La solución de diferencias en el comercio multilateral y los medios alternativos de solución de diferencias

 


Introducción

En sus 20 años de existencia, el sistema de solución de diferencias en el comercio multilateral, bajo el régimen de la Organización Mundial de Comercio (OMC), ha demostrado un nivel de éxito incomparable en términos del volumen de casos tratados, con respecto a otros mecanismos de solución de diferencias entre gobiernos o estados.

Se han presentado 500 diferencias formales2, lo cual conduce a un promedio aproximado de 25 por año. La composición de las partes en las diferencias ha sido diversa, comprendiendo reclamos planteados por países de mayor desarrollo relativo (países desarrollados) y por países de menor desarrollo relativo (países en desarrollo), incluyendo a los menos desarrollados del mundo (países menos adelantados).

Si bien el sistema ha sido relativamente exitoso, el procedimiento de solución de diferencias es uniforme y no necesariamente se acomoda a las sutilezas de cada disputa, en cuanto a la naturaleza política o jurídica de la diferencia, así como a la urgencia de los asuntos y la consideración de los remedios que son más apropiados. De ahí que surge la pregunta de si el sistema debería contemplar una mayor flexibilidad para la utilización de medios alternativos al mecanismo regular de solución de diferencias; y si incluso se debería promover una mayor utilización de estos medios.

Este artículo busca establecer algunas constataciones y reflexiones orientadas a responder estas preguntas. La primera sección describe los rasgos principales del sistema de solución de diferencias central. La segunda, muestra las distintas alternativas de solución de diferencias previstas en el sistema. La tercera sección se ocupa de una evaluación de la conveniencia de fomentar una mayor utilización de estos mecanismos.

I. La solución de diferencias en el comercio multilateral

La solución eficaz y pronta de las diferencias en el sistema comercial multilateral ha sido siempre una inquietud desde los inicios del propio sistema. Inicialmente se asentaba en dos disposiciones del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1947 (GATT de 1947): los artículos XXII y XXIII. Estas normas establecían obligaciones generales de consultas y de tratamiento de reclamos vinculados a la aplicación de las demás normas del GATT de 1947. Sin embargo, su formulación bastante amplia deja muchos aspectos sin precisar, o visto de otra forma, oportunidades para llenar vacíos a través de la práctica.3

Estas generalidades pueden estar vinculadas al hecho de que el GATT de 1947 surgió como un acuerdo de naturaleza provisional a la espera de la ratificación del acuerdo marco que establecería formalmente el sistema de comercio mundial y su base institucional: la Carta de La Habana, la cual establecería la Organización Internacional del Comercio (OIC).4 Como se sabe, ni la Carta de la Habana fue ratificada por el número de partes contratantes suficiente para que entrara en vigor, ni la OIC inició funciones como ente institucional a cargo de la administración del sistema multilateral de comercio.

La redacción amplia de los artículos XXII y XXIII del GATT de 1947 permite acoger mecanismos en que la resolución viene dada por las propias partes (auto-compositivos) así como aquéllos en los que se requiere participación de terceros o resolución asistida (hetero-compositivos). El artículo XXII contempla la obligación de cada parte contratante del GATT de 1947, de examinar los reclamos presentados por otras partes con respecto a la aplicación del acuerdo y de dar la oportunidad para la realización de consultas. Esto significa una obligación de mantener un canal abierto de comunicación que permita una solución directa de diferencias o malos entendidos. De esta forma, el propio acuerdo genera, por obligación impuesta sobre las partes, la posibilidad de llegar a una solución de “bajo costo”.

A falta de arreglo entre las partes en una diferencia, las partes contratantes del GATT de 1947, actuando como un ente colectivo, denominado las PARTES CONTRATANTES a falta de un ente institucional formal con el fracaso de la OIC, podían celebrar consultas con miras a llegar a una solución satisfactoria. La redacción del artículo XXII es lo suficientemente amplia para dar cabida a que las PARTES CONTRATANTES ejerzan conversaciones directas o “consultas”, buenos oficios, mediación o conciliación para la resolución de una diferencia.

Por su parte, la segunda disposición del GATT de 1947 encargada del arreglo de diferencias era el artículo XXIII. Esta norma contempla la posibilidad de que cuando existan alguna de dos causales de preocupación: (i) anulación o menoscabo de ventajas resultantes del GATT de 1947 o (ii) un incumplimiento de los objetivos de este acuerdo (sea que exista violación o no del acuerdo, u “otra situación”5), conflicto que estimen pertinentes, en tanto que resulten en recomendaciones o en una resolución. La emisión de recomendaciones bien podría ser el resultado de un proceso de mediación, conciliación o peritaje técnico; mientras que el dictado de una resolución aparenta una vinculación a un proceso resolutorio de índole jurídica, como lo podría ser un arbitraje o una resolución judicial.

Por la práctica y desarrollo de la solución de diferencias, esta flexibilidad parece haber sido crítica en los primeros años del sistema. Permitía determinado marco de acción a las partes contratantes del GATT de 1947 para buscar soluciones rápidas y pragmáticas en la resolución de sus disputas comerciales. Así, durante los primeros años de funcionamiento del GATT de 1947, entre 1948 y 1952, las partes en una diferencia acudían a la asistencia de las otras partes contratantes e intentaban buscar colectivamente un arreglo al asunto. Esto era factible dado que las partes contratantes no superaban el número de 23 y la idea era que se podían hallar soluciones de manera pragmática, sin necesidad de recurrir a procedimientos complejos.6

Además, por una preocupación de legitimidad, dada la falta de un marco institucional de jure, como hubiera existido bajo los auspicios de la OIC, era prudente que las recomendaciones o decisiones de las PARTES CONTRATANTES sobre la resolución de diferencias fueran avaladas por todos los que formaban parte del sistema, incluyendo las propias partes implicadas directamente en el asunto.7

Es por ello que en sus inicios, la solución de diferencias apuntaba a una solución consensuada. Esto se refleja en los informes de los grupos de trabajo encargados de las primeras diferencias, los cuales eran adoptados con el consenso de todos, incluyendo el de las partes en la diferencia. A este modo de proceder y de toma de decisiones se le denominó el “consenso positivo”. Si bien asegura una respuesta a una diferencia más “genuina”, a la luz de la voluntad de las partes del acuerdo y probablemente una implementación de esa respuesta de manera más eficaz, trae costos implícitos en el entendimiento por todos de los alcances de la solución y en la búsqueda del consenso entre todos, lo cual puede hacerse complejo a la luz de los intereses contrapuestos de los sujetos implicados. Es por ello que se entendió que un sistema de solución de diferencias basado en un principio de esta naturaleza, era viable en el marco de un número limitado de partes, y probablemente sobre asuntos que no revistieran una controversia de importante envergadura.

A partir de fines de 1952, se dio un giro en el manejo de la solución de controversias con la exclusión de las partes implicadas del tratamiento del caso. En el asunto presentado por Dinamarca y Noruega contra Bélgica sobre el Sistema de subvenciones familiares de este último país, las PARTES CONTRATANTES compusieron un grupo especial para la evaluación del caso – y ya no más un “grupo de trabajo” con la exclusión de los demandantes y del demandado.8 Ello podía haber respondido a la sensibilidad en el tratamiento de determinados temas cuando las partes participaban activamente en la controversia.



Efectivamente, cuando las disputas involucran asuntos relativamente sensibles para un gobierno, los cuales no se prestan tan fácilmente para una negociación o arreglo directo, la participación de las partes en el diseño de la solución podría ser un asunto que implique tiempo y complejidad en el manejo técnico y diplomático. A la vez, en tanto que los asuntos devienen en temas más controvertidos, sobre los que no existe claramente una respuesta inequívoca, existe el incentivo de buscar una mayor neutralidad y objetividad en la solución propuesta. Es evidente que en estos casos se pretenda desvincular en la mayor medida posible a las partes en la diferencia y se busque una solución en manos de un tercero. Además, se debe tener presente que conforme se incrementaba el número de partes contratantes del GATT de 1947, la resolución de conflictos de manera colectiva representaba una mayor complejidad.

De esta forma, se fue transitando, de un sistema de solución de diferencias relativamente abierto a distintas alternativas, incluyendo la negociación directa, los buenos oficios, la mediación y la conciliación, a uno en el que se perfilaban los rasgos de un mecanismo hetero-compositivo, en el que la participación de otros es vital para la resolución de la controversia.

Ahora bien, por la naturaleza ad hoc de los grupos especiales y la inexistencia de un tribunal o ente jurisdiccional de carácter permanente, el mecanismo hacia el que se transitaba era uno parecido a un “arbitraje”, en el que se designan personas específicamente para cada caso, y en el que se deben establecer reglas de procedimiento y plazos concretos para cada diferencia.

En el año 1962 se da otro paso hacia una mayor juridicidad en el sistema. Como se mencionó anteriormente, en virtud del artículo XXIII del GATT de 1947, las razones contempladas en ese acuerdo para la presentación de una preocupación son la anulación de ventajas resultantes del acuerdo o el incumplimiento de alguno de sus objetivos, sea que exista violación o no de una obligación. Dicho esto, el grupo especial encargado de examinar el Recurso del Uruguay al artículo XXIII estableció una presunción de trascendencia hasta la fecha. Según el grupo especial del caso, si se logra establecer una violación del GATT de 1947, se deberá presumir que existe anulación o menoscabo de ventajas. En estos casos, la carga de refutar la existencia de esa presunción se trasladará a la parte demandada. La práctica posterior confirmó esta presunción y le otorgó el carácter de irrefutable sobre la producción de la anulación o el menoscabo.9

El trasfondo de la presunción de anulación o menoscabo cuando existe ilegalidad es que no sólo importan los efectos o perjuicios comerciales tangibles y concretos, sino también los efectos potenciales. Un acto ilegal genera perjuicios potenciales a pesar de que éstos no se puedan verificar en el presente. De esta forma, con el establecimiento de esta presunción, el sistema tomó una orientación eminentemente legalista y menos enfocada en los problemas comerciales específicos y la búsqueda de soluciones pragmáticas. Se agudizó el valor de la legalidad de las acciones de las partes contratantes. Las discusiones se centraron en esta consideración, lo cual cambió la perspectiva del sistema. La determinación de un posible daño y el establecimiento de las formas en que se podría remediar pasaron a un segundo plano. Esto hizo que los procedimientos del grupo especial tuvieran una aproximación más cercana a métodos cuasi-judiciales.



Si bien a mediados de los años 60 esta era la orientación del sistema en general, los rasgos del sistema multilateral de comercio iban paulatinamente cambiando. Nuevos actores hacían su incursión como los países en desarrollo. Dado el menor peso político relativo de estos países, se cuestionó si es que para el contexto de diferencias entre países en desarrollo y países desarrollados, serían acaso de la misma utilidad los mecanismos paralelos al mecanismo central de grupos especiales. El 5 de abril de 1966 se adoptó una decisión para diferencias entre países en desarrollo, como demandantes, y países desarrollados, como demandados, y se previó una reducción de los plazos de los procedimientos de grupo especial. Sin embargo, lo más importante de la Decisión de 1966 fue la asignación de un rol activo al Director General de las PARTES CONTRANTES para que asista al logro de una solución entre las partes a través del ejercicio de buenos oficios.

A pesar de estos avances hacia la juridicidad en la solución de diferencias, el sistema mantenía una característica vinculada a la naturaleza inicialmente política del mismo, la cual, si bien podría asegurar su legitimidad y jugar un rol importante en la resolución política de las diferencias, podía ser, no obstante, un obstáculo para las pretensiones de desarrollo ágil y eficaz de un sistema de solución de diferencias: el consenso positivo en la adopción de las recomendaciones e informes de los grupos especiales. Este rasgo fue una de las mayores preocupaciones en el manejo de la solución de diferencias porque permitía a la parte que perdiera un caso “vetar” la adopción de un informe de grupo especial que estuviera en su contra. Se generaba por tanto, un incentivo perverso para la inobservancia de las reglas sustantivas del GATT de 19472.

