Activación del Articulo 64.2 del Acuerdo sobre aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio

02 Julio 2016

Título:

Activación del artículo 64.2 del Acuerdo sobre aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio

Fecha:

24 de febrero de 2015

Problema Jurídico:

¿Cuál es el alcance jurídico que podría tener la aplicación del artículo 64.2, teniendo en cuenta la falta de jurisprudencia al respecto y las posibles contradicciones que existirían entre la aplicación del mencionado artículo y los objetivos y fines del Acuerdo sobre aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio (en adelante ADPIC)?

Regla:

Artículo 64.2 ADPIC

Concepto:

De acuerdo a las competencias de esta Oficina, los comentarios que relacionamos a continuación, abordarán únicamente la discusión desde el ámbito jurídico, más no político. En esta respuesta no se pretende dar lineamientos políticos a la discusión, ni tampoco proponer una alternativa de negociación al conflicto que parece generar este asunto. Por el contrario, con este concepto se pretende dar luces sobre el alcance jurídico que podría tener la aplicación del artículo 64.2, teniendo en cuenta la falta de jurisprudencia al respecto y las posibles contradicciones que existirían entre la aplicación del mencionado artículo y los objetivos y fines del Acuerdo sobre aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio. Así mismo, esta Oficina manifiesta que el presente análisis se circunscribe únicamente al ámbito del Acuerdo sobre aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio, y que dicho análisis no se puede hacer extensivo a otros Acuerdos abarcados por la OMC, ya que este tipo de análisis debe hacerse caso por caso.

Antes de realizar el análisis jurídico, esta Oficina manifiesta que está de acuerdo con la actualización del documento relativa a la jurisprudencia que se ha emitido con posterioridad a la versión original del mismo.

A continuación se procederá con el análisis jurídico bajo los parámetros antes mencionados:

El artículo 64.2 del Acuerdo sobre Aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio (ADPIC) establece:

2. Durante un período de cinco años contados a partir de la fecha de entrada en vigor del Acuerdo sobre la OMC, para la solución de las diferencias en el ámbito del presente Acuerdo no serán de aplicación los párrafos 1 b) y 1 c) del artículo XXIII del GATT de 1994.

El artículo XXIII:1 b) del GATT de 1994 le otorga la posibilidad a los Miembros de iniciar acciones en contra de medidas, contrarias o no a otras disposiciones de la OMC, que anulen o menoscaben los derechos de otros Miembros. De acuerdo a la jurisprudencia que existe hasta el momento, al artículo XXIII:1 b) se le ha dado el alcance de una acción por anulación o menoscabo cuando no hay infracción de otra disposición de la OMC.

Por lo tanto, la discusión de la conveniencia de activar el artículo 64.2 del ADPIC, se centra en la posibilidad de permitir qué medidas que están alineadas con todas las obligaciones de la OMC, puedan ser de todas maneras contrarias al ADPIC por generar anulación y menoscabo de los derechos de los otros Miembros.

Así las cosas, en el presente escrito se desarrollarán las siguientes ideas que pretenden dar luces sobre este asunto: primero, se estudiará el objeto y fin del artículo 64.2 del ADPIC a la luz de los objetivos y fines de dicho Acuerdo para así determinar qué tanto alcance puede tener ese artículo frente a los objetivos del ADPIC; segundo, se analizará la jurisprudencia del artículo XXIII:1b) del GATT de 1994, para así entender el alcance que tiene dicha acción, como también identificar los vacíos de esta jurisprudencia que pueden generar riesgos; tercero, se hará un breve análisis de la práctica de negociación en los Acuerdos Comerciales suscritos y vigentes por Colombia, para así determinar qué es lo común y; finalmente, se harán unas breves conclusiones.

A) Identificación del objeto y fin del acuerdo sobre los ADPIC

Con el fin de determinar el alcance del párrafo 2 del artículo 64 del ADPIC, es necesario realizar un ejercicio interpretativo del mencionado artículo a la luz de su objeto y fines, de conformidad con el artículo 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (en adelante CVDT).

El artículo 31 de la CVDT prevé la regla general de interpretación de los tratados internacionales, en el entendido que “un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin”. A continuación se determinarán el objeto y fin del ADPIC, para posteriormente interpretar el párrafo 2 del artículo 64 del mencionado acuerdo a la luz del objeto y fin identificados.

El ADPIC es uno de los acuerdos abarcados por el Entendimiento de Solución de Diferencias de la OMC y su objeto y fin se deriva de tres fuentes principales a saber: i) las negociaciones previas al GATT de 1994; ii) las disposiciones de su Preámbulo y; iii) las disposiciones de los artículos 7 y 8 del ADPIC.

I. Negociaciones previas al GATT de 1994

La inclusión de las disciplinas sobre propiedad intelectual relacionadas con el comercio en el marco del GATT de 1994, se remontan a la Declaración Ministerial de Punta del Este (Uruguay) de 1986, que estableció tres mandatos principales para el desarrollo de las negociaciones sobre las mencionadas disciplinas, a saber:

1) La clarificación de las disposiciones del Acuerdo General y la elaboración, según proceda, de nuevas normas y disciplinas relacionadas con la necesidad de fomentar una protección eficaz y adecuada de los derechos de propiedad intelectual, velando porque las medidas y los procedimientos destinados a hacer respetar dichos derechos no se conviertan en obstáculos al comercio legítimo.

