Are High: A review of the financial costs of investment treaty arbitration´ Julio 2014 The International Institute for Sustainable Development disponible: <http://www.iisd.org/sites/default/files/publications/stakes-are-high-review-financial-costs-investment-treaty-arbitration.pdf>

41 Véase Enrique Prieto-Rios, ´Neoliberal Market Rationality: The DriVéase Of International Investment Law´ [3] 1 (2015) Birkbeck Law Review 55

42 Joanna Jemielniak and Güneş Ünüvar, ´Participatory Aspects of Investor-State Dispute Settlement in the EU ‘New Wave’ Trade Agreements´ (75) 2016 iCourts Working Paper Series 1

43 Véase Lorraine Eden, Stefanie Lenway, and Douglas A. Schuler, “From the Obsolescing Bargain to the Political Bargaining Model,” in International Business and GoVéasenment Relations in the 21st Century, ed. Robert Grosse (Cambridge, UK; New York: Cambridge UniVéasesity Press, 2005), 251–72.

44 Vease Kenneth J. Vandevelde, “Of Politics and Markets: The Shifting Ideology of the BITs,” International Tax & Business Lawyer 11 (1993): 159.

45 Véase Jorge L. Esquirol, ‘The Failed Law of Latin America’ [56] 1 (2008) The American Journal of Comparative Law 75

 

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