Muchos de los desarrollos prácticos se codificaron en el Entendimiento relativo a las notificaciones, las consultas, la solución de diferencias y la vigilancia del 28 de noviembre de 1979 (Entendimiento de 1979). Este es el primer instrumento de carácter general que establece precisión en las normas de procedimiento en el sistema multilateral de comercio. Reafirmó y reforzó las disposiciones relativas a notificaciones y consultas con el objeto de ganar rapidez y eficacia en cuanto a la posibilidad de perseguir una negociación bilateral. También afianzó determinadas reglas con miras a agilizar los procedimientos de grupos especiales. En 1982 se dio una Declaración Ministerial de las Partes Contratantes del GATT de 1947, mediante la cual se buscaba limitar el alcance del consenso positivo como mecanismo de bloqueo al establecimiento de grupos especiales y la adopción de las decisiones de estos. Sin embargo, las exhortaciones que se hacían quedaban únicamente en el plano no vinculante. Se buscó a la vez reforzar la función del Director General del GATT como conciliador o buen oficiante para la adecuada administración del mecanismo de grupos especiales.

Mediante una Decisión de las PARTES CONTRATANTES de 1984, se estableció un mecanismo a través del cual se superaba el bloqueo al establecimiento de grupos especiales. Se señalaba que a falta de acuerdo entre las partes, un grupo especial debería ser compuesto por el Director General a pedido de alguna de las partes. Con esto se afianzaba poco a poco determinada automaticidad, ausente en la configuración inicial del sistema de características principalmente políticas, pero elemental para la consolidación de un sistema jurídico-cuasi judicial.

Más adelante, en 1989 se dio una nueva Decisión de las PARTES CONTRATANTES, mediante la cual se afianzaron los aspectos relativos a las consultas y los medios políticos de solución, reglamentándose la posibilidad de utilizar buenos oficios, conciliación y mediación. El procedimiento de grupos especiales se pulió de modo tal que se aclararon requisitos sobre el establecimiento, los términos de referencia, composición y mandato de los grupos especiales, la intervención de terceros y la supervisión de las recomendaciones aprobadas. Se incorporó, además, la posibilidad de recurrir al arbitraje como un medio alternativo para la solución de las diferencias.

Sin embargo, el gran cambio jurídico se dio con la conclusión del Acuerdo de Marrakech, por el que se establece la Organización Mundial del Comercio (Acuerdo sobre la OMC). Con él, a partir del 1 de enero de 1995, la OMC reemplaza al sistema multilateral de comercio establecido por el GATT de 1947. Las PARTES CONTRATANTES del GATT de 1947 dejaron de tener efecto como ente colectivo y fueron reemplazadas por la OMC y sus miembros. En el marco de esta nueva organización se atribuyó la competencia de administrar la solución de diferencias a un ente político, conformado por los representantes de los miembros de la OMC: el Órgano de Solución de Diferencias u OSD.

En el ámbito procesal, el Acuerdo sobre la OMC contiene, entre sus anexos, el Entendimiento sobre reglas y procedimientos por los que se rige la solución de diferencias (ESD). El ESD es el instrumento más completo en la historia del sistema de comercio multilateral que regula los aspectos procedimentales de la solución de diferencias. El ESD elimina el consenso positivo como la regla principal para el establecimiento de los grupos especiales, la adopción de sus informes y la autorización para la suspensión de concesiones y otras obligaciones ante la falta de cumplimiento de esos informes.11 Introduce la regla del llamado “consenso negativo” o “consenso inverso”. Mediante esta regla, se entiende que las decisiones de los grupos especiales serán aprobadas por los miembros a menos de que exista consenso inverso, es decir, consenso sobre su desaprobación.



Con la adopción de la regla del consenso negativo se introdujo una automaticidad cuasi plena en el sistema. De esta forma, se hizo una apuesta clara por los mecanismos de solución de diferencias de carácter resolutorio, reduciendo de esta forma, en la mayor medida posible, el manejo político en los aspectos procedimentales de los casos. Este factor ha otorgado, no sólo automaticidad, sino también un mayor grado de previsibilidad o garantía a la exigibilidad de los derechos y obligaciones bajo el sistema multilateral de comercio, para el beneficio principalmente del sector privado.

Sin embargo, la concesión del consenso negativo no fue gratuita. Si bien el consenso positivo se constituía en un obstáculo para la resolución efectiva de las controversias, desde un punto de vista jurídico, su existencia aseguraba la legitimidad de las decisiones de los grupos especiales. No puede decirse que una decisión carece de legitimidad cuando es aceptada y adoptada por todos los miembros del sistema, incluso por la parte que ha perdido la diferencia. Por lo tanto, al momento de plantear la eliminación del consenso negativo, había que compensar de alguna manera esa posible disminución de legitimidad. Es en razón de ello, que surge como alternativa la introducción de una instancia de apelación.



La revisión en apelación constituye, conjuntamente con la introducción de la regla del consenso negativo, el segundo aspecto más importante en el establecimiento del sistema de solución de diferencias al amparo del ordenamiento jurídico de la OMC. El Órgano de Apelación surge como un ente jurisdiccional con carácter permanente12 y cumple un papel fundamental en la aclaración de los derechos y obligaciones de los miembros de la OMC, de conformidad con las reglas usuales de interpretación de los tratados, y establece coherencia entre las decisiones diversas de los grupos especiales. El Órgano de Apelación marca el pulso jurídico del mecanismo de solución de diferencias. Con su introducción, ciertamente, se confirma la orientación de la práctica hacia los mecanismos heterocompositivos de resolución de conflictos. Si al nivel del grupo especial se puede argumentar que se da al recurso a un ente “cuasi arbitral”; con la presencia del Órgano de Apelación se da un paso hacia la judicialización del sistema.

II. Los medios alternativos de solución de diferencias previstos en el sistema de solución de diferencias de la OMC

La flexibilidad con la que ha contado el sistema multilateral de solución de diferencias, desde sus inicios, ha permitido tener la posibilidad de acceder a distintos medios de resolución de conflictos. En la actualidad, el esquema central de la solución de diferencias consiste en una fase de consultas obligatoria y el recurso a los procedimientos de grupos especiales y del Órgano de Apelación. La casi totalidad de las diferencias ventiladas en los 20 años del mismo se han sometido a este mecanismo central.

Sin embargo, también existen vehículos legales accesorios, que facilitan el recurso a medios alternativos de solución de diferencias. Por una parte, el artículo 5 del ESD prevé la posibilidad de recurrir a buenos oficios, conciliación y mediación. Asimismo, el artículo 25 del ESD contempla la posibilidad de someter las diferencias entre miembros de la OMC a un arbitraje vinculante sobre una materia claramente establecida. Por otra parte, el artículo 3.12 del ESD permite que para diferencias entre países en desarrollo y países desarrollados se pueda recurrir al procedimiento especial previsto en la Decisión de 1966 sobre procedimientos acelerados para este tipo de diferencias.

