Régimen bilateral con Argentina

Título:

Régimen bilateral con Argentina

Fecha:

26 de junio de 2013

Problema Jurídico:

¿Es posible acordar un régimen bilateral de profundización comercial con Argentina, teniendo en cuenta lo dispuesto en el ACE-59?

Regla:

Artículo 3, 4 y 48 del ACE-59

Concepto:

Una profundización comercial con Argentina, país que hace parte, al igual que Brasil, del Acuerdo de Complementación Económica ACE-59, es posible a través de la firma de un Protocolo con la forma de acuerdo inter-se (un protocolo a un acuerdo principal, adoptado sólo entre algunas partes y no de toda la membresía del acuerdo principal)  profundizando ciertos aspectos de la relación bilateral entre Colombia y Argentina. Para esto “no se podría otorgar el consentimiento del Estado en forma simplificada, sino que resulta necesario acudir al trámite propio de un Tratado o Acuerdo Internacional en forma solemne”, el cual debería estar sometido al trámite solemne previsto por la Constitución Colombiana para la entrada en vigencia de los Tratados Internacionales.

Por lo anterior, creemos necesario revisar la doctrina en materia de instrumentos inter-se. El Profesor Anthony Aust (Modern Treaty Law and Practice, Cambridge 2006, p 222) ha observado que un Protocolo o Acuerdo “inter-se” de conformidad con el artículo 41 de la Convención de Viena  debe tener un objeto y efecto compatible con la finalidad y objeto del Acuerdo Original. De otra parte la inclusión en este nuevo acuerdo no debería implicar una vulneración de las obligaciones previstas en el acuerdo principal y  menos ser prohibida por el instrumento citado. El acuerdo inter-se tampoco tiene la potencialidad de derogar disposiciones del acuerdo principal, incluso sólo entre las partes del instrumento inter-se si dicha situación es incompatible con la finalidad y objeto del primero. Dicho acuerdo inter-se tampoco puede ampliar, restringir o afectar los derechos de terceros en línea con lo establecido por el principio pacta tertiis nec nocent nec prosunt consagrado en el artículo 34 de la Convención de Viena sobre Derecho de los tratados ( Ver. Ian Brownlie. Principles of Public Internacional Law. Oxford 2008)

Analizado el ACE-59 como acuerdo principal, se observa que el artículo 3 de este instrumento distingue entre partes contratantes y partes signatarias y señala:

“Las Partes Contratantes conformarán una Zona de Libre Comercio a través de un Programa de Liberación Comercial, que se aplicará a los productos originarios y procedentes de los territorios de las Partes Signatarias. Dicho Programa consistirá en desgravaciones progresivas y automáticas, aplicables sobre los aranceles vigentes para la importación de terceros países en cada Parte Signataria, al momento de la aplicación de las preferencias de conformidad con lo dispuesto en sus legislaciones.”

El artículo 4 del citado ACE-59 señala por su parte: A los efectos de implementar el Programa de Liberación Comercial, las Partes Signatarias acuerdan entre sí, los cronogramas específicos y sus reglas y disciplinas, contenidos en el Anexo II. El artículo 41 del ACE-59 consagra entre las funciones de la Comisión Administradora “Por su parte el Artículo 48 del ACE-59 señala que las enmiendas o adiciones al presente Acuerdo solamente podrán ser efectuadas por consenso de las Partes Signatarias. Ellas serán sometidas a la aprobación por decisión de la Comisión Administradora y formalizadas mediante Protocolo”. Observamos que el consenso obligatorio de las partes signatarias al que refiere esta disposición no implica “todas” las partes signatarias, lo cual permitiría interpretar que este consenso se puede dar entre algunas partes signatarias; y que se plantea un procedimiento adicional que es la aprobación del acuerdo alcanzado vía decisión de la Comisión formalizada en un protocolo.  No obstante las disposiciones anteriores, también se observa que la operatividad de la Comisión Administradora ha sido muy poca, y actualmente existe un limbo en la misma dada la condición de Venezuela frente al ACE-59 y frente al MERCOSUR. Es claro que ante esta situación el desarrollo del Acuerdo tampoco puede detenerse.

En el marco de ALADI, la práctica en la aplicación de estos instrumentos ha sido la de interpretar estas disposiciones en sentido amplio, permitiendo que las partes signatarias celebren protocolos o acuerdos inter-se, en particular cuando se trata de materias distintas de las previstas en el acuerdo principal o que deben ser objeto de profundización.

Esto ha sucedido con Argentina y Brasil en el marco del ACE-55.  En el marco del ACE 59, esto es posible al interpretar el artículo 4,  que dispone las partes signatarias son las que acuerdan puntualmente los cronogramas y compromisos específicos de desgravación comercial, por ende dichas partes tienen la posibilidad de profundizar los compromisos citados.  No obstante lo anterior, y en virtud de la disposición del Artículo 48 del ACE-59 existe algún riesgo de que se cuestionen los protocolos adicionales, en particular cuando se considera que los mismos enmiendan el espectro del acuerdo general y no solo los compromisos bilaterales de los que trata el artículo 4, y dichas enmiendas no se sometan a la formalidad prevista en el artículo 48 del ACE-59, que es ser sometidas a decisión de la Comisión Administradora del Acuerdo. