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Contingente de exportación de cuero y alambrón

02 Julio 2016

Título:

Contingente de exportación de cuero y alambrón

Fecha:

4 de junio de 2014

Problema Jurídico:

Determinar si el proyecto de medida modificatoria del Artículo 5° del Decreto 2469 de 2013, artículo por medio del cual se dispuso la distribución del contingente fijado en dicho Decreto, entre exportadores tradicionales y nuevos exportadores permite un control a determinar la existencia de las empresas.

Regla:

Decreto 210 de 2003
Decreto 2469 de 2013

Concepto:

Consulta relativa al proyecto de medida modificatoria del Artículo 5° del Decreto 2469 de 2013, artículo por medio del cual se dispuso la distribución del contingente fijado en dicho Decreto, entre exportadores tradicionales y nuevos exportadores.

En particular la consulta está referida a cuestionamientos sobre la “realidad” de los nuevos exportadores a quienes se les adjudicó el cupo. En ese sentido, se solicita el concepto de la OALI sobre la posibilidad de establecer algún tipo de control enfocado a verificar:

La verdadera existencia de las empresas que solicitan un cupo como “nuevos exportadores” y;

Su efectiva operación en el mercado

Lo anterior dado que, de acuerdo con las inquietudes de los demás empresarios, lo dispuesto en el actual Decreto “…ha permitido que se creen empresas de papel, que no son más que los exportadores tradicionales pero en una sociedad recién constituida…”

El Proyecto de Medida

Por lo anterior, se ha estimado someter a consideración del Comité Triple A una modificación al Decreto 2469 por el cual se impuso el contingente, para adicionar su Artículo 5° con el siguiente parágrafo:

…Artículo 5° Los contingentes establecidos en el presente decreto, serán reglamentados y administrados por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo a través de la Dirección de Comercio Exterior, bajo el criterio de 70% para los exportadores tradicionales y 30% para nuevos exportadores.

Parágrafo: El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo podrá realizar visitas y solicitar documentos que acrediten la realidad y la verdadera intención de exportar de aquellas empresas que soliciten la asignación de un cupo en calidad de nuevos exportadores. Cuando se demuestre que una empresa solicitante no tiene operación real en el mercado, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo podrá abstenerse de asignarle el cupo solicitado, o reasignarlo cuando ya haya sido autorizado…(Resaltado aparte)

El Análisis Legal de la Medida

Respecto de este proyecto de medida, conviene advertir que es poco probable alcanzar la redacción de una medida absolutamente eficaz y legal para el control de la administración de estos cupos, sin hacer farragoso el texto del Decreto, dadas las diferentes formas de elusión que los interesados podrían intentar.

Se debe iniciar por tener en cuenta que, sin perjuicio de que se pueda verificar fácilmente la existencia legal de una sociedad, por su inscripción en el registro mercantil de una cámara de comercio, la verificación de su “operación real de mercado” no necesariamente puede ser un criterio de asignación del cupo citado. Esto comoquiera que una sociedad recién constituida no está obligada a realizar inmediatamente el objeto social (exportar bienes) previsto en su estatuto de constitución, aun cuando su intención de realizarlo sea verificable o altamente viable. Vale la pena recordar que por virtud del principio de la buena fe, se debe presumir la observancia de este por parte de los particulares en la creación de las sociedades que solicitaran cupo como “nuevos exportadores”.

La Constitución Nacional de Colombia en su artículo 38 permite la libertad de asociación y de la libre empresa estableciendo:

 

Artículo 38. Se garantiza el derecho de libre asociación para el desarrollo de las distintas actividades que las personas realizan en sociedad.

 

Igualmente, cabe destacar que no siempre las calidades de productor y comercializador deben confluir en la persona de quien realiza una exportación, como tampoco es ilegal la exportación de un producto desde un país que no es su país de origen1. En ocasiones se crean empresas con el objeto social exclusivo de comercializar y revender, bienes producidos por otras personas y destinarlos a mercados de exportación. Estas consideraciones restan solidez al supuesto del proyecto de modificación.