Cabe mencionar que en el marco del procedimiento central, determinados aspectos puntuales, como la determinación del plazo prudencial de cumplimiento con las decisiones de los grupos especiales o del Órgano de Apelación o la determinación del nivel de anulación o menoscabo para efectos de la toma de medidas de retorsión, pueden ser establecidos por acuerdo entre las partes o por arbitraje vinculante.13

A continuación procederemos a explicar el alcance y uso de estos mecanismos alternativos de solución de diferencias.

A. Buenos oficios, conciliación y mediación

El artículo 5 del ESD reconoce la posibilidad de que las partes recurran a procedimientos voluntarios para la solución de sus diferencias. El ESD destaca al menos tres: los buenos oficios, la conciliación y la mediación.

Estos procedimientos se activan sobre la base del acuerdo entre las partes en cualquier momento de la diferencia. Así, el ESD dispone que durante la fase de consultas (la cual es obligatoria en la solución de diferencias OMC) o en paralelo a esta fase, las partes pueden someter la diferencia a buenos oficios, conciliación o mediación.14 El reclamante no puede solicitar el establecimiento de un grupo especial con anterioridad a 60 días de la presentación de la solicitud de las consultas.15 Una vez iniciada la fase jurídica, las partes podrían continuar con los buenos oficios, la conciliación o la mediación en tanto que existiera acuerdo entre ellas al respecto.16 Así, en teoría, es factible la búsqueda paralela de soluciones a través de medios jurídicos y político-diplomáticos. No obstante, pareciera que por los costos que representa la realización paralela de estos procedimientos no habría muchos incentivos para que esto suceda. Sin embargo, la falta de experiencia práctica sobre estos mecanismos no permite corroborar esta hipótesis.

Para facilitar esta coexistencia, el ESD impone un requisito de confidencialidad sobre la conducción de estos procedimientos y establece que su realización no prejuzgará los derechos de ninguna de las partes en diligencias posteriores, incluyendo la tramitación de un caso ante un grupo especial.17 Este requisito tiene sentido. La revelación de información brindada por las partes en el marco de estos procesos podría incrementar los costos de transacción al concitar la atención de terceros no implicados en el proceso y devenir en tensión y mayor complejidad para que se lleve a cabo un acercamiento entre las posturas de las partes. Si bien la utilización de los buenos oficios, la mediación o la conciliación es voluntaria, existen dos instancias contempladas en el ESD en las que el uso de estos medios se vuelve obligatorio. La primera, se refiere a aquéllos casos en que un país menos adelantado se ve implicado. El artículo 24 del ESD prevé que en estos casos, el Director General tiene la obligación de intervenir a pedido del país menos adelantado. El segundo caso, es el de la aplicación de la Decisión de 1966, el cual se explica en la siguiente sección.

Ahora bien, a pesar de la reglamentación y puesta a disposición de los miembros de la OMC, en 20 años de solución de diferencias en la OMC, el recurso a estos procedimientos ha sido nulo. Se estima que el carácter voluntario de los mismos y la necesidad de consentimiento, incluso de parte del demandado, es el mayor obstáculo para su uso.

Otro aspecto que limita el recurso a estos medios, es la versatilidad y poder adecuado que pueden tener las autoridades implicadas en un proceso de negociación, mediación o conciliación para llevar adelante un arreglo vinculante en nombre de su país. Si los asuntos en cuestión son temas que dependen exclusivamente de la voluntad del poder ejecutivo, es probable que se pueda dar el contexto para una solución mutuamente aceptada. Sin embargo, si se trata de medidas que dependen de otras ramas del Estado o que incluso dependiendo del poder ejecutivo involucran un proceso de ponderación de intereses complejo entre distintas dependencias del Estado, es muy probable que esa capacidad de negociación se vea limitada. Como resultado de ello, las expectativas de alcanzar una solución pueden verse muy mermadas. Por ello, las perspectivas sobre el uso de estos medios en el futuro son conservadoras, sino acaso negativas.

Dicho esto, cabe acotar que en una ocasión las Comunidades Europeas, Tailandia y las Filipinas solicitaron la mediación del Director General, para analizar una controversia relativa a la anulación de beneficios comerciales derivada de la implementación por parte de las Comunidades Europeas de un régimen preferencial a favor de los Estados del África, del Caribe y el Pacífico. Por deseo expreso de las partes, esta controversia no se tramitó como una "diferencia" bajo los alcances del ESD.

B. Procedimiento de 1966 entre países desarrollados y países en desarrollo

Si bien el uso de los buenos oficios, la conciliación y la mediación puede ser limitado por el requisito de contar con el consenso de las partes en una diferencia, existe un mecanismo mediante el cual el recurso a estos medios halla una dimensión más significativa. En el marco de las diferencias entre países en desarrollo y países desarrollados, la Decisión del 5 de abril de 1966 prevé la realización de buenos oficios en manos del Director General, si las consultas no llevan a una solución satisfactoria de una diferencia.

El procedimiento de la Decisión de 1966 no ha concitado el uso recurrente por parte de los países en desarrollo en disputas iniciadas en contra de países desarrollados. Esto puede deberse a diversas razones, entre las que parecería tomar fuerza la falta de conocimiento pleno sobre sus alcances, por parte de los posibles beneficiarios.

No obstante ello, su uso ha sido altamente valorado en la resolución de una de las diferencias más importantes en la historia del sistema de comercio multilateral: el asunto del banano entre las Comunidades Europeas y diversos países latinoamericanos exportadores de banano y los Estados Unidos. En 2007 Colombia solicitó el inicio de un procedimiento de consultas de conformidad con el artículo XXIII del GATT y la Decisión de 1966. Como resultado de esta iniciativa, y ante la falta de una solución mutuamente acordada en el marco de las consultas, se activó la obligación del Director General de la OMC, de ejercer buenos oficios para intentar hallar una solución a esta diferencia. Tras largas e intensas conversaciones, no sólo entre las partes en la diferencia, sino también involucrando a otros países afectados por el asunto, el Director General condujo el proceso hacia una solución satisfactoria para todas las partes. Las Comunidades Europeas se comprometieron a desmontar gradualmente el sistema arancelario para el banano, a satisfacción de Colombia y demás países exportadores de banano. Luego de esta controversia no se ha vuelto a invocar el procedimiento previsto en la Decisión de 1966.