2) La elaboración de un marco multilateral de principios, normas y disciplinas en relación con el comercio internacional de mercancías falsificadas

3) Iniciativas complementarias que se puedan tomar en la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) o en cualquier otro foro para tratar de resolver estas cuestiones.1

Tomando como referencia el mandato de la Declaración Ministerial de Punta del Este, los países involucrados en la negociación identificaron como objetivos, de lo que posteriormente sería el ADPIC, los siguientes: i) fomentar una protección eficaz y adecuada a los derechos de propiedad intelectual; ii) velar porque las medidas y procedimientos para hacer respetar dichos derechos no se convirtieran en obstáculos al comercio legítimo; iii) elaborar un marco de normas y principios para luchar contra el comercio internacional de mercancías falsificadas y iv) establecer un marco institucional para resolver las cuestiones sobre propiedad intelectual.

No obstante lo anterior, dichos objetivos fueron perfeccionados en el desarrollo de las negociaciones previas al GATT de 1994. Es así como, producto de las rondas de Montreal y Ginebra, se extendieron dichos objetivos a la provisión de medios efectivos y ágiles para la prevención y solución de controversias entre gobiernos, incluyendo la aplicabilidad de los procedimientos del GATT de 1947, entre otros.

En conclusión, el objeto y fin del ADPIC identificado en la declaración de Punta del Este de 1986, se debe aplicar en el sentido que las disposiciones del Acuerdo deberían: i) proteger eficaz y adecuadamente los derechos de propiedad intelectual, sin que dicha protección afecte el comercio legítimo, ii) luchar contra el comercio internacional de mercancías falsificadas y; iii) articular la institucionalidad frente a cuestiones de propiedad intelectual entre la OMPI y lo que posteriormente sería la OMC.

II. El Preámbulo del ADPIC

Tal como lo han establecido los grupos especiales y el Órgano de Apelación de la OMC, al aplicar las normas de interpretación del artículo 31 de la CVDT, el objeto y fin del Acuerdo se encuentra a lo largo su texto, incluyendo un análisis del Preámbulo, y teniendo en cuenta su carácter relevante para la construcción de un contexto armónico entre las obligaciones y los derechos allí desarrollados. El principal objeto y fin explícito del ADPIC, se encuentra consagrado en el primer considerando del Preámbulo, el cual recoge en esencia el mandato de la Declaración Ministerial de Punta del Este, a saber:

Deseosos de reducir las distorsiones del comercio internacional y los obstáculos al mismo, y teniendo en cuenta la necesidad de fomentar una protección eficaz y adecuada de los derechos de propiedad intelectual y de asegurarse de que las medidas y procedimientos destinados a hacer respetar dichos derechos no se conviertan a su vez en obstáculos al comercio legítimo.

 

En desarrollo del mencionado objeto y fin, el Preámbulo reconoce entre otros: i) que los derechos de propiedad intelectual son derechos privados; ii) la necesidad de establecer procedimientos eficaces y ágiles para la prevención y solución multilateral de diferencias y; iii) las necesidades especiales de los países menos adelantados Miembros por lo que se refiere a la aplicación, a nivel nacional, de las leyes y reglamentos con la máxima flexibilidad requerida para que esos países estén en condiciones de crear una base tecnológica sólida y viable.

De otro lado, el preámbulo insiste en la importancia de reducir las tensiones mediante el logro de compromisos más firmes para resolver, por medio de procedimientos multilaterales, las diferencias sobre cuestiones de propiedad intelectual relacionadas con el comercio.

El ADPIC, frente a la solución de diferencias entre los Miembros, prevé como objeto y fin, primero, proveer procedimientos eficaces y ágiles y, segundo, establecer compromisos más firmes para resolver las diferencias sobre propiedad intelectual. Es necesario resaltar, por un lado, que la primera finalidad mencionada sobre los procedimientos de solución de diferencias, se debe guiar por medio del Entendimiento de Solución de Diferencias de la OMC (en adelante ESD), que en su artículo 3.2 dispone:

3.2. El sistema de solución de diferencias de la OMC es un elemento esencial para aportar seguridad y previsibilidad al sistema multilateral de comercio. Los Miembros reconocen que ese sistema sirve para preservar los derechos y obligaciones de los Miembros en el marco de los acuerdos abarcados y para aclarar las disposiciones vigentes de dichos acuerdos de conformidad con las normas usuales de interpretación del derecho internacional público. Las recomendaciones y resoluciones del OSD no pueden entrañar el aumento o la reducción de los derechos y obligaciones establecidos en los acuerdos abarcados.

Por lo tanto, las diferencias que involucren la aplicación del ADPIC deben desarrollarse en el marco del elemento esencial de seguridad y previsibilidad del sistema multilateral de comercio, al ser el mecanismo de Solución de Diferencias, el procedimiento diseñado para la prevención y solución de cuestiones sobre propiedad intelectual relacionadas con el comercio.

