Decreto 1471 de 2014 Comercio de Servicios

02 Julio 2016

Título:

Decreto 1471 de 2014 Comercio de Servicios

Fecha:

Marzo de 2015

Problema Jurídico:

¿Se ajusta el artículo 97 del Decreto 1471 de 2014 a los compromisos adquiridos el marco de los diferentes Acuerdo Comerciales suscritos por Colombia?

Regla:

Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (AGCS)

Concepto:

I. El artículo 97 del Decreto 1471 de 2014 debe ajustarse al principio de Trato Nacional contemplado por el Acuerdo General sobre el Comercio en Servicios (AGCS)

En los términos del Acuerdo General sobre el Comercio en Servicios, en adelante AGCS, cada país miembro se compromete a brindar el mismo trato ofrecido a sus nacionales respecto de aquellos sectores que figuren inscritos en la lista de compromisos. Por lo tanto, para que el acuerdo de otorgar trato nacional pueda ser vinculante para Colombia, es necesario que se encuentre inscrito en la lista de compromisos específicos del país.

De esta manera, definir si al imponer a un importador la obligación de tener un establecimiento de comercio en Colombia con el fin de ejercer su actividad se desconoce el AGCS, dependerá de si dicha actividad ha sido liberalizada por Colombia en las referidas listas.

Las listas de compromisos específicos de los Miembros de la OMC tienen la característica de ser listas “positivas”. Lo anterior significa que cada país debe inscribir: primero, los sectores de los servicios sobre los cuales desea adquirir compromisos; segundo, el tipo de compromisos que desea adquirir sobre cada sector en cada uno de los modos de suministro de servicios reconocidos en el artículo I:2 del AGCS; y tercero, si el compromiso que se adquiere pretende liberar o no el sector o subsector.

Los servicios que un Miembro puede suministrar han sido clasificados en 12 sectores que a su vez se clasifican en subsectores. Los sectores de servicios suministrados son:

1. Servicios prestados a las empresas 2. Servicios de comunicaciones 3. Servicios de construcción y servicios de ingeniería conexos 4. Servicios de distribución 5. Servicios de enseñanza 6. Servicios relacionados con el medio ambiente 7. Servicios financieros 8. Servicios sociales y de salud 9. Servicios de turismo y servicios relacionados con los viajes 10. Servicios de esparcimiento, culturales y deportivos Concepto Decreto 1471 de 2014 Comercio de Servicios Marzo de 2015 ¿Se ajusta el artículo 97 del Decreto 1471 de 2014 a los compromisos adquiridos el marco de los diferentes Acuerdo Comerciales suscritos por Colombia? Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (AGCS) Título: Fecha Problema Jurídico: Regla: Concepto: 11. Servicios de transporte 12. Otros servicios N.C.P.

Teniendo en cuenta lo anterior, entonces, sería necesario analizar la lista de Colombia ante la OMC para determinar si hay algún compromiso relativo al trato nacional inscrito en cualquiera de los sectores antes enumerados y si ese compromiso es el de liberar la prestación de los servicios identificados previamente.

La lista de Colombia, que se puede consultar en la página web de la OMC, se identifica con el código GATS/SC/20, y tiene inscritos compromisos en el modo tres de prestación de servicios en la columna de Trato Nacional para los siguientes sectores: de servicios prestados a las empresas; comunicaciones; servicios de construcción y servicios de ingeniería conexos; servicios relacionados con el medio ambiente; servicios financieros y servicios de turismo y servicios relacionados con los viajes. En su mayoría, el compromiso inscrito de Colombia en su lista frente al modo tres es el de otorgar Trato Nacional a estos sectores sin restricción, salvo unos casos particulares relativos a algunos servicios profesionales legales y de contaduría, un sector de las telecomunicaciones y unos aspectos específicos en la prestación de servicios financieros a través del modo tres que incluyen la liberalización total en cuanto a Trato Nacional, salvo que “las condiciones especiales en los procesos de enajenación de la participación estatal en una empresa serán ofrecidas exclusivamente a personas naturales o jurídicas nacionales”. Los anteriores servicios corresponden a los sectores 1, 2, 3, 6, 7, y 9.

Recordando que las listas de compromisos específicos del ACGS implican que el país inscriba los sectores que quiere liberalizar, así como la forma en que desea hacerlo, la adopción de medidas que constituyan restricciones a dicha liberalización, puede llegar a constituir una violación a la obligación de Trato Nacional del Artículo XVII del AGCS.

Por este motivo, resulta pertinente analizar si el artículo 97 del Decreto 1471 de 2014 es una restricción a la obligación de Trato Nacional asumida por Colombia en los sectores 1, 2, 3, 6,7 y 9.

Para que se constituya una violación al Trato Nacional, se tiene que analizar si los servicios prestados por los extranjeros son similares a los servicios prestados por los nacionales y si a los nacionales se les estaría otorgando un trato preferencial frente a los extranjeros. El texto del Artículo 97 del Decreto 1471 de 2014 obliga a los importadores de instrumentos de medición sujetos a control metrológico a tener un establecimiento de comercio. Al obligarlos se les está imponiendo una carga adicional a la que no está obligado el productor o distribuidor nacional de instrumentos de medición sujetos a control metrológico.

