La solución amistosa de controversias inversionista-estado

 


Resumen

La solución de controversias inversionista- Estado bajo los TLCs y APPRIs de los que es parte Colombia debe, en todos los casos, contemplar la solución amistosa como paso previo o complementario al arbitraje internacional. Con esto en mente, este artículo recoge elementos relevantes del estado actual de mecanismos alternativos de solución de controversias (MASC) como la mediación y la conciliación en el campo internacional con el objeto de informar y promover su uso. Para ello, el autor se vale de algunas consideraciones prácticas de su experiencia como abogado de parte y árbitro en este tipo de controversias.

Palabras Clave: Mediación, Conciliación, CNUDMI, Arbitraje, Inversión, Inversionista.

Introducción

Con el número creciente de tratados de libre comercio (TLCs) y acuerdos de promoción y protección recíproca de inversiones (APPRIs) de los que es parte Colombia, es probable que el país enfrente un reclamo de un inversionista que alegue que el Estado le ha causado un daño a su inversión y reclame una compensación del mismo ante un tribunal arbitral internacional. Esta eventualidad no es inesperada y, en los últimos años, el país se ha preparado para ella. Aun cuando la complejidad de las denominadas controversias inversionista-Estado no ha aumentado en realidad, sí ha sido este el caso de los servicios profesionales de arbitraje que ofrece el mercado para atenderlas y del tiempo y los costos para resolverlas. Por esto, es importante que las partes en controversia contemplen todo el espectro de mecanismos alternativos de solución de controversias (MASC).

1. La solución de controversias con inversionistas debe ir más allá del arbitraje

Es cierto que mucho ha transcurrido en materia de solución de controversias inversionista- Estado desde que los primeros TLCs y APPRIs fueron negociados, particularmente en materia de arbitraje internacional2. Esto es evidente de forma dramática de una simple comparación del APPRI Colombia-España (firmado en 2005), con el TLC Colombia-EE.UU (Capítulo X; firmado en 2006). Sin embargo, el exhorto a las partes en controversia para que procuren solucionar su controversia de manera amistosa se ha mantenido más o menos constante. Pensando en los flujos actuales y futuros de inversión extranjera directa del país, no sobra exaltar lo que se dispone al respecto en el TLC Colombia-EE.UU: “En caso de una controversia relativa a una inversión, el demandante y el demandado deben primero tratar de solucionar la controversia mediante consultas y negociación, lo que puede incluir el empleo de procedimiento de carácter no obligatorio con la participación de terceras partes.”

Para efectos de este artículo, no es necesario entrar a detallar lo que han dicho algunos tribunales arbitrales internacionales al respecto de este tipo de disposiciones. Basta con resumir que usualmente gira en torno a si el agotamiento de los MASC autocompositivos es una condición del consentimiento del Estado al arbitraje internacional y a la conducta de las partes frente al mismo3. Más allá de la consideración usual de cómo agotar la etapa de solución amistosa con el fin de acceder al arbitraje internacional, el verdadero reto para las partes en controversia es el de alinear oportunamente los incentivos de sus abogados con la defensa de sus intereses, con el fin de elegir informadamente uno o más MASC que sean adecuados para cada controversia.



Por eso, incluso ante una notificación de intención de someter una controversia al arbitraje o a la notificación de arbitraje misma, las partes en controversia no deben desechar sin más otros MASC sin una comprobación previa de hechos y un peritaje del estado del derecho aplicable. Estas labores idealmente las deben llevar a cabo personas que no vayan a percibir un beneficio económico de representar a las partes en un arbitraje posterior, salvo, por supuesto, en el caso que dichos expertos terminen ejerciendo una interventoría durante el mismo. Una vez completados estos pasos, las partes deben darle la consideración debida a la solución amistosa de su controversia. Contrario a lo que frecuentemente se dice, los riesgos de revelar información que perjudique los intereses individuales de las partes en un arbitraje posterior son menores y previsibles.

2. Los usuarios del arbitraje internacional ya buscan alternativas

La encuesta anual sobre internacional de Queen Mary University of London proporciona datos interesantes4. En la encuesta de 2015, 90% de las personas consultadas afirmaron que el arbitraje era el método preferido para solucionar sus controversias internacionales. El 34% sin embargo, eligió el arbitraje conjuntamente con otro MASC. De los mecanismos restantes, la mediación fue la opción preferida por el 5% de los encuestados. Otros indicadores en la encuesta también presentan escenarios interesantes. El 60% de los encuestados a la pregunta de lo que podrían hacer mejor los apoderados de las partes en un arbitraje, opinaron que estos podrían estimular el acuerdo entre las partes incluyendo a través de la mediación.5

La encuesta también revela la mayor preocupación de las partes que eligen el arbitraje internacional y que probablemente motiva que crecientemente consideren otros MASC para resolver sus controversias. El 68% de los encuestados respondieron que son los costos relacionados con su participación. Más concretamente, los costos relacionados con su participación a través de sus abogados. En efecto, un estudio de la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (CCI) de París sobre casos de arbitraje en su institución, que se surtieron hasta el laudo arbitral en 2003 y 2004, reveló que en promedio el 82% de los costos estuvieron relacionados con la presentación de su argumentos, incluyendo desembolsos a sus abogados (honorarios y gastos) y, a través de los mismos, a peritos o expertos de parte. Un 16% adicional resultaron de los honorarios y gastos de los árbitros y tan sólo un 2% estuvo relacionado con los costos administrativos del centro de arbitraje.6

Con esto en mente, las principales instituciones prestadoras de MASC a nivel global han introducido cambios a sus reglas de arbitraje. Por ejemplo, el Centro Internacional para la Resolución de Disputas (CIRD) de la Asociación Americana de Arbitraje (AAA) en su nuevo reglamento de arbitraje de junio de 2014, le impone a las partes una obligación frente a la tramitación del proceso así: “Las partes deberán hacer odos los esfuerzos para evitar retrasos y costos innecesarios en el arbitraje. El tribunal arbitral puede asignar costos, hacer inferencias adversas, y tomar las acciones adicionales que sean necesarias para proteger la eficiencia e integridad del arbitraje.” 7 Por su parte, el Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (CCI) de enero de 2012 establece respecto de la conducción del arbitraje lo siguiente: “El tribunal arbitral y las partes deberán hacer todos los esfuerzos para conducir el arbitraje de una manera expedita y eficaz en término de costos, teniendo en cuenta la complejidad y el valor de la controversia.” 8

 

CCI

CIRD

CIADI (Convenio + Reglas de Conciliación)

En cuanto al mediador

Art. 7(3) - Al establecer y conducir la mediación, el Mediador deberá guiarse por los deseos de las partes, a las que tratará con equi- dad e imparcialidad.

Art. 7(1) El mediador conducirá la mediación basándose en el principio de la auto- determinación de las partes. La auto-determinación se define como la acción por la que las partes alcanzan, de forma libre e informada, una decisión vo- luntaria y no impuesta acerca del proceso y de su resultado

Art. 34(1) - (1) La Comisión deberá dilucidar los puntos controvertidos por las partes y esforzarse por lograr la ave- nencia entre ellas, en condi- ciones aceptables para am- bas.

En cuanto a las partes

Art. 7(3) - Cada parte actua- rá de buena fe durante toda la
Mediación

Art. 8 (2) - Antes y durante la(s) conferencia(s) de mediación programadas las partes y sus representantes harán sus mejo- res esfuerzos, según las cir- cunstancias de cada parte, pa- ra prepararse y participar en una mediación significativa y productiva.

Art. 34 (1) - Las partes cola- borarán de buena fe con la Comisión al objeto de posibi- litarle el cumplimiento de sus fines y prestarán a sus reco- mendaciones la máxima con- sideración.9

En cuanto a la confidencialidad

Art. 9(1)a - el Procedimiento, aunque no el hecho de que esté teniendo lugar, haya tenido lugar o vaya a tener lugar, es privado y confiden- cial;

b) cualquier acuerdo de re- solución entre las partes será confidencial, a menos que una de las partes tenga de- recho a divulgarlo

Art. 10(1) - Sujeto a lo que dis- ponga la ley aplicable o el acuerdo de las partes, la infor- mación de carácter confiden- cial puesta en conocimiento del mediador por las partes o por otros participantes (testigos o peritos) durante la mediación, no será divulgada por el me- diador. El mediador mantendrá la confidencialidad de toda la información obtenida en la mediación. Todas las actas, informes y otros documentos recibidos por el mediador du- rante el desempeño de su car- go serán confidenciales

Regla 6(2) - (2) En la primera sesión de la Comisión, o an- tes, cada conciliador firmará una declaración cuyo texto será el siguiente:...” “Me comprometo a mantener con carácter confidencial toda la información que llegue a mi conocimiento a consecuencia de mi participación en este proceso, así como el conteni- do de cualquier informe pre- parado por la Comisión.

Regla 15(1) - Las audiencias de la Comisión se realizarán en privado y, salvo que las partes acuerden otra cosa, permanecerán secretas.

 

3. Hay campo para otros MASC en las controversias inversionista- Estado

Para efectos de las controversias entre inversionistas y Estados, las estadísticas que a su vez publica el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), 10 parecen también sugerir que hay un espacio creciente para MASC diferentes al arbitraje internacional. De acuerdo con estas estadísticas, desde su creación solo en el 64% de las solicitudes de arbitraje registradas, la controversia fue decidida por el tribunal arbitral. De estas, en el 45% de los casos el laudo halló total o parcialmente justificadas las reclamaciones; en el 29%, el laudo halló sin lugar las reclamaciones y en el 25% el tribunal declaró no tener jurisdicción para resolver el caso. Aun cuando de más de la mitad de los casos (54%, que resulta de la suma de las dos últimas categorías), se podría concluir que para el Estado valió la pena llevar la controversia al arbitraje, es importante también darle una interpretación práctica a estos números. Este 54% es probable que haya exigido de las partes un compromiso de millones de dólares (incluso cuando se prescinde de la contratación de abogados externos) y de años de trabajo.11 Adicional- mente, en mi opinión las exigencias del procedimiento arbitral, frecuentemente llevan a que las partes abandonen la consecución de una resolución negociada bajo su control y a ponerse exclusivamente en manos del tribunal arbitral.



Con frecuencia se escucha que las controversias Inversionista-Estado son muy complejas y políticamente sensibles para resolverse de otra manera. Aun cuando el número de solicitudes de iniciación conciliación ante el CIADI en su historia es menor, las estadísticas institucionales sugieren que no es así. En efecto, en el 36% de las solicitudes registradas por el CIADI desde su creación, la controversia fue resuelta por avenimiento de las partes o terminación del proceso. De estas, el 47% de las mismas fue a solicitud de ambas partes y en un 15% el acuerdo de avenimiento fue incorporado en un laudo a solicitud de las partes. Otras tantas, fueron resueltas bajo condiciones que sugieren que por una u otra razón la iniciación del proceso arbitral no fue la indicada o las partes perdieron la iniciativa frente al mecanismo arbitral: terminación del procedimiento a solicitud de una de las partes (27%), terminación del procedimiento por falta del pago requerido (8%), terminación del procedimiento por abandono de la instancia (2%), terminación del procedimiento por iniciativa del tribunal (1%).