Por otro lado, respecto de la segunda finalidad del ADPIC, en materia de solución de diferencias, es necesario resaltar que el espíritu del acuerdo es que los miembros resuelvan, a través de compromisos más firmes, las diferencias sobre propiedad intelectual relacionados con el comercio. Es decir, que con el ánimo de fomentar una protección eficaz y adecuada de los derechos de propiedad intelectual, los miembros desean resolver sus diferencias con compromisos que desarrollen sus obligaciones en el marco del ADPIC.

En resumen, el objeto y fin del ADPIC derivado del Preámbulo, comprende “la necesidad de fomentar una protección eficaz y adecuada de los derechos de propiedad intelectual”2 que no se convierta en un obstáculo al comercio, teniendo en cuenta que dichos derechos son de carácter privado y que la solución de diferencias sobre las cuestiones de propiedad intelectual se debe resolver a través del logro de compromisos más firmes por medio de procedimientos multilaterales.

III. Artículos 7 y 8 del ADPIC como objeto y fin

Adicionalmente, como ha sido reconocido por la Declaración relativa al Acuerdo sobre los ADPIC y la salud pública, en el marco de la Conferencia Ministerial de Doha del 14 de Noviembre de 2001, “al aplicar las normas consuetudinarias de interpretación del derecho internacional público, cada disposición del Acuerdo sobre los ADPIC se leerá a la luz del objeto y fin del Acuerdo tal como se expresa, en particular, en sus objetivos y principios3. Los objetivos y principios de dicho acuerdo, se encuentran consagrados en sus artículos 7 y 8, a continuación descritos:

Artículo 7 Objetivos

La protección y la observancia de los derechos de propiedad intelectual deberán contribuir a la promoción de la innovación tecnológica y a la transferencia y difusión de la tecnología, en beneficio recíproco de los productores y de los usuarios de conocimientos tecnológicos y de modo que favorezcan el bienestar social y económico y el equilibrio de derechos y obligaciones.

Artículo 8 Principios

1. Los Miembros, al formular o modificar sus leyes y reglamentos, podrán adoptar las medidas necesarias para proteger la salud pública y la nutrición de la población, o para promover el interés público en sectores de importancia vital para su desarrollo socioeconómico y tecnológico, siempre que esas medidas sean compatibles con lo dispuesto en el presente Acuerdo.

2. Podrá ser necesario aplicar medidas apropiadas, siempre que sean compatibles con lo dispuesto en el presente Acuerdo, para prevenir el abuso de los derechos de propiedad intelectual por sus titulares o el recurso a prácticas que limiten de manera injustificable el comercio o redunden en detrimento de la transferencia internacional de tecnología.

En palabras del Órgano de Solución de Diferencias, “estos principios responden al hecho de que en general el Acuerdo no prevé que se concedan derechos positivos para explotar o utilizar una determinada materia, sino que prevé que se concedan derechos negativos para impedir determinados actos.”4 Razón por la cual, es posible afirmar que dicha capacidad para impedir determinados actos, que fomente una protección eficaz y adecuada de los derechos de propiedad intelectual, es instrumento suficiente que brinda seguridad y previsibilidad al sistema multilateral de comercio.

En conclusión, los artículos 7 y 8 del ADPIC, propenden por alcanzar un equilibrio entre la protección de los derechos de propiedad intelectual y las políticas socioeconómicas de cada Miembro, en donde las flexibilidades contenidas en el Acuerdo juegan un papel fundamental para ajustar los derechos de propiedad intelectual y mantener el equilibrio deseado.

En vista de lo anterior, es necesario analizar los alcances que tendría la aplicación del artículo 64.2 del ADPIC a la luz de su objeto y fin. Por lo tanto, se procederá a analizar la obligación del artículo 64.2 mencionado, en el marco del artículo XXIII 1 b) del GATT de 1994, para luego precisar la coherencia entre el artículo 64.2 y los objetivos y fines del ADPIC.

B) Alcances del artículo xxiii:1 B) del gatt de 1994 de acuerdo a la jurisprudencia disponible El Artículo XXIII:1 del GATT de 1994 establece lo siguiente:

Artículo XXIII: Anulación o menoscabo 1.En caso de que una parte contratante considere que una ventaja resultante para ella directa o indirectamente del presente Acuerdo se halle anulada o menoscabada o que el cumplimiento de uno de los objetivos del Acuerdo se halle comprometido a consecuencia de:

a) que otra parte contratante no cumpla con las obligaciones contraídas en virtud del presente Acuerdo; o

b) que otra parte contratante aplique una medida, contraria o no a las disposiciones del presente Acuerdo; o

c) que exista otra situación,

Dicha parte contratante podrá, con objeto de llegar a un arreglo satisfactorio de la cuestión, formular representaciones o proposiciones por escrito a la otra u otras partes contratantes que, a su juicio, estime interesadas en ella. Toda parte contratante cuya intervención se solicite de este modo examinará con comprensión las representaciones o proposiciones que le hayan sido formuladas.

Este artículo tiene como propósito establecer los parámetros y lineamientos que debe seguir un miembro cuando considere que los beneficios adquiridos en virtud del GATT de 1994 estén sufriendo anulación o menoscabo por las acciones de otro Miembro. De tal forma, el artículo citado establece las tres razones que pueden llevar a un Miembro a considerar que sus beneficios están sufriendo anulación o menoscabo. A saber, puede ocurrir anulación y menoscabo de los beneficios de alguno de los Miembros cuando otro: i) adopte medidas que no cumplan con sus obligaciones bajo el GATT de 1994; ii) adopte medidas que sean o no contrarias a las disposiciones del Acuerdo OMC o iii) que exista otra situación.

En el análisis que nos compete, nos concentraremos en las medidas adoptadas que pueden ser o no contrarias a las disposiciones del GATT de 1994, y que, sin embargo, le generan una anulación o menoscabo a los beneficios de otro Miembro, es decir lo previsto en el artículo XXIII:1 b). Al interpretar la relación entre los subpárrafos a) y b) de este artículo, el Órgano de Apelaciones dijo:

 

En el párrafo 1 a) se establece una base jurídica para formular una alegación en el sentido de que un Miembro no ha cumplido una o varias de las obligaciones que ha contraído en virtud del GATT de 1994.

Por lo tanto, una alegación basada en el párrafo 1 a) del artículo XXIII está fundada cuando un Miembro ha actuado de manera incompatible con una disposición del GATT de 1994. En el párrafo 1 b) del artículo XXIII se establece un fundamento diferente para hacer una alegación en el sentido de que, a consecuencia de la aplicación de una medida, “contraria o no a las disposiciones” del GATT de 1994, un Miembro ha “anulado o menoscabado” “ventajas” resultantes para otro Miembro. Por consiguiente, de conformidad con el párrafo 1 b) del artículo XXIII, no es necesario demostrar que la medida en cuestión es incompatible con una disposición del GATT de 1994 o que la infringe. Por este motivo, los asuntos basados en el párrafo 1 b) del artículo XXIII se denominan a veces asuntos planteados “en casos en que no hay infracción de disposiciones”; sin embargo, señalamos que la expresión “casos en que no hay infracción de disposiciones” no aparece en esta disposición. La finalidad de este recurso, bastante inusitado, fue descrita por el Grupo Especial que entendió en el asunto Comunidad Económica Europea - Primas y subvenciones abonadas a los elaboradores y a los productores de semillas oleaginosas y proteínas conexas destinadas a la alimentación animal (“Comunidad Económica Europea - Semillas oleaginosas”) en los siguientes términos:

La idea […] subyacente [a las disposiciones del párrafo 1 b) del artículo XXIII] es que la mejora de las posibilidades de competencia que cabe legítimamente esperar de una concesión arancelaria puede verse frustrada no sólo por medidas contrarias al Acuerdo General sino también por medidas compatibles con este instrumento. Para animar a las partes contratantes a otorgar concesiones arancelarias debe por tanto concedérseles el derecho a buscar resarcimiento cuando otra parte contratante menoscabe una concesión recíproca a consecuencia de la aplicación de cualquier medida compatible o no con el Acuerdo General (sin cursivas en el original)5.

 

En otras palabras, cuando los Miembros adoptan medidas que son coherentes con la letra y las obligaciones de los Acuerdos de la OMC, casi siempre, esas medidas serán coherentes con el espíritu de esos Acuerdos. Sin embargo, puede haber ocasiones en las que una medida que se adopta de conformidad con las obligaciones de un Acuerdo, no sea compatible con el espíritu de otro acuerdo, lo que quiere decir que frustran las oportunidades de competencia, que son al fin y al cabo el objetivo de adquirir esos compromisos6.

Adicionalmente, la acción contenida en el artículo XXIII:1 b) ha sido interpretada como un desarrollo del principio de buena fe contenido en el artículo 26 de la CVDT. Este artículo describe el principio general del derecho pacta sunt servanda todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe. La premisa básica de esta disposición es que los Miembros no deben tomar medidas que, aunque sean compatibles con la letra del tratado, puedan servir para socavar las expectativas razonables de los interlocutores en la negociación. Es así como la doctrina sobre casos no basados en infracción va más allá del mero respeto del objeto y fin del tratado, tal como se expresan 5 Informe del Órgano de Apelaciones en el caso WT/DS135/AB/R Comunidades Europeas — Medidas que afectan al amianto y a los productos que contienen amianto. Párrafo 185. 6 Informe del Grupo Especial en el caso Corea- Medidas que afectan a la contratación pública, WT/DS163/R para 7.99. en su letra, y pretende otorgar una protección más que formal de esas concesiones. Lo anterior quiere decir que las disposiciones vigentes (es decir, las concesiones) deben respetarse teniendo en cuenta su efecto material en las posibilidades competitivas7.

Desde su constitución en 1994, en el ámbito de la OMC, se han presentado 8 controversias que versan sobre el artículo XXIII:1 b)8. De estos 8 casos, solo 49 avanzaron lo suficiente para que se adoptara un informe en el cual el grupo especial o el Órgano de Apelación se pronunciara de fondo sobre los elementos y alcance del artículo XXIII:1 b).