Es por este hecho que la medida en discusión puede llegar a ser una violación a la obligación de Trato Nacional para los sectores 1,2,3,6,7, y 9 en los cuales Colombia se ha comprometido a garantizar un trato no menos favorable a los prestadores de servicio extranjeros, que el trato que le otorga a los prestadores de servicio similares nacionales.

II. Obligación de transparencia en la OMC

Adicionalmente, el artículo 97 del Decreto 1471 de 2014, puede conducir a vulnerar el principio de transparencia descrito en el Artículo III del AGCS y en el del GATT. Ambos artículos establecen que un Miembro debe publicar las medidas que afecten tanto el comercio de servicios como el comercio de bienes, para que todos los afectados tengan pleno conocimiento de su contenido.

La aplicación del Artículo 97 del Decreto 1471 de 2014 tiene una implicación en el principio de transparencia regulado por los Artículos III del AGCS y X del GATT, a saber, no existe una lista taxativa o medio de publicación que le permita al importador conocer si el producto que está importando es un instrumento de medición 40 Revista Derecho Económico Internacional sujeto a control metrológico y aunque el artículo 94 del Decreto 1471 enumera algunos tipos de instrumentos que eventualmente estarían sujetos a control metrológico, dicha lista no es taxativa.

Lo anterior, puede llegar a constituir una violación al principio de transparencia de la OMC que es trasversal a todos los acuerdos.

III. Excepciones del AGCS

El Artículo XIV del AGCS establece una serie de excepciones que permiten la adopción de medidas contrarias a los compromisos asumidos por los Miembros, bajo el entendido que la medida amparada en la excepción propenda por el cumplimiento de un objetivo legítimo. Entre dichas medidas se cuentan las necesarias para: lograr la observancia de las leyes y los reglamentos que no sean incompatibles con las disposiciones del presente Acuerdo, con inclusión de los relativos a la prevención de prácticas que induzcan a error y prácticas fraudulentas.

Lo anterior quiere decir que, aun si un Miembro adopta una medida contraria a la obligación de Trato Nacional podría justificarla al amparo del artículo XIV del AGCS.

Análisis de la medida en discusión de acuerdo al Artículo XIV del AGCS

El preámbulo del Decreto 2269 de 1993 y los artículos 92 a 96 y 98 del Decreto 1471 de 2014, permiten inferir el interés del Estado colombiano en ejercer un control estricto sobre los instrumentos de medición que se encuentran en el territorio colombiano. El texto del preámbulo del Decreto 2269 de 1993 y del mismo Decreto 1471 señala: “le corresponde al Gobierno intervenir en la fijación de normas sobre pesas y medidas, calidad, empaque y clasificación de los productos, materias primas y artículos o mercancías con miras a defender el interés de los consumidores…” Así mismo, entre las definiciones contenidas en el artículo 7° del Decreto 1471 de 2014, se cuenta la de control metrológico, que dice lo siguiente:

 

“Todas las actividades de metrología legal que contribuyen al aseguramiento metrológico, es decir, las actividades de supervisión efectuadas por la entidad competente o por quien haya sido designada por ella, de las tareas de medición previstas para el ámbito de aplicación de un instrumento de medida, por razones de interés público, salud pública, seguridad, protección del medio ambiente, recaudación de impuestos y tasas, protección de los consumidores, lealtad de las prácticas comerciales o actividades de naturaleza periciales, administrativas o judicial. También incluye el control de contenido de productos preempacados listos para su comercialización y la utilización de las unidades que hacen parte del sistema legal de unidades.”

 

En este sentido, y teniendo claro que entre los objetivos legítimos que persigue el control metrológico, se cuenta el de proteger intereses legítimos de los consumidores tales como la salud, el medio ambiente, la observancia de las leyes con inclusión de las relativas a la prevención de prácticas que induzcan a error y prácticas fraudulentas, sería viable que el artículo 97 del Decreto 1471 de 2014 se interprete como una de las excepciones descritas por el artículo XIV del AGCS. No obstante, el control metrológico al que se sujetará cada instrumento de medición y sus especificaciones técnicas pueden variar de un instrumento a otro, por lo cual se aconseja que en el análisis de impacto normativo de cada reglamento técnico se describa de manera el cumplimiento del objetivo legítimo que persigue.

Adicionalmente, el importador deberá cumplir con las fases de control metrológico que señala el artículo 95 del decreto 1471 de 2014. Que el importador tenga un establecimiento de comercio, podría facilitar un control más eficiente por parte de las entidades reguladoras, con lo cual se protegería al consumidor, previniendo prácticas que induzcan a error y fraudulentas.

Así mismo, es fundamental que la entidad reguladora establezca parámetros para que los importadores cuenten con reglas claras y tengan la oportunidad de cumplir con los requisitos legales al momento de importar los instrumentos de medición que estén sujetos control metrológico. Por lo anterior, es posible argumentar que el Artículo 97 del Decreto 1471 de 2014 puede llegar a justificarse bajo el subpárrafo c) literal i) del Artículo XIV del AGCS.

Adicionalmente, en una eventual controversia, se tendría que demostrar que el artículo 97 del Decreto 1471 de 2014 no constituye “un medio de discriminación arbitrario o injustificable” ni “una restricción encubierta al comercio internacional”, de acuerdo a lo mencionado en el preámbulo del Artículo XIV del AGCS, es decir, que la medida no tenga por objetivo proteger a la industria nacional.

Por lo anterior, es recomendable que se publique el estudio de impacto normativo del reglamento técnico que califica a los productos importados como instrumentos de medición sujetos a control metrológico, de esta manera se garantiza la transparencia relacionada con las razones de calidad y seguridad que conllevan a un mayor control por parte de las autoridades competentes, lo que a su vez justifica la imposición, a los importadores de instrumentos de medición sujetos a control, de tener establecimientos de comercio. Así mismo es muy importante que al hacer dicho estudio se tengan en cuenta los parámetros descritos por el artículo XIV del AGCS. En este punto se enfatiza que, si el estudio de impacto normativo del reglamento técnico de los instrumentos de medición incluye un análisis sobre la importancia de ejercer control metrológico de esos instrumentos, basándose en los parámetros del párrafo c) literal i) del Artículo XIV del AGCS, se facilita la justificación del artículo 97 del citado Decreto, en una eventual controversia. Finalmente es pertinente señalar que la obligación descrita por el artículo XVII de AGCS ha sido negociada en los acuerdos comerciales suscritos con el EFTA (Suiza, Liechtenstein, Noruega, Islandia), Unión Europea e Israel.

IV. El contenido del artículo 97 del Decreto 1471 de 2014 y los Acuerdos de Libre comercio suscritos por Colombia.

Al contrario de la práctica establecida por la OMC, según la cual los países deciden activamente qué sectores desean liberalizar y los inscriben en su lista de compromisos específicos, en el marco de un Acuerdo Bilateral se liberaliza en su totalidad el suministro de servicios entre las partes. No obstante es frecuente que los países negocien medidas disconformes, o excepciones, a la liberalización de algún servicio, lo que implicaría que dicha medida disconforme, aunque impone una barrera a la prestación de ese servicio, no estaría contrariando las obligaciones de Colombia en el marco de ese Acuerdo.

Consecuentemente, la mayoría, sino todos, los TLC suscritos por Colombia, en los que se haya negociado un capítulo de servicios, tienen una obligación de liberalizar el suministro de los servicios en su territorio.

Esta liberalización de servicios cambia dependiendo 42 Revista Derecho Económico Internacional del modelo de Acuerdo negociado. De una parte están los Acuerdos Comerciales suscritos con el EFTA (Suiza, Liechtenstein, Noruega, Islandia), la Unión Europea e Israel en los culés la liberalización de servicio, analizada en el presente caso, se hace a través de la obligación de Trato Nacional. Por otra parte tenemos el modelo según el cual la liberación de servicio se hace a través de la obligación de presencia comercial, modelo suscrito con Estados Unidos, Chile, Canadá, México, Triángulo Norte, Corea, Panamá, Costa Rica y el Acuerdo de la Alianza del Pacífico, cuyo alcance se describe a continuación, La obligación de presencia comercial establece que “ninguna parte podrá exigir al proveedor de servicios de otra Parte establecer o mantener oficinas de representación o cualquier otra forma de empresa, o ser residente en su territorio como condición para el suministro transfronterizo de un servicio.

Si bien, el Artículo 97 del Decreto 1471 de 2014 establece una obligación para el importador y no para el distribuidor, el hecho de exigirle al importador tener un establecimiento de comercio para poder importar instrumentos de medición sujetos a control metrológico, puede derivar en una restricción a los distribuidores del servicio. Por lo anterior, dicho artículo podría eventualmente llegar a ser contrario a una obligación como la de Presencia Local.

Sin embargo, es importante aclarar, que así como los Acuerdos Comerciales en los que se ha negociado un capítulo de servicios, usualmente existe una obligación de liberalizar su suministro, también incluyen disposiciones que le permiten a las Partes adoptar medidas contrarias a la obligación de Presencia Comercial bajo ciertas circunstancias. Usualmente estas disposiciones incorporan expresamente el artículo XIV del AGCS.

Por lo tanto el análisis antes realizado respecto de esta disposición permite justificar una violación a la obligación de presencia local en el marco de los Acuerdos Comerciales suscritos por Colombia.

Conclusiones:

1. Siempre que se expida un reglamento técnico sobre instrumentos de medición sujetos a control metrológico, su análisis de impacto normativo debe comprender los elementos descritos en el artículo XIV del AGCS, de manera que si el artículo 97 del Decreto 1471 de 2014 llega a violar el principio de trato nacional o presencia local, la misma se encuentre justificada.

2. Es indispensable que exista algún tipo de registro público o medio a través del cual el importador pueda determinar si su producto es un instrumento de medición sujeto a control metrológico, de tal manera que a los efectos de la importación tenga claro si debe o no tener un establecimiento de comercio. De esta manera se previene vulnerar el principio de transparencia descrito en artículo III del AGCS.

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