Resumen

El 30 de Septiembre de 2015, el Grupo Especial que decidió una controversia entre Panamá y Argentina, determinó que ocho medidas de corte financiero, tributario, cambiario y registral adoptadas por la Argentina, y que eran aplicadas para calificar a ciertas jurisdicciones como países no cooperadores, basadas en la distinción entre “países cooperadores a los fines de la transparencia fiscal” y “países no cooperadores a los fines de la transparencia fiscal”, eran incompatibles con las obligaciones de trato nacional (Art. XVII) y nación más favorecida (Art.II) de Argentina bajo el Acuerdo General sobre Comercio de Servicios (AGCS). El alegato panameño es que la clasificación de “países no cooperadores”1 de las normas argentinas conllevaba el otorgamiento de un trato menos favorable a estos países, particularmente a Panamá, frente a los servicios y proveedores de servicios similares de la Argentina y de los “países cooperadores”, y en consecuencia era una violación del principio de no discriminación por trato nacional y nación más favorecida.

El 14 de abril de 2016, el Órgano de Apelaciones de la OMC reversó los hallazgos del Grupo Especial sobre la supuesta incompatibilidad de las medidas Argentinas frente a sus obligaciones de otorgar trato nacional y nación más favorecida en el AGCS. Para el Órgano De Apelaciones, ni Panamá demostró en el proceso, ni el Grupo Especial pudo constatar en su informe, que los servicios ofrecidos desde un país no cooperadores son similares a los servicios y proveedores de servicios argentinos o de “países cooperadores”. Al no ser servicios prestados en condiciones de similitud, las medidas argentinas no podían ser consideradas discriminatorias o incompatibles con las obligaciones de la Argentina ante la OMC. El Órgano de Apelaciones también entendió que el trato diferenciado a servicios de “países no cooperadores” de las medidas argentinas no parecía estar dado en razón al origen (por país) de los servicios sino a las condiciones bajo las cuales los mismos eran prestados y en ese sentido no se había constatado por el grupo especial que se trataba de servicios similares.

En vista de dicho hallazgo, el Órgano de Apelaciones desestimó el análisis del Grupo Especial sobre si las medidas de Argentina otorgan un trato menos favorable a los servicios de los “países no cooperadores”, y en consecuencia, dejó sin efecto la decisión del Grupo Especial cuando declaró que las medidas argentinas son incompatibles con el AGCS.

Si bien el Órgano de Apelaciones no avaló expresamente las medidas tomadas por Argentina, si desestimó los hallazgos del Grupo Especial por cuenta del razonamiento que aplicaron tanto el reclamante como el Grupo Especial.

De otro lado, el Órgano de Apelaciones considera en su examen que si bien los servicios y proveedores de servicios provenientes de países no cooperadores pudieran estar sometidos a una situación o carga desventajosa frente a los servicios prestados desde la Argentina o los países cooperadores, dicha condición podría estar justificada al amparo del artículo XIV del AGCS para efectos de garantizar el cumplimiento de una norma argentina que es compatible con el AGCS.

Apartes relevantes del Informe del Órgano de Apelaciones

La calificación entre países cooperadores y no cooperadores no es basada exclusivamente en el origen:

El Órgano de apelaciones resaltó que no era suficiente una distinción entre países cooperadores y no cooperadores para afirmar que existía una relación competitiva entre los servicios provenientes de los mismos, aduciendo que para el caso del AGCS una presunción de similitud de los servicios y proveedores de servicios requiere un análisis más estricto, que debería tener en cuenta los demás factores de la clasificación entre países, situación que no tuvo en cuenta el Grupo Especial. El Órgano de Apelación encuentra que algunas medidas adoptadas por Argentina sitúan en una posición desventajosa a los países no cooperadores frente a los argentinos y los países cooperadores:

Como constató el Grupo Especial, las medidas en litigio imponen una carga adicional u obstáculos adicionales a los servicios y proveedores de servicios de países no cooperadores frente a los servicios y proveedores de servicios similares argentinos. Las constataciones del Grupo Especial, que no se discuten, indican que estos servicios y proveedores de servicios extranjeros están situados en una posición desventajosa como consecuencia de las medidas en litigio.

No obstante lo anterior, para probar una excepción bajo el artículo XIV c) basta con que la medida sea necesaria para lograr la observancia de una ley o reglamento:

Consideramos no obstante que un demandado logrará que prospere su defensa al amparo del apartado c) del artículo XIV cuando pueda demostrar que la medida incompatible está diseñada y es necesaria para lograr la observancia de al menos una ley o reglamento compatible con el AGCS.

Es imposible frente a las actividades ilícitas prever su ocurrencia:

Si las autoridades argentinas pudiesen distinguir ex ante las operaciones que tienen un propósito legítimo de las que encubren maniobras fraudulentas, no se necesitarían las medidas en cuestión. Estamos de acuerdo con el razonamiento del Grupo Especial. A nuestro juicio, el argumento de Panamá solamente sería cierto con la ayuda de una visión retrospectiva porque no es posible saber con antelación, sin hacer un examen, qué transacción tiene un propósito legítimo o fraudulento.

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