C. Arbitraje en la OMC

Así como los demás medios alternativos de solución de diferencias, el arbitraje en el Derecho de la OMC es un mecanismo de alcance y uso práctico, de restringido. Se prevé su aplicación en tres contextos específicos, aparentemente en situaciones en las que se debe realizar determinaciones concretas y principalmente de un carácter cuantitativo (e.g. plazos y cantidades).

En principio, se prevé un mecanismo de arbitraje general como un medio de solución de diferencias alternativo al procedimiento regular, o mejor dicho, en reemplazo de éste. No se establecen reglas específicas en cuanto a la conducción de este tipo de procedimiento18, razón por la cual dichos procedimientos quedan a discreción plena de las partes en una diferencia.

Como en el caso de los otros medios antes abordados, la principal razón por la que el arbitraje bajo el artículo 25 del ESD habría tenido un uso casi nulo es el hecho de que requiere el consentimiento de ambas partes en la diferencia.19 Por contraste, a falta de acuerdo entre las partes, el procedimiento ordinario de solución de diferencias es de aplicación obligatoria; el reclamante tiene derecho cuasi automático al establecimiento de un grupo especial que evalúe su reclamo20 y a la adopción de la decisión respectiva.21

Otra razón importante sobre el uso limitado del arbitraje es el hecho de que no existe reglamentación concreta sobre el procedimien- to arbitral o la forma en que éste debiera llevarse a cabo. Esta es una clara desventaja frente al procedimiento ordinario, el cual tiene en el ESD una reglamentación bastante detallada. El único arbitraje que se ha llevado a cabo al amparo del artículo 25 fue el relativo a la determinación de la anulación o menoscabo producidos por una infracción ocasionada por los Estados Unidos en el marco del artículo 110 (5) de su Ley de Derecho de Autor. En este asunto, las partes acordaron la designación inicial de los árbitros y delegaron en el Director General de la OMC la potestad de designar árbitros sustitutos en caso de que alguno de los árbitros designados por las partes no estuviera disponible.22 Nótese que el laudo emitido por un árbitro bajo el artículo 25 del ESD es simplemente notificado a los miembros de la OMC, sin que se someta al llamado consenso negativo.23 Por otra parte, las partes en la diferencia se someten a acatarlo sin posibilidad de apelación. Por contraste, las decisiones de los órganos judiciales regulares están sometidas a la formalidad de aprobación por consenso negativo por parte del OSD y son susceptibles de apelación.24



Adicionalmente al arbitraje alternativo al procedimiento convencional, el ESD también prevé la posibilidad de recurrir a medios arbitrales en el contexto de determinaciones muy puntuales vinculadas al procedimiento central. Esto sucede, por ejemplo, en el caso de una medida que ha sido declarada como ilegal por los órganos judiciales de la OMC y para lo cual es necesario establecer un plazo prudencial para su puesta en conformidad con el Derecho de la OMC. Ante el desacuerdo de las partes sobre el plazo prudencial para el cumplimiento con la decisión respectiva, el ESD contempla la posibilidad de recurrir a un arbitraje vinculante como un medio obligatorio para definir dicho plazo.25

A diferencia del arbitraje bajo el artículo 25 del ESD, el recurso al arbitraje en el contexto del establecimiento del plazo prudencial de cumplimiento no requiere el consentimiento de las partes. Es en efecto un mecanismo de aplicación obligatoria cuando las partes no logran un acuerdo sobre el establecimiento del plazo prudencial de cumplimiento. El Director General de la OMC es el encargado de designar a un árbitro. Si bien se utiliza el término “árbitro” en singular, se entiende que el mismo puede comprender a un grupo colegiado de árbitros individuales. El mandato del árbitro es determinar si el plazo prudencial de cumplimiento alegado por ambas partes es coherente con los procedimientos regulares y el ordenamiento jurídico interno del demandado. No existe reglamentación específica sobre los pasos procesales a seguir. Sin embargo, es un procedimiento arbitral de recurso frecuente. Se ha utilizado en 32 de 150 casos en los que se ha hallado al menos una violación del Derecho de la OMC, es decir en el 21% de los casos26.

Por otra parte, el ESD también prevé el arbitraje para la determinación del daño o la anulación o menoscabo de ventajas ante la falta de cumplimiento con las decisiones de los órganos judiciales de la OMC y la intención del reclamante de tomar medidas de retorsión contra el demandado.27 En estos casos, también se prevé el arbitraje como un mecanismo obligatorio para establecer el monto de la retorsión o de los sectores comerciales en los que debe recaer esa retorsión. Este arbitraje, no requiere el consentimiento de las partes para su establecimiento. Se activa automáticamente cuando ante la falta de cumplimiento efectivo de las decisiones de los órganos judiciales, existe un pedido de autorización de retorsión por parte de un reclamante y el demandado cuestiona el monto de la retorsión solicitada o los sectores sobre los que ésta recaería. Tampoco existe en el ESD reglamentación específica sobre los pasos procesales a seguir. Sin embargo, el objeto de debate versa sobre la legitimidad de la manera en que se calculó el monto de la retorsión solicitada por el reclamante. El laudo arbitral tiene carácter definitivo e inapelable. Sobre la base de su contenido se faculta al reclamante a tomar medidas de retorsión contra el demandado. En estos casos, se ha recurrido a este tipo de arbitraje en 19 de los 36 casos en los que se ha solicitado la autorización para tomar medidas de retorsión, es decir en el 53% de los casos28.

Finalmente, como un asunto sui generis, en el marco de la Decisión de la Conferencia Ministerial que contiene la Exención de Lomé de 200129, los miembros de la OMC adoptaron un mecanismo de arbitraje ad hoc, en el contexto de la diferencia sobre el banano, para la determinación de si el sistema de arancel único de las Comunidades Europeas, al ser aplicado a las importaciones de banano de los países que exportan este producto bajo el régimen de nación más favorecida, mantendría el acceso al mercado existente de este producto en el mercado de la Unión Europea. El arbitraje fue eminentemente fáctico sobre un asunto meramente cuantitativo. Luego de esta experiencia no se ha vuelto a recurrir a un arbitraje de características semejantes.



III. ¿Necesidad de impulsar un mayor uso de la solución alternativa de diferencias?

Como se ha podido apreciar, el sistema ha evolucionado definidamente hacia un mecanismo de resolución jurídica con determinadas instancias de solución diplomática o política como, por ejemplo, la fase de consultas obligatoria, la de elección de los miembros de los grupos especiales o la determinación del plazo prudencial de cumplimiento de una decisión jurisprudencial. La presencia del Órgano de Apelación, como institución resolutoria permanente y apegada a criterios de interpretación estrictos y al valor de la jurisprudencia, marca un derrotero de índole judicial en el desarrollo del sistema.

Por otra parte, se puede apreciar también que las otras opciones de medios de solución se encuentran limitadas en su diseño, principalmente, por el hecho de que requieren el consentimiento de las partes que se encuentran en litigio. Surge, entonces, la pregunta de si acaso existe la necesidad de re- estructurar el sistema de forma tal que se haga un uso más extensivo de los medios de resolución política o del arbitraje alterno del artículo 25 del ESD.

La respuesta a la pregunta anterior parecería estar vinculada a la utilidad que podrían representar estos medios con respecto a la obtención de una solución pronta y positiva a las diferencias.

Cuando el sistema convencional ha sido utilizado con el establecimiento de jurisprudencia clara y un cumplimiento efectivo de las decisiones, es claro que, salvando particularidades políticas de la relación entre el demandante y el demandado, el mecanismo jurídico- cuasi judicial parecería ser la opción más conveniente ante la tramitación de una diferencia semejante a otra que ha sido tratada eficazmente bajo ese mismo medio de solución.30

Sin embargo, si ese no es el caso, es necesario buscar otros parámetros que permitan distinguir entre diferencias para las que el medio jurídico convencional puede ser más eficaz que los medios alternativos. Una orientación podría venir dada por una evaluación de los costos que podría significar llegar a un arreglo negociado a la luz de la naturaleza del asunto y de las medidas en cuestión. Si se trata de asuntos que representan un alto grado de controversia, incluso interna en el marco del gobierno que aplica la medida, muy probablemente existan costos de transacción relativamente altos que impidan llegar a un arreglo político a través de mecanismos como la conciliación, mediación o los buenos oficios.

Esto se puede apreciar, por ejemplo, en el marco de disputas sobre medidas que son el resultado de diverso tipo de coordinación entre entes diversos de un Estado. Dada la constelación diversa de intereses, es probable que sea más eficaz para el demandante, e incluso para el demandado, incluyendo las diversas instancias gubernamentales implicadas, una solución jurídica al asunto que un extenso y costoso proceso de conciliación, mediación o buenos oficios. La excepción a este asunto es ciertamente el caso del banano y la intervención del Director de la OMC en su calidad de buen oficiante al amparo de la Decisión de 1966. A pesar de lo delicado y complejo que resultaba la resolución del asunto, por las diversas partes implicadas, la intervención del Director General fue de valía en la calibración de una solución sujeta a las necesidades y capacidades de cada una de las partes involucradas. Los costos de negociación y coordinación fueron relativamente altos. Sin embargo, debido a la ineficacia de las resoluciones jurídicas previas y al alto costo de cumplimiento impuesto sobre el sistema por la incertidumbre política en el manejo del tema, se estimó pertinente que valía la pena continuar con el proceso de buenos oficios hasta lograr un resultado. Hasta la fecha, el beneficio derivado del arreglo ha superado al costo del proceso de buenos oficios.

A la luz de esta experiencia, podría decirse que en algunos casos los mecanismos alternativos, principalmente los político- diplomáticos, podrían jugar un papel importante en la resolución de conflictos comerciales. Parecería que estos casos serían aquéllos en los que los beneficios de una resolución jurídica sería difusos e inciertamente superiores a los costos reales de afrontar un procedimiento jurídico ante un grupo especial o el Órgano de Apelación; sea porque el Derecho cuenta con limites poco definidos, o sea porque se sabe con antelación que un cumplimiento de la decisión judicial puede ser incierto. En uno u otro caso, se trata de asuntos que por la propia situación del derecho o la situación política de las partes requieren de una perspectiva más amplia que la estrictamente judicial.



El problema, tal vez, radica en identificar cuáles podrían ser estos casos en los que una respuesta eficaz debe superar el ámbito legal. Un reclamante tendrá una visión parcial al respecto; podrá ser preciso en cuanto a sus alegatos de violación y afirmará que el Derecho es claro con respecto a sus reclamos. Sin embargo, su apreciación de los méritos jurídicos de su caso dependerá en última instancia de la defensa planteada por el demandado. Se puede anticipar razonable- mente determinado tipo de defensas. Sin embargo, es difícil tener precisión con respecto a las distintas maneras en que un demandado puede articular su pretensión de que cuenta con el amparo del Derecho. Incluso hay casos, en los que el asunto puede ser directo, preciso y permita anticipar la respuesta del demandado de una manera precisa. Sin embargo, la naturaleza de las obligaciones puede ser tal que no se sabrá con certeza cómo será tratado el reclamo en cuestión por un grupo especial o por el Órgano de Apelación. Un ejemplo al respecto, podría ser el de aquéllas disputas que implican una defensa por parte del demandado basada en la excepción de seguridad nacional prevista en el artículo XXI del GATT. El sometimiento de un asunto de este tipo a una resolución eminentemente jurídica corre el riesgo de limitar el alcance de posibles soluciones o remedios a la diferencia. Si un demandante considerara que el Derecho no es razonablemente claro con respecto al resultado jurídico último de su pretensión, sería prudente sopesar los beneficios y costos que por contraste implicaría la posibilidad de acudir a otros medios, como los político- diplomáticos. Si se trata de un reclamo de un país en desarrollo contra un país desarrollado, en un asunto cuyos contornos jurídicos son tenues por el texto mismo de las normas, porque no existe jurisprudencia confirmatoria, o porque el cumplimiento se hace difuso, será provechoso evaluar la utilidad de explorar los mecanismos alternos de mediación, conciliación o buenos oficios. En estas circunstancias, el uso de los procedimientos de 1966 debe estar bajo consideración. El costo de este procedimiento es probablemente ligeramente más elevado que el del procedimiento regular por el hecho de que implica un proceso adicional de buenos oficios. Sin embargo, el beneficio que se deriva del involucramiento de una persona de tal importancia como el Director General de la OMC no es para nada desdeñable. Lo mismo se puede señalar de la opción con la que cuentan los países menos adelantados bajo el artículo 24 del ESD.