El primer caso, y tal vez el más citado, que desarrolla los elementos de la obligación es el caso DS44 Japón — Medidas que afectan a las películas y el papel fotográficos de consumo. En ese caso, Estados Unidos argumentó que las medidas adoptadas por el Japón que afectaban al mercado de las películas y el papel fotográfico, anulaban y menoscababan los derechos de los Estados Unidos bajo el GATT.

Lo primero que resulta relevante recordar es que el Grupo Especial, haciendo alusión a los 810 casos que se adelantaron en el GATT del 47, distintos a los 8 casos que se han adelantado bajo el GATT de 1994, sobre el presente asunto, confirmó la necesidad de adoptar un enfoque prudente respecto de la acción por anulación o menoscabo sin infracción de disposiciones y consideró que ese concepto es excepcional11.

Los tres elementos de la acción por anulación y menoscabo sin infracción de disposiciones son: i) la aplicación de una medida por un Miembro de la OMC; ii) una ventaja resultante del acuerdo pertinente; y iii) la anulación o menoscabo de la ventaja a consecuencia de la aplicación de la medida12.

I. Aplicación de una medida

En cuanto al primer requisito, al analizar el concepto de “medida” bajo el párrafo 1 b) del artículo XXIII, se debe tener en cuenta que abarca las leyes o reglamentos publicados por un gobierno, pero, su alcance es más amplio e incluye otros actos del Gobierno distintos de la publicación 11 Informe del Grupo Especial Japón-Películas. Para 10.36 12 CEE - Semillas oleaginosas, IBDD 37S/93, párrafos 142 a 152; Australia - Subvenciones al sulfato amónico, BISD II/188, páginas 192- 193 del texto inglés. de normas legalmente exigibles. Sin embargo, este término no es lo suficientemente amplio como para considerar que cualquier declaración de un funcionario público o cualquier estudio preparado por una institución no gubernamental a instancia del gobierno o con cierto grado de apoyo del mismo, constituya una medida adoptada por un Miembro13. Dice el informe del Grupo Especial:

 

10.49 Concretamente, [no debe] aplicarse [una] definición a la cual es necesario que una medida proporcione una ventaja o imponga una obligación jurídicamente vinculante o que su contenido equivalga al de una obligación jurídicamente vinculante, para delimitar lo que puede constituir una medida en el sentido del párrafo 1 b) del artículo XXIII. […] no es necesario que una política o un acto gubernamental tengan una naturaleza sustancialmente vinculante u obligatoria para que sea probable que los particulares se atengan a ella en una forma que anule o menoscabe expectativas legítimas de ventajas incluidas en el ámbito de aplicación del párrafo 1 b) del artículo XXIII. De hecho, es evidente que actos no vinculantes, que incluyan incentivos o desincentivos suficientes para que los particulares actúen de una determinada manera, pueden tener efectos desfavorables en las condiciones de competencia en la esfera del acceso a los mercados.14

 

Por lo tanto, es importante resaltar que el ámbito de cobertura del párrafo 1 b) del artículo XXIII, se debe entender como más amplio que el ámbito de cobertura del concepto de “medida” del resto del GATT; que las medidas que se encuentran cubiertas por el ámbito de aplicación del artículo XXIII:1 (b) incluyen medidas que no regulan aspectos comerciales y que pueden encontrarse en el ámbito de aplicación del artículo de Excepciones Generales15; y que también entran bajo el ámbito de aplicación del citado artículo medidas que pueden ser contrarias a otras disposiciones de otros Acuerdos de la OMC16.

II. Ventaja resultante de otros Acuerdos OMC

El segundo elemento, que se debe analizar es la existencia de una ventaja resultante para un Miembro de la OMC del acuerdo correspondiente (en este caso, el GATT de 1994). Para estudiar este segundo elemento, se debe tener en cuenta que la medida tenga el efecto de perturbar la relación de competencia de los productos del Miembro demandante y que ese Miembro no hubiera podido prever razonablemente la adopción de esa medida al momento de negociar las diversas concesiones arancelarias o ventajas que abarcan los productos de que se trata.

En la mayoría de casos analizados hasta el momento en el marco del GATT, la ventaja bajo estudio ha sido la expectativa legítima de mejores oportunidades de acceso a los mercados derivada de las concesiones arancelarias correspondientes. De esos mismos casos, se desprende que para que las expectativas sean legítimas es necesario que se tengan en cuenta todas las medidas del Miembro que haga la concesión, que podrían haberse previsto razonablemente en el momento de la concesión. En consecuencia, le corresponde al Miembro reclamante demostrar la existencia de esa ventaja resultante.

Especial énfasis se le ha dado a las expectativas legítimas de los Miembros de la OMC al momento de analizar las ventajas resultantes de los Acuerdos de la OMC. De tal manera, en el caso Corea — Medidas que afectan a la contratación pública, el Grupo Especial estableció que un elemento adicional en el examen de las ventajas, es que la anulación o menoscabo de la ventaja a consecuencia de la medida, debe chocar con las expectativas razonables del Miembro reclamante en el momento de concertarse el acuerdo. Por tanto, las reclamaciones no basadas en infracción de disposiciones requieren determinar si existe anulación o menoscabo de la ventaja a consecuencia de la aplicación de la medida que el Miembro exportador no hubiera podido razonablemente prever.”17

Es importante resaltar que en este análisis de las expectativas, se tiene que tener en cuenta que parte de las concesiones realizadas por los países al volverse parte del Acuerdo de la OMC, incluyen aceptar la posibilidad de que, en algunos casos, los Miembros adopten medidas que vulneren los derechos de otros Miembros, pero que se encuentran justificadas por buscar perseguir una serie de intereses legítimos. En el caso del GATT de 1994, estos intereses legítimos se encuentran en el artículo XX.