4. La ejecución transfronteriza de acuerdos sigue siendo un problema

A nivel internacional, también se están empezando a dar pasos para abordar la que se percibe es la debilidad de la mediación y de la conciliación: el reconocimiento y ejecución transfronterizo de los acuerdos.12Este es un aspecto que ha sido resuelto en materia de arbitraje internacional mediante la Convención sobre el reconocimiento y ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras de 1958 (o Convención de Nueva York).13 En efecto para muchos, la popularidad del arbitraje internacional en la actualidad para la solución de controversias internacionales está predicada sobre la Convención de Nueva York.14 A la fecha no existe un equivalente en el mundo de la mediación y la conciliación internacional. En efecto, la Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) sobre Conciliación Comercial Internacional (2002), que abarca también la mediación,15 deja en manos de los Estados este tema. Concretamente, la Ley Modelo simplemente establece: “Si las partes llegan a un acuerdo por el que se resuelva la controversia, dicho acuerdo será vinculante y susceptible de ejecución.” A paso seguido aclara que “los Estados promulgantes podrán incorporar una descripción del medio de ejecución de los acuerdos de transacción o remitirse a las disposiciones que rijan su ejecutoriedad.16

Dicho esto, en la actualidad también en la CNUDMI, los Estados miembros y otros Estados y organizaciones internacionales en calidad de observadores, deliberan sobre la modernización y armonización de las reglas del comercio internacional, entre ellas las de conciliación y mediación internacional. En el 63o período de sesiones del Grupo II en Arbitraje y Conciliación en 201517 se estudió el tema de la ejecución de los acuerdos de transacción y se consideró, entre otras alternativas, la preparación de un borrador de convención sobre el reconocimiento y ejecución internacional de arreglos de transacción concertados mediante procedimientos de conciliación y mediación comercial internacional.18Al igual que la Convención de Nueva York en materia de arbitraje internacional, una posible convención en materia de acuerdos internacionales de mediación y conciliación no afectará la ejecución de acuerdos al amparo del Convenio CIADI, pero sí afectaría aquellos que se obtienen de los procesos de mediación institucional (e.g. CCI, CIRD, incluso del Mecanismos Adicional CIADI) y ad hoc.19

5. El Centro de Arbitraje y Conciliación en Bogotá es una alternativa interesante

La preocupación en torno a la ejecución transfronteriza de acuerdos de conciliación y mediación, como bien se sabe, no la tienen los centros de conciliación del país. Bajo la Ley 446 de 1998, “el acuerdo conciliatorio hace tránsito a cosa juzgada y el acta de conciliación presta mérito ejecutivo.” ¿Dicho esto, existe en el país una experiencia importante en materia de conciliación de grandes controversias comerciales? El Centro de Arbitraje y Conciliación (CAC) de la Cámara de Comercio de Bogotá es el proveedor privado de MASC más grande del país. Con un número de casos importante tiene reconocimiento a nivel nacional e internacional. Incluso, ha firmado un convenio con el CIADI en el cual se le habilita para adelantar procedimientos de arbitraje y conciliación de esta institución.

Las estadísticas del CAC en materia de conciliación comercial son notables.20 En 2014 hubo 6,782 conciliaciones de este tipo (de un total de 9,460). Durante el primer semestre de 2015, esos número aumentaron; hubo 3,702 solicitudes de conciliación en materia comercial (de un total de 4,188). Los montos en controversia todavía están aumentando. Aunque una porción considerable estuvo constituida por controversias menores, en 2014 se conciliaron controversias de hasta $2.000.000.000. En materia de tiempo y costos los resultados también fueron interesantes. A partir de la radicación de la solicitud, la CAC procede a convocar y celebrar una primera audiencia en siete días hábiles. En 2014, hubo acuerdos conciliatorios el 81% de los casos.