Un asunto que pudo haber encaminado hacia la búsqueda de una solución político- diplomática a favor de determinados países menos adelantados del África, productores de algodón, fue el asunto de las subvenciones al algodón otorgadas por los Estados Unidos en virtud de su Ley Agrícola (Farm Bill). La diferencia principal fue planteada por el Brasil contra los Estados Unidos y los productores de algodón del África no participaron como partes principales en el contencioso.31 En razón de ello, no se beneficiaron directamente de la compensación otorgada por los Estados Unidos al Brasil como parte de la resolución última de la diferencia.32 Dadas las complejidades del asunto, pareciera ser que para los intereses de los países africanos hubiera sido interesante participar en el procedimiento como parte principal y explorar los buenos oficios del Director General, a través de los procedimientos de 1966 o del artículo 24 del ESD.

Aún si se lograra identificar los asuntos que ameritan la utilización de un mecanismo alternativo, corresponderá superar el escollo más importante que impide la utilización frecuente de estos mecanismos: lograr el consentimiento de las partes para el uso de estos medios cuando la diferencia está en curso. Esto se vuelve difícil, casi imposible, cuando las posturas de las partes están enfrentadas en los argumentos de fondo.

Por un lado, no se puede obligar a una parte a acceder a estos procedimientos a menos que esa parte dé su consentimiento anticipado al respecto. Por otro lado, a falta de acuerdo de llevar adelante un procedimiento de índole político-diplomático y, ante la falta de idoneidad de un procedimiento convencional jurídico-cuasi judicial, las opciones disponibles de un reclamante quedan limitadas. La amenaza del recurso a la toma de medidas de retorsión con miras a inducir a un acercamiento entre las partes es jurídicamente inviable.33 Esta norma prohíbe que se establezca unilateralmente cualquier tipo de represalia. Además, dicho tipo de estrategia podría ser cuestionada como equivalente al uso de la fuerza económica o comercial para tratar de solucionar un conflicto. El sistema multilateral de solución de diferencias fue creado precisamente para evitar la toma de acciones unilaterales por parte de los miembros.



Ante estas circunstancias, el único camino que queda a disposición de un demandante es la consecución del procedimiento tradicional de consultas obligatorias y el procedimiento jurídico-cuasi judicial ante los grupos especiales y el Órgano de Apelación de la OMC. Esta situación se daría a pesar de que el reclamante es consciente de que este procedimiento no es el adecuado para la diferencia. Sin embargo, resulta en la única vía para lograr algún tipo de cambio en la actitud del demandado.

Una solución creativa podría consistir en que las partes otorguen a un tercero imparcial y de autoridad en el área, por ejemplo el Director General, el poder de calificar si determinadas diferencias ameritan el recurso a medios político-diplomáticos y, de ser este el caso, sugerir a las partes directamente el procedimiento que considere más acorde a las circunstancias de la disputa. No obstante, parecería que este tipo de inquietud requeriría una modificación al texto actual del ESD, o un acuerdo de las partes en una diferencia en el marco de las consultas obligatorias.

Conclusión

El sistema de solución de diferencias multilateral ha evolucionado hacia una orientación legalista judicial. Sin embargo, existe cabida para el recurso a otro tipo de medios, en particular los buenos oficios, la mediación, y la conciliación. En este sentido, dada la naturaleza de ciertas diferencias, podría ser lo más conveniente para las partes intentar encontrar una solución bajo estos medios. El gran escollo es, sin embargo, el requisito del consentimiento voluntario. Corresponderá, por lo tanto, a los miembros de la OMC, encontrar mecanismos alternativos que permitan superar esta limitación por ej., a través de una asignación de roles al Director General para que, a su propio criterio, decida la conveniencia de utilizar buenos oficios, conciliación y mediación.

Bibliografía

  • Lacarte J. y Piérola F., “Comparing the WTO and GATT Dispute Settlement Mechanisms: What was Accomplished in the Uruguay Round”, en: J, Lacarte y J, Granados, Inter-Governmental Trade Dispute Settlement, Cameron May: 2004, Londres.
  • Piérola F., Solución de Diferencias ante la OMC, Presente y Perspectivas, Cameron May: 2008, Londres.
  • Informe del GATT de 1947, Belgium Family Allowances (Allocations Familiales), adoptado por las PARTES CONTRA- TANTES, 7 de noviembre de 1952, G/32 – IS/59, emitido el 6 de noviembre de 1952
  • Informe del Grupo Especial, Recurso del Uruguay al artículo XXIII, L/1923, adoptado el 16 de noviembre de 1962, 11S/95, 99-100, para 15
  • Laudo arbitral, Estados Unidos - Artículo 110(5) de la Ley de Derecho de Autor de los Estados Unidos - Recurso al Arbitraje previsto en el artículo 25 del ESD, WT/ DS160/ARB25/1, 9 de noviembre de 2001
  • Informe del Órgano de Apelación, Estados Unidos – Subvenciones al algodón americano (upland), WT/DS267/AB/R, 3 de marzo de 2005.
  • Decisión Ministerial, Comunidades Europeas – Acuerdo de Asociación ACP- CE, WT/MIN(01)/15, 14 de noviembre de 2001, anexo
  • Notificación de Solución Mutuamente Convenida, Estados Unidos – Subvenciones al algodón americano (upland), WT/ DS267/46, 23 de octubre de 2014.


1 Abogado Principal del Centro de Asesoría Legal en Asuntos de la OMC, Ginebra, Suiza. Profesor de Solución de Diferencias en la OMC en el World Trade Institute, Universidad de Berna, Suiza; de Remedios Comerciales en la Maestría de Leyes, Universidad de Lausana, Suiza; y de Derecho de la OMC en la Maestría de Leyes, Universidad del Sarre, Alemania. Los puntos expresados en este artículo reflejan únicamente la opinión personal del autor y no de aquéllas organizacion con las que está afiliado profesional o académicamente. El autor agradece a Ana María Garcés por su apoyo en la revisión de este artículo. Este artículo aparecerá en la publicación de la Academia Interamericana de Derecho Internacional y Comparado, titulada "El Arbitraje Internacional Contemporáneo. Comercio e Inversiones". Se publica este documento con el consentimiento dicha institución.

2 Véase portal de internet de la OMC, https:// www.wto.org/spanish/tratop_s/dispu_s/dispu_status_s.htm, última visita 5 de diciembre de 2015.