Como se mencionó en el análisis del primer requisito (la aplicación de una medida por un Miembro de la OMC), los grupos especiales han reconocido que las medidas que se encuentran en el ámbito de aplicación del artículo XX, es decir aquellas medidas que se adoptan con el fin de proteger unos intereses no comerciales, también se encuentran dentro del ámbito de aplicación del artículo XXIII, gracias a la interpretación amplia que se le ha dado al ámbito de esa disposición. Sin embargo, el Grupo Especial que reconoce esa posibilidad, llega a la conclusión de que las situaciones reguladas por el artículo XX justifican, dada la importancia que les ha concedido a priori el GATT de 1994 en relación con las normas por las que se rige el comercio internacional, que se haga recaer una carga de la prueba más estricta en ese contexto sobre la parte que invoca el párrafo 1 b) del artículo XXIII, en particular en lo que se refiere a la existencia de expectativas legítimas y al hecho de que el Decreto podía preverse razonablemente18.

La discusión no se encuentra del todo cerrada, pero en el caso de CE-Amianto, el Grupo Especial reconoce la posibilidad que una medida que se encuentra en el ámbito de aplicación del artículo XX (medidas encaminadas a proteger ciertos intereses de política pública, distintos a la liberalización del comercio) pueden también encontrarse en el ámbito de aplicación del Artículo XXIII19.

Lo anterior puede llegar a ser contradictorio, ya que uno supone que si la medida está justificada bajo el artículo XX, no sería coherente que pudiera ser demandada por el XXII:1 b). Sin embargo, se está analizando únicamente el ámbito de aplicación. Es decir, que medidas de política pública que se adoptan con el fin de proteger los intereses reconocidos en el Artículo XX del GATT, también pueden llegar a ser contrarias al “espíritu” de ese Acuerdo, razón por la cual pueden ser demandadas por los Miembros bajo el XXIII:1 b).

Ahora, en la etapa del análisis que nos compete en este momento, ventajas otorgadas por los acuerdos, lo que dijo el Grupo Especial es que como parte del análisis deben tenerse en cuenta las expectativas legítimas de los Miembros. Es así como, las medidas adoptadas, para que realmente generen una pérdida de las ventajas, no pueden haber sido anticipadas por el Miembro demandante. En otras palabras, cuando la medida genera una violación del Artículo XXIII:1 b), no es posible que sea una medida que de alguna manera haya podido ser prevista por el Miembro que la demanda.20

Para efectos de la discusión entre medidas que se encuentran bajo el ámbito de aplicación del artículo XX y del artículo XXIII:1 b), como sí es previsible que un Miembro adopte medidas para salvaguardar intereses de política pública, como los enunciados en el Artículo XX, el estándar de prueba para demostrar que esas medidas son reclamaciones por anulación y menoscabo sin infracción de disposiciones, debe ser más alto. Esto es así, porque los Miembros razonablemente pudieron haber anticipado que otro Miembro adoptaría ese tipo de medidas amparado en el artículo XX del GATT de 1994.

III. Nexo causal

El tercer elemento que debe analizarse para determinar si procede la acción de anulación y menoscabo sin infracción de disposiciones es el nexo causal entre la medida adoptada y la anulación y menoscabo que debe desprenderse de la misma. Es necesario hacer un análisis general de cuatro elementos en relación con la causalidad21.

En primer lugar, se tiene en cuenta el grado de causalidad que debe acreditarse. Es decir, si es necesario que la medida sea “causa necesaria” o se requiere un grado menor. Al respecto, se ha determinado que la medida si debe ser una causa necesaria y cercana al menoscabo y anulación22.

En segundo lugar, la pertinencia de la neutralidad en cuanto al origen de una medida a la realización de una anulación o menoscabo. Es decir, que la medida no sea una medida discriminatoria en términos de origen y, si llegase a serlo, qué tan pertinente es esa discriminación en la generación de una anulación o menoscabo23.

En tercer lugar, la pertinencia de la finalidad de la medida en la determinación de la relación causal. Aunque las intenciones de un gobierno al momento de adoptar una medida no son siempre relevantes, en el estudio de causalidad del artículo XXIII:1 b) puede resultar pertinente, sobre todo si, por ejemplo, la finalidad de esa medida es una de las permitidas por el artículo de excepciones generales24.

Finalmente, cuando las medidas demandadas son múltiples, resulta relevante analizar el impacto conjunto de todas las medidas para determinan la relación causal entre las mismas y la anulación y el menoscabo25.