Sin perjuicio de lo anterior, es importante aclarar que las facultades de reglamentación y administración conferidas en este Decreto, por parte del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, a la Dirección de Comercio Exterior, son compatibles con las facultades generales de ese Ministerio, de acuerdo con lo previsto en el Artículo 2°, numeral 20 del Decreto 210 de 2003.

En el citado Artículo 2°, numeral 20, se establece que:

 

Artículo 2°. Funciones Generales. El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo tendrá las siguientes funciones generales:

…20. Establecer los trámites, requisitos y registros ordinarios aplicables a las importaciones y exportaciones de bienes, servicios y tecnología, y aquellos que con carácter excepcional y temporal se adopten para superar coyunturas adversas al interés comercial del país. Todo requisito a la importación o exportación en tanto es una regulación de comercio exterior, deberá establecerse mediante decreto suscrito por el Ministro de Comercio, Industria y Turismo y el Ministro del ramo correspondiente. (Resaltado aparte)

 

No obstante, del resto del texto del Decreto 210 no advierte la previsión de funciones relacionadas con las visitas, inspecciones o verificaciones que se contemplan en el proyecto de parágrafo analizado. Por ello, dicha redacción no se estima legalmente viable, en el entendido que no son actividades que le competen a este Ministerio.

De la situación planteada en la consulta se entiende que el fin del proyecto de modificación es evitar que los cupos de nuevos exportadores sean indebidamente aprovechados por los mismos exportadores tradicionales, perjudicando, con ello, a otras personas que siendo nuevos exportadores no alcancen a participar o no participen debidamente del reparto de dicho cupo.

En ese sentido, conviene tener en cuenta que, de acuerdo con el Artículo 5° citado, la Dirección de Comercio Exterior es la facultada para reglamentar y administrar los contingentes establecidos. Por lo tanto, ésta puede disponer posteriormente los medios para verificar las calidades de “exportadores tradicionales” y “nuevos exportadores”, requisitos para la asignación de los cupos de dichos contingentes.

Acciones de Desestimación de la Personalidad Jurídica

Sin perjuicio de que en el Decreto no se hagan distinciones entre personas jurídicas y naturales, para efectos de asignar los cupos en ambas categorías, conviene recordar que en el caso de personas jurídicas, como la Sociedad por Acciones Simplificada, SAS2, creada por la Ley 1258 de 2008, existen acciones legales aplicables a situaciones similares.

Se trata de acciones que podrían intentar los particulares (nuevos exportadores) que se vean perjudicados por actos de interposición societaria, esto es, el uso indebido que hicieran del cupo de nuevos exportadores los exportadores tradicionales a través de sociedades comerciales como la SAS para tales propósitos. Cabe destacar, que este tipo de conducta es un abuso y acto contrario a la ley el cual requiere de medidas de fiscalización judicial que permitan contrarrestar este tipo de conductas a través de la sanción.

Vale la pena tener en cuenta que la SAS es un modelo societario de reciente creación legal y muy frecuente uso, dadas sus características de limitación de responsabilidad (separación patrimonial) flexibilidad y simplicidad legal en su constitución, por documento privado, composición de socios y capital, funcionamiento, entre otros.

Dado que por las características anotadas de dicho modelo societario los particulares pueden abusar jurídicamente del mismo, mediante actividades en fraude de la ley o que perjudiquen a terceros, en el Artículo 42 de la Ley 1258 se consagra la “Desestimación de la Personalidad Jurídica” de la sociedad como sanción aplicable a dichos casos, declarando responsabilidades y ordenando indemnizaciones. En el Artículo 42 se establece la responsabilidad y sanción procedente al verificarse la siguiente condición:

 

Artículo 42. Desestimación de la Personalidad Jurídica. Cuando se utilice la sociedad por acciones simplificada en fraude a la ley o en perjuicio de terceros, los accionistas y los administradores que hubieren realizado, participado o facilitado los actos defraudatorios, responderán solidariamente por las obligaciones nacidas de tales actos y por los perjuicios causados.

La declaratoria de nulidad de los actos defraudatorios se adelantará ante la Superintendencia de Sociedades, mediante el procedimiento verbal sumario.