3 GATT de 1947, Artículo XXII: Consultas

1. Cada parte contratante examinará con comprensión las representaciones que pueda formularle cualquier otra parte contratante, y deberá brindar oportunidades adecuadas para la celebración de consultas sobre dichas representaciones, cuando éstas se refieran a una cuestión relativa a la aplicación del presente Acuerdo.

2. Las PARTES CONTRATANTES podrán, a petición de una parte contratante, celebrar consultas con una o más partes contratantes sobre toda cuestión para la que no haya sido posible hallar una solución satisfactoria por medio de las consultas previstas en el párrafo 1.

Artículo XXIII: Anulación o menoscabo

1. En caso de que una parte contratante considere que una ventaja resultante para ella directa o indirectamente del presente Acuerdo se halle anulada o menoscabada o que el cumplimiento de uno de los objetivos del Acuerdo se halle comprometido a consecuencia de: a) que otra parte contratante no cumpla con las obligaciones contraídas en virtud del presente Acuerdo; o b) que otra parte contratante aplique una medida, contraria o no a las disposiciones del presente Acuerdo; o c) que exista otra situación, dicha parte contratante podrá, con objeto de llegar a un arreglo satisfactorio de la cuestión, formular representaciones o proposiciones por escrito a la otra u otras partes contratantes que, a su juicio, estime interesadas en ella. Toda parte contratante cuya intervención se solicite de este modo examinará con comprensión las representaciones o proposiciones que le hayan sido formuladas.

2. Si las partes contratantes interesadas no llegan a un arreglo satisfactorio en un plazo razonable o si la dificultad surgida es una de las previstas en el apartado c) del párrafo 1 de este artículo, la cuestión podrá ser sometida a las PARTES CONTRATANTES. Estas últimas efectuarán rápidamente una encuesta sobre toda cuestión que se les someta al respecto y, según el caso, formularán recomendaciones apropiadas a las partes contratantes que consideren interesadas, o dictarán una resolución acerca de la cuestión. Las PARTES CONTRATANTES podrán, cuando lo juzguen necesario, consultar a partes contratantes, al Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas y a cualquier otra organización intergubernamental competente. Si consideran que las circunstancias son suficientemente graves para que se justifique tal medida, podrán autorizar a una o varias partes contratantes para que suspendan, con respecto a una o más partes contratantes, la aplicación de toda concesión o el cumplimiento de otra obligación resultante del Acuerdo General cuya suspensión estimen justificada, habida cuenta de las circunstancias. Cuando se suspenda efectivamente esa concesión u otra obligación con respecto a una parte contratante, ésta podrá, en un plazo de sesenta días a contar de la fecha de aplicación de la suspensión, notificar por escrito al Secretario Ejecutivo(*) de las PARTES CONTRATANTES que es su propósito denunciar el Acuerdo General; esta denuncia tendrá efecto cuando expire un plazo de sesenta días a contar de aquel en que el Secretario Ejecutivo de las PARTES CONTRATANTES haya recibido dicha notificación.

4 Véase, Lacarte J. y Piérola F., “Comparing the WTO and GATT Dispute Settlement Mechanisms: What was Accomplished in the Uruguay Round”, en: J, Lacarte y J, Granados, Inter-Governmental Trade Dispute Settlement, Cameron May: 2004, Londres, pp. 33-34.

5 No existe explicación textual o jurisprudencial para el término “otra situación”.

6 Véase Piérola F., Solución de Diferencias ante la OMC, Presente y Perspectivas, Cameron May: 2008, Londres, pp. 54 y 55.

7 De esta forma, se podía asegurar que la solución dada a una controversia estuviera en línea con el espíritu del GATT de 1947 y, por otra parte, en términos más pragmáticos, que la solución fuera efectivamente implementada por las partes en la diferencia.

8 Informe del GATT de 1947, Belgium Family Allowances (Allocations Familiales), adoptado por las PARTES CONTRATANTES, 7 de noviembre de 1952, G/32 – IS/59, emitido el 6 de noviembre de 1952.

10 De ahí que, en contraste con los 500 casos en 20 años de existencia de la OMC, en casi 50 años de vigencia del GATT de 1947 los grupos especiales de este sistema emitieran informes en apenas unas 101 diferencias, esto es, unos 2 casos por año. Véase: https://www.wto.org/spanish/ tratop_s/dispu_s/gt47ds_s.htm, última visita 9 de noviembre de 2015

11 ESD, artículos 6.2, 16.4, 17.14, 22.6.

12 ESD, artículo 17.1.

13 ESD, artículos 21.3(c) y 22.6.

14ESD, artículo 5.3.

15 ESD, artículo 5.4.

16 ESD, artículo 5.5.

17 ESD, artículo 5.3.

18 ESD, artículo 25.

19 ESD, artículo 25.2.

20 ESD, artículo 6.2.

21 ESD, artículo 16.4.

22 Laudo arbitral, Estados Unidos - Artículo 110(5) de la Ley de Derecho de Autor de los Estados Unidos - Recurso al Arbi- traje previsto en el artículo 25 del ESD, WT/DS160/ ARB25/1, 9 de noviembre de 2001.

23 ESD, artículo 25.3.

24 ESD, artículo 16.4.

25 ESD, artículo 21.3(1).

26 Estadísticas obtenidas de http://www.worldtradelaw.net/ databases/rptawards.php, cálculos propios

27 ESD, artículos 22.6 y 22.7.

28 Estadísticas obtenidas de http://www.worldtradelaw.net/ databases/suspensionawards.php, cálculos propios

29 Decisión Ministerial, Comunidades Europeas – Acuerdo de Asociación ACP-CE, WT/MIN(01)/15, 14 de noviembre de 2001, anexo.

30 Esto sucede, por ejemplo, en el caso de los reclamos vinculados al trato discriminatorio a las bebidas alcohóli- cas. Existe jurisprudencia clara y confirmada con respecto a los alcances del artículo III:2 del GATT de 1994.

31 Informe del Órgano de Apelación, Estados Unidos – Sub- venciones al algodón americano (upland), WT/DS267/ AB/R, 3 de marzo de 2005.

32 Notificación de Solución Mutuamente Convenida, Estados Unidos – Subvenciones al algodón americano (upland), WT/DS267/46, 23 de octubre de 2014

33 ESD, Artículo 23.

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