IV. Insuficiencia de la jurisprudencia disponible

Hasta el momento, son pocos los casos26 que han abordado la discusión de los elementos de la disposición del artículo XXIII:1 b). Por lo anterior, no hay claridad frente al alcance que tiene cada uno de esos elementos, lo que a su vez genera incertidumbre entre los Miembros. El desarrollo jurisprudencial hasta el momento, no ha aclarado discusiones, tales como si las medidas que se encuentran justificadas o hacen parte del ámbito de aplicación de los artículos de excepciones generales, como es el artículo XX del GATT, o el XIV del ACGS, o los artículos 13, 17, 26 y 30 del ADPIC, también hacen parte del ámbito de aplicación del artículo XXIII:1 b) del GATT incorporado en el 64.2 del ADPIC.

Lo anterior significa que no hay claridad frente a si las medidas de política pública que buscan proteger intereses como la vida o la salud, pueden de todas maneras ser demandadas bajo los artículos de acciones de anulación y menoscabo sin infracción de disposiciones de otros Acuerdos.

Es así como la falta de jurisprudencia sobre el alcance de estas acciones, genera incertidumbre entre los Miembros y sobre todo puede llegar a vulnerar los derechos de los Miembros en la OMC, al alterar el balance que buscan todos los acuerdos en conjunto, entre la liberalización del comercio y la protección de otros intereses legítimos.

Aunque en ningún caso hasta el momento ha prosperado una demanda bajo el artículo XXIII:1 b), la posibilidad de abrir ese camino en un acuerdo como el ADPIC puede generar poca previsibilidad en el sistema, así como fallas sistémicas de falta de balance entre el comercio exterior y otras políticas públicas.

C) Interpretación del alcance del párrafo 2 del artículo 64 del adpic a la luz de su objeto y fin

La figura consagrada en el artículo XXIII 1 b) del GATT sobre reclamaciones basadas en anulación y menoscabo, le permite a los Miembros adelantar una acción que haga exigibles las ventajas concedidas por otros Miembros, aun cuando las medidas adoptadas por esos otros Miembros, sean conformes con sus obligaciones bajo la OMC, pero aun así, generen distorsiones en las ventajas competitivas concedidas por el GATT. En otras palabras, el objetivo del mencionado artículo, es ampliar las opciones de elevar reclamaciones en el marco de la OMC, pretendiendo proteger las expectativas de los Miembros.

Por otro lado, las disposiciones del párrafo 2 del artículo 64 del Acuerdo sobre los ADPIC, al tratarse sobre solución de diferencias, debe ser interpretado a la luz del objeto y fin del ADPIC, en el sentido que su aplicación se desarrolle en el marco del elemento esencial de la seguridad y previsibilidad del sistema multilateral de comercio, y además, que insista en resolver las diferencias sobre las cuestiones de propiedad intelectual relacionadas con el comercio, a través de compromisos más firmes, establecidos en el marco de las relaciones multilaterales. Es decir, que con el ánimo de fomentar una protección eficaz y adecuada de los derechos de propiedad intelectual, los miembros deberían resolver sus diferencias mediante compromisos que desarrollen sus obligaciones del ADPIC.

Ahora bien, siguiendo los lineamientos de los Grupos Especiales y el Órgano de Apelación sobre el alcance del artículo XXIII 1 b) del GATT, encontramos que dicha figura, al eventualmente ser aplicada en virtud del artículo 64.2 del ADPIC, presenta serias inconsistencias frente al objeto y fin de dicho Acuerdo, por las siguientes razones:

Primero, el hecho que el alcance del artículo XXIII 1 b) del GATT sea más amplio e incluya otros actos del Gobierno distintos de la publicación de normas legalmente exigibles, para la determinación de las medidas por las cuales se pueden elevar este tipo de reclamos, presenta incoherencias entre los acuerdos abarcados de la OMC, pues permite que las obligaciones que un Miembro de la OMC ha acordado aceptar como un todo único (por ejemplo, el GATT o el AGCS ), puedan ser cuestionadas, sobre la base de que podría anular o menoscabar ventajas en otra área (por ejemplo, el Acuerdo sobre los ADPIC ). La mencionada situación, contraría el objeto y fin del Acuerdo sobre los ADPIC, en el entendido que dicha incoherencia y amplitud en la determinación de la medida objeto de reclamación, vulnera el elemento esencial de seguridad y previsibilidad del sistema multilateral de comercio, establecido en el artículo 3.2 del ESD.

En segundo lugar, el hecho de que la premisa básica del artículo XXIII 1 b) del GATT, sea que los Miembros no deben tomar medidas que, aunque sean compatibles con la letra del tratado, puedan servir para socavar las expectativas razonables de los interlocutores en la negociación; permite afirmar que la aplicación de dicha disposición, en el caso del Acuerdo sobre los ADPIC, vulnera el objeto y fin del tratado, en el entendido que las expectativas a proteger, son i) difícilmente determinables; ii) pretenden otorgar una protección que va más allá de las obligaciones consentidas por los Estados de acuerdo a la CVDT y; iii) no preservan los derechos y obligaciones de los Miembros en el marco de los acuerdos abarcados de la OMC, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3.2 del ESD.