La acción indemnizatoria a que haya lugar por los posibles perjuicios que se deriven de los actos defraudatorios será de competencia, a prevención, de la Superintendencia de Sociedades o de los jueces civiles del circuito especializados, y a falta de estos, por los civiles del circuito del domicilio del demandante, mediante el trámite del proceso verbal sumario. (Resaltado aparte)

 

Tiene dicho la doctrina que “…El concepto general de allanamiento de la personalidad jurídica consiste en imponerles a quienes utilicen la sociedad por acciones simplificada en fraude a la ley o en perjuicio de terceros, una responsabilidad por las obligaciones nacidas de tales actos y por los perjuicios causados. Dentro de los sujetos pasivos de esta responsabilidad están, por supuesto, los accionistas y los administradores sociales…”

La acción prevista en la norma citada consiste en que la Superintendencia de Sociedades, Supersociedades, en sede jurisdiccional (como juez) conoce de la demanda que interponga el tercero (nuevo exportador) perjudicado con el uso indebido que se haga de una SAS (por parte de un exportador tradicional, por ejemplo) para adquirir mayor participación dentro del cupo de nuevos exportadores. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad de la actuación referida se puede declarar la extensión de la responsabilidad patrimonial de los socios o administradores de la sociedad y, adicionalmente, la indemnización de los perjuicios causados al demandante.

Es importante destacar que la Supersociedades ha conocido casos similares en el pasado este tipo de situaciones de abuso de personas jurídicas societarias por interposición indebida de sociedades. El año pasado, en el caso Finagro Vs. Mónica SAS y otros, en el que se investigó el uso fraudulento de las sociedades demandadas por un grupo empresarial para tener acceso a unos incentivos de capitalización rural otorgados por Finagro, la Supersociedades declaró la nulidad de los actos jurídicos mediante los cuales se otorgaron dichos incentivos a las sociedades demandadas y se les condenó a la restitución del dinero recibido indebidamente.

De otra parte, cabría la posibilidad de redactar una modificación que buscara evitar la vinculación societaria entre un exportador tradicional y un nuevo exportador, lo cual no solucionaría completamente el problema planteado. La redacción podría ser la siguiente:

 

“…Artículo 5° Los contingentes establecidos en el presente decreto, serán reglamentados y administrados por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo a través de la Dirección de Comercio Exterior, bajo el criterio de 70% para los exportadores tradicionales y 30% para nuevos exportadores...”

Parágrafo. En ejercicio de las facultades otorgadas en este artículo a la Dirección de Comercio Exterior, del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, ésta podrá negar la asignación de cupos a nuevos exportadores, entre otros, en los casos en que se trate de nuevos exportadores en situación de subordinación frente a un exportador tradicional como controlante de ésta y titular de un cupo de exportador tradicional.

 

De la redacción anterior, podría verificarse que un exportador tradicional evadiera dicha prescripción al constituir una nueva sociedad, que solicite la asignación de un cupo como nuevo exportador, sociedad respecto de la que aquel detente control por su participación en el capital, la toma de decisiones o los demás casos previstos en la Ley.

Conclusión

Finalmente, y de acuerdo con las consideraciones previas, se estima que una redacción alternativa para el parágrafo del Artículo 5° citado, por medio de la cual se procure el control en la asignación y el Ministerio siga actuando en el marco de sus competencias, podría adicionarse en los siguientes términos:

“…Artículo 5° Los contingentes establecidos en el presente decreto, serán reglamentados y administrados por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo a través de la Dirección de Comercio Exterior, bajo el criterio de 70% para los exportadores tradicionales y 30% para nuevos exportadores...”

Parágrafo. En ejercicio de las facultades otorgadas en este artículo a la Dirección de Comercio Exterior, ésta reglamentará los requisitos pertinentes a los efectos de acreditar las condiciones de exportadores tradicionales y de nuevos exportadores exigidas para la asignación de los cupos en los contingentes establecidos mediante el presente decreto, sin perjuicio de las acciones legales procedentes ante las autoridades competentes en los casos de defraudación a la ley o perjuicio a terceros.

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