Conclusiones

La solución de controversias inversionista- Estado bajo los TLCs y APPRIs de los que es parte Colombia debe en todos los casos contemplar la solución amistosa como paso previo o complementario al arbitraje internacional. Más allá de constituir simplemente una condición que debe agotarse de manera formal para acceder al arbitraje internacional en muchos de estos tratados, las partes en controversia deben llevar a cabo una comprobación de hechos y un peritaje del estado del derecho aplicable para poder tomar decisiones informadas sobre uno o más de los MASC diferentes al arbitraje que puedan asistirles en la protección de sus derechos. En el ámbito internacional, de hecho tanto los usuarios del arbitraje internacional como las instituciones prestadoras de servicios internacionales de MASC están empezando a interesarse en MASC como la mediación y la conciliación cómo alternativas independientes o complementarias al arbitraje. En el ámbito nacional el CAC tiene la reputación internacional y la experiencia necesaria para constituirse en una opción interesante.



Bibliografía

    • Asociación Americana de Arbitraje (Centro Internacional para la Resolución de Disputas), “Procedimientos Internacionales de Resolución de Disputas (Incluyendo el Reglamento de Mediación y de Arbitraje)”, junio de 2014.
    • Cámara de Comercio Internacional (Corte Internacional de Arbitraje-Centro Internacional de ADR), “Reglamento de bitraje – Reglamento de Mediación”, noviembre 2013.
    • Cámara de Comercio Internacional (ICC Arbitration Commission), “Techniques for Controlling Time and Costs in Arbitration: Report from the ICC Commission on Arbitration”, 2007.
    • Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones, “Carga de Casos del CIADI – Estadísticas”, Edición 2015-2.
    • Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones, “Convenio CIADI, Reglamento y Reglas”, abril 2006.
    • Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, “Ley Modelo de la CNUDMI sobre Conciliación Comercial”, junio 2002.
    • Queen Mary University of London, “2015 International Arbitration Survey: Improvements and Innovations in International Arbitration”, octubre 2015.


1 Hernando Otero es profesor asociado adjunto de arbitraje, mediación y negociación en el Washington College of Law de American University en Washington D.C. y mediador en la Corte Superior del Distito de Columbia.

Se ha desempeñado como árbitro ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), la Cámara de Comercio Internacional (CCI) de París, y el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá (CAC). Ha actuado también como abogado de parte en procesos de derecho internacional bajo el Convenio CIADI, su Mecanismo Complementario y las reglas de arbitraje de la CNUDMI. Hace parte de la base de datos de árbitros de la Corte de Arbitraje Internacional de Londres (LCIA), del panel de árbitros del Centro de Arbitraje Internacional de Hong Kong (HKIAC), de la Lista A de altas cuantías del CAC y también de su lista cerrada de árbitros internacionales. Ha sido coeditor y coautor de dos libros recientes en estas materias con la editorial internacional Brill: "Latin American Investment Protections" (2012) y "Recognition and Enforcement of International Commercial Arbitral Awards in Latin America" (2014). Tiene licencia para ejercer la abogacía en el estado de Nueva York y en el Distrito de Columbia en los Estados Unidos y en la República de Colombia.

2 Para un estudio del régimen internacional de la protección de las inversiones en Colombia, ver Hernando Otero y Enrique Gómez-Pinzón, “Colombia” en Hamilton, Jonathan C., Omar E. García-Bolívar, and Hernando Otero, eds. Latin American investment protections: Comparative pers- pectives on laws, treaties, and disputes for investors, states and counsel. Brill, 2012.

3 En todo caso, algunos casos recientes incluyen los siguientes: Tulip Real Estate and Development Netherlands B.V. v. Republic of Turkey, Caso CIADI. No, ARB/11/28, decisión de jurisdicción, 5 marzo 2013; Mohamed Abdul- mohsen Al-Kharafi & Sons Co. v. Libya and others, Laudo Final, 22 marzo 2013; Enkev Beheer B.V. v. Republic of Poland, PCA Case No. 2013-01, Laudo parcial, 29 abril 2014.