En tercer lugar, el hecho de que el ámbito de cobertura del párrafo 1 b) del artículo XXIII, se deba entender como más amplio que el ámbito de cobertura del concepto de “medida” del resto del GATT; y que las medidas que se encuentran cubiertas por el ámbito de aplicación del artículo XXIII:1 (b) incluyan medidas que no regulan aspectos comerciales y que pueden encontrarse en el ámbito de aplicación del artículo de Excepciones Generales o en otros Acuerdos27, contraría el objeto y fin de Acuerdo sobre los ADPIC, en el entendido que el Acuerdo “no prevé que se concedan derechos positivos para explotar o utilizar una determinada materia, sino que prevé que se concedan derechos negativos para impedir determinados actos.”28

Por lo tanto, se imposibilita la aplicación del artículo XXIII 1 b) en el marco del ADPIC, dado que las medidas adoptadas en dicho acuerdo versan sobre derechos negativos para impedir determinados actos y no sobre derechos positivos o excepciones que generen situaciones de anulación o menoscabo en relación a otros Acuerdos abarcados de la OMC.

D) Política de Colombia en materia de admitir reclamos por anulación y menoscabo en temas de propiedad intelectual y sus consecuencias

Si se analiza la práctica de Colombia en la negociación de Acuerdos Comerciales con capítulos de propiedad intelectual, se puede corroborar que en la mayoría de los casos no se negocia en estos capítulos la posibilidad de adelantar reclamos por anulación y menoscabo de ventajas sin infracción. Lo anterior responde a las preocupaciones y reservas que puede generar permitir dichas acciones. El único caso en el cual se permiten reclamaciones por anulación y menoscabo sin infracción es en el Acuerdo Comercial con los Estados Unidos, que en el artículo 21. 2: Ámbito de Aplicación (Solución de Controversias) establece:

1. Salvo que en este Acuerdo se disponga otra cosa, las disposiciones para la solución de controversias de este Capítulo se aplicarán a la prevención o a la solución de las controversias entre las Partes relativas a la interpretación o aplicación de este Acuerdo, o cuando una Parte considere que: c) un beneficio que la Parte razonablemente pudiera haber esperado recibir bajo el Capítulo Dos (Trato Nacional y Acceso a Mercados de Bienes), Tres (Textiles y Vestido), Cuatro (Reglas de Origen y Procedimientos de origen), Nueve (Contratación Pública), Once (Comercio Transfronterizo de Servicios) o Dieciséis (Propiedad Intelectual) esté siendo anulado o menoscabado como resultado de una medida de otra Parte que no es incompatible con este Acuerdo. Ninguna de las Partes podrá invocar este subpárrafo con respecto a un beneficio bajo el Capítulo Once (Comercio Transfronterizo de Servicios) o Dieciséis (Propiedad Intelectual) si la medida es objeto de una excepción bajo el Artículo 22.1 (Excepciones Generales).

 

Si bien este es el único Acuerdo en el que Colombia permite que se adelante una controversia por anulación y menoscabo en el área de la propiedad intelectual, la forma en la que se encuentra redactada la citada disposición, mitiga el riesgo de generar incertidumbre al cerrar la posibilidad de adelantar una controversia por anulación y menoscabo, cuando la medida sea objeto de una excepción del Acuerdo.

Frente a la razón por la cual se negoció esta disposición de esa manera, es importante anotar que los balances alcanzados en el nivel multilateral son muy distintos a los que se encuentran en los tratados bilaterales, puesto que los dos regímenes legales son independientes, por ello Colombia tiene divergencia entre la aplicación de esta figura en el tratado comercial con EEUU y la aplicación del acuerdo sobre los ADPIC.

Conclusión

En conclusión, teniendo en cuenta la poca jurisprudencia que hay al respecto y los vacíos que ésta ha dejado frente a asuntos importantes, permitir reclamos por anulación y menoscabo sin infracción de disposiciones en el ADPIC, podría generar un riesgo considerablemente alto de desestabilizar el balance entre las políticas que puede adoptar un Miembro y la liberalización del comercio a la que dicho Miembro se comprometió.

Así mismo, habría una alta probabilidad de vulnerar el principio de previsibilidad que se encuentra consagrado en el preámbulo del ADPIC y de generar incertidumbre frente al alcance de los compromisos adquiridos por cada Miembro en el ADPIC.

Cabe resaltar, como se hizo en la primera parte del que presente concepto, que de acuerdo a las competencias de esta Oficina, los comentarios abordaron únicamente la discusión desde el ámbito jurídico, más no político. Pues esta respuesta no pretende dar lineamientos políticos a la discusión, ni tampoco proponer una alternativa de negociación al conflicto que parece generar este asunto.

Por el contrario, con este concepto se pretendió dar luces sobre el alcance jurídico que podría tener la aplicación del artículo 64.2, teniendo en cuenta la falta de jurisprudencia al respecto y las posibles contradicciones que existirían entre la aplicación del mencionado artículo y los objetivos y fines del Acuerdo sobre los ADPIC. Así mismo, esta Oficina reitera que el presente análisis se circunscribió únicamente al ámbito del Acuerdo sobre los ADPIC, y que dicho análisis no se puede hacer extensivo a otros Acuerdos abarcados por la OMC, ya que este tipo de análisis debe hacerse caso por caso.

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