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Compras Públicas en Acuerdo Comercial Col-UE

02 Julio 2016

Título:

Compras Públicas en Acuerdo Comercial Colombia - Unión Europea

Fecha:

Noviembre de 2014

Problema Jurídico:

Se solicita concepto y análisis del carácter jurídico y del alcance normativo de los literales a) y b) del artículo 150 del Decreto 1510 de 2013 frente al carácter jurídico y alcance normativo del acuerdo comercial vigente con los estados de la Unión Europea, en lo concerniente a la aplicación del principio de trato nacional en los procedimientos de compras públicas.

Regla:

Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 - “Observancia, aplicación e interpretación de los tratados”. Artículo 26

Acuerdo Comercial entre Colombia y el Perú, por una parte, y la Unión Europea y sus Estados Miembros, por otra.

Decreto 1510 de 2013, artículo 150 literales a) y b).

Concepto:

Para dar respuesta a las tres preguntas planteadas en la solicitud, iniciaremos por precisar que bajo el alcance del principio hermenéutico del efecto útil de las normas, esta Oficina es del criterio que tanto las obligaciones del capítulo de compras como las listas del Anexo de ese capítulo del acuerdo comercial que se analiza quedaron convenidas según la negociación efectuada en su momento entre los Estados participantes. En tal sentido, lo no previsto en el capítulo o en el Anexo, según el criterio de interpretación utilizado, no fue comprometido y, por lo tanto, mal podríamos vía interpretación modificar lo pactado en el acuerdo.

Partiendo de esta premisa, pierde vigencia la tesis esbozada en la solicitud referida a situaciones en que una Entidad estatal colombiana determina que un acuerdo comercial no es aplicable a determinado procedimiento de contratación pública, y que en esos casos procedería aplicar el beneficio del trato nacional al amparo de la reciprocidad legislativa sustentados en el literal b) del artículo 150 del Decreto 1510 de 2013, porque perdería todo efecto la existencia del acuerdo comercial negociado entre las Partes.

Proceder en el sentido anterior, es decir, aplicar el acuerdo comercial vía reciprocidad en aquellos casos no cubiertos por un acuerdo comercial, supondría una modificación del alcance del acuerdo vía interpretación y ello comporta, entre otras situaciones, desconocimiento de la institucionalidad del acuerdo en sí misma, en particular en el caso del acuerdo que analizamos, de las facultades asignadas al Subcomité de Contratación Pública según lo establecido en el artículo 194 numeral 2 del capítulo, al igual que de las funciones del Comité de Comercio previstas en el Título II de Disposiciones Iniciales artículos 13 numeral 1(f) y (g), numeral 2(c),(d) y (g) (iv).

Efectivamente, en criterio de esta Oficina, no es facultativo que las entidades estatales concedan el beneficio del trato nacional por la vía de la reciprocidad legislativa aunque esté reconocida por el Ministerio de Relaciones Exteriores, es imperativo que en aquellos casos en que existe un acuerdo comercial vigente, resulte aplicable o no al procedimiento de contratación que se esté adelantando, se deben cumplir sus obligaciones tal como fueron negociadas.

Como quiera que las disposiciones sobre Compras Públicas de un acuerdo comercial pueden no ser aplicables 1) porque la entidad estatal colombiana que adelante la compra no esté cubierta por el mismo, 2) porque no esté cubierto el bien o servicio que ofrece una entidad estatal cubierta, 3) porque el contrato no esté cubierto en razón a que su valor no excede del umbral de valor a partir del que se cubren los contratos por el acuerdo, o 4) en consideración a que la entidad que adelanta el procedimiento se excluye de tales obligaciones al amparo de alguna de las excepciones previstas en el capítulo, representaría un riesgo imponderable avalar hipótesis bajo las cuales las entidades estatales basadas en la existencia de una norma interna amplíen, limiten o de alguna manera modifiquen el alcance y cobertura de un acuerdo comercial fundamentándose en la aplicación de una disposición interna y dejando de lado el acatamiento de normas elevadas a rango superior como lo son aquellas mediante las cuales se adopta el acuerdo comercial.

En nuestro criterio tanto el literal a) como el literal b) del artículo 150 del Decreto 1510 de 2013 estipulan por parte del legislador precisos contextos en los que procede la aplicación del beneficio del trato nacional para oferentes, en primer lugar, cuando existe un acuerdo comercial y, en segundo lugar, cuando no existe dicho acuerdo. En este sentido, no procedería la aplicación simultánea de estos literales porque cada uno posee particularidades distintivas. Por ejemplo, cuando existe acuerdo comercial no se requiere del análisis riguroso de la normatividad sobre compras públicas del socio comercial al que se le va a expedir el certificado de reciprocidad por parte del Ministerio de Relaciones Exteriores, porque bajo el acuerdo comercial se consolidan los principios generales, el ámbito de aplicación, la cobertura y la forma de participación de los oferentes tanto nacionales como extranjeros, entre otros aspectos. Por lo tanto, podríamos considerar que las dos situaciones son excluyentes y con ello daríamos respuesta a la primera pregunta formulada en la solicitud.

Cuando existe un acuerdo comercial con un capítulo de compras, se descarta la tesis relativa a que lo no previsto en un determinado acuerdo puede ser discrecionalmente concedido/ negado por la otra Parte, en este sentido, el párrafo 2 del artículo 3 del Entendimiento Sobre Solución de Diferencias-ESD establece que las disposiciones vigentes deben aclararse “de conformidad con las normas usuales de interpretación del derecho internacional público”. La más importante de esas “normas usuales” tal vez sea el concepto de “buena fe”, establecido en el artículo 26 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados que dispone: “Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe”; el cumplimiento de buena fe de las obligaciones de todos los tratados es obligación que deben cumplir todas las entidades estatales en Colombia que adelanten procedimientos de contratación pública; cambiar el alcance o la cobertura del acuerdo bajo figuras como la de la reciprocidad contradice el principio de Pacta Sunt Servanda, previsto en el artículo 26 de la Convención de Viena citado.

De otra parte, un acuerdo comercial regula de forma exhaustiva las diversas disciplinas que se negocian 1) porque es el propio acuerdo el que establece el alcance y cobertura de las obligaciones acordadas, 2) porque en el acuerdo se establece el contenido de cada obligación, 3) porque para cada disciplina que se acuerda se establece el procedimiento que se debe seguir en aquellos casos en que se presentan vacíos, y 4) porque cada acuerdo comercial fija la institucionalidad para el mismo, y en tal sentido, no se puede aducir que al amparo de una disposición interna se pueda alterar el acuerdo comercial.

Bajo este escenario, las obligaciones previstas en los acuerdos establecen las pautas para aplicar el procedimiento a seguir en la realización de una compra pública cubierta por el acuerdo comercial y por lo tanto podemos entenderlas como las reglas preliminares que contienen, por su propia naturaleza, el nivel de detalle acordado con determinado socio comercial. Esto no implica que la exclusión de bienes y servicios del capítulo de compras públicas del Acuerdo con la UE puedan considerarse como “no existencia de un Acuerdo Comercial”, en los términos del literal b) del artículo 150 del Decreto 1510 de 2013 para esos bienes y servicios y por consiguiente expedir un certificado vía reciprocidad legislativa respecto de cada Estado miembro de la UE individualmente considerado. De esta forma damos respuesta a la segunda inquietud planteada en la solicitud referida a que por el hecho de que existan aspectos no acordados en un acuerdo comercial no se puede inferir que no existe acuerdo comercial en esos campos o materias. Sencillamente se trata de bienes y servicios que pudieron haber quedado excluidos del acuerdo en su momento.

Conclusiones:

En conclusión, los tratados plasman y elevan a obligación del derecho internacional los compromisos mutuamente alcanzados entre los Estados que los suscriben. En tal sentido, los acuerdos comerciales no han sido negociados con el fin de regular en forma exhaustiva y casuística absolutamente todo evento ligado a los derechos o beneficios que se derivan de los mismos. Cuando se presentan situaciones que no fueron consideradas en la cobertura puede acudirse a la interpretación de los mismos y paralelamente a la institucionalidad del acuerdo, que entre otras funciones prevé negociaciones adicionales con el objetivo de ampliar la cobertura del capítulo, si fuere necesario. En este contexto, damos respuesta a la tercera pregunta de la solicitud, en el sentido de que no sería viable expedir certificados de reciprocidad para estados miembros de la Unión Europea individualmente considerados precisamente porque existe un acuerdocomercial con un capítulo de compras públicas con ese socio comercial, compuesto por la Unión Europea y cada uno de sus Estados miembros, y tratar de alterar lo negociado justificándose en una disposición interna, como otorgar el beneficio del trato nacional por reciprocidad, a un estado miembro de la Unión Europea individualmente considerado puede contrariar el propio acuerdo.

Situación distinta se presenta cuando no exista Acuerdo Comercial pero exista un Certificado de reciprocidad y el mismo esté vigente. En este preciso contexto la Entidad Estatal procederá tal como lo indica el literal b) del artículo 150 del Decreto 1510 de 2013.

Finalmente, sugerimos que las inquietudes puntuales que se presenten en esta materia sean del conocimiento de las áreas competentes de nuestro Ministerio para la administración de relaciones comerciales, bien sea a la Dirección de Integración Económica o a la Dirección de Relaciones Comerciales según la ubicación geográfica del socio que corresponda, particularmente cuando se requiera opinión sobre determinadas cláusulas que puedan generar dudas al momento de aplicar el acuerdo.

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