4 Queen Mary University of London, “2015 International Arbitra- tion Survey: Improvements and Innovations in International Arbitra- tion”, octubre 2015. Ver http://www.arbitration.qmul.ac.uk/ docs/164761.pdf

5 El 51% de estos, sin embargo, les pareció que la mediación no debería interrumpir el proceso arbitral.

6 Cámara de Comercio Internacional (ICC Arbitration Commission), “Techniques for Controlling Time and Costs in Arbitration: Report from the ICC Commission on Arbitration”, 2007. Ver https://www.international-arbitration-attorney.com/wp-content/ uploads/ICC_arbitration_TimeCost_Arbitration1.pdf

7 Asociación Americana de Arbitraje (Centro Internacional para la Resolución de Disputas), “Procedimientos Internacionales de Reso- lución de Disputas (Incluyendo el Reglamento de Mediación y de Arbitraje)”, junio de 2014, Artículo 20, inciso 7. En este mismo sentido ver las disposiciones 20(2), 21(8) y 21 (9). Ver www.icdr.org

8 Cámara de Comercio Internacional (Corte Internacional de Arbi- traje-Centro Internacional de ADR), “Reglamento de Arbitraje”, noviembre 2013, Artículo 21, inciso 1. En este mismo sentido ver las disposiciones 22.2, 24.1 y 24.3 y el Apéndice IV sobre Técnicas para la Conducción del Caso. Ver http:// www.iccwbo.org/products-and-services/arbitration-and-adr/

9

10 Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inver- siones, “Carga de Casos del CIADI – Estadísticas”, Edición 2015-2. Ver https://icsid.worldbank.org/apps/ICSIDWEB/resources/ Documents/ICSID%20Web%20Stats%202015-2%20 (Spanish).pdf

11 Allen & Overy, “Investment Treaty Arbitration: How much does it cost? How long does it take?”, febrero 2014. Ver http://www.allenovery.com/publications/en-gb/Pages/ Investment-Treaty-Arbitration-How-much-does-it-cost-How-long-does- it-take-.aspx

12 Micheal McIlwrath, “Convention on Enfocrcement of Mediated Settlements,” julio 2014. Ver http:// kluwerarbitrationblog.com/2014/07/07/uncitral-to-consider- proposal-for-convention-on-enforcement-of-mediated-settlements/

13 Para una visión general del tema en 18 países de América Lati- na, ver Omar E. García-Bolívar y Hernando Otero, eds. “Recognition and Enforcement of International Commercial Arbitral Awards in Latin America: Law, Practice and Leading Cases”, Brill 2014.

14 Ibid.

15 De acuerdo con la Guía para la incorporación al derecho in- terno y utilización de Ley Modelo de la CNUDMI sobre Concilia- ción Comercial Internacional, “A los efectos de la presente Ley, se entenderá por “conciliación” todo procedimiento, designado por términos como los de conciliación, mediación o algún otro de sentido equivalente, en el que las partes soliciten a un tercero o terceros (“el conciliador”), que les preste asistencia en su intento por llegar a un arreglo amistoso de una controversia que se deri- ve de una relación contractual u otro tipo de relación jurídica o esté vinculada a ellas.”

16 Artículo 14.

17 63o período de sesiones, 7-11 de septiembre de 2015,

18 Viena-Austria.

19 Ver A/CN.9/861 - Informe del Grupo de Trabajo II (Arbitraje y Conciliación) sobre la labor realizada en su 63o período de sesiones. Ver http://www.uncitral.org/uncitral/ es/commission/working_groups/2Arbitration.html Bajo el Convenio CIADI, “las partes colaborarán de buena fe......y prestarán a sus recomendaciones la máxima conside- ración” (Art. 34(1)).

20 Datos proporcionados por el Centro de Arbitraje y Con- ciliación (CAC) de la Cámara de Comercio de Bogotá el 20 de agosto de 2015 a solicitud del autor.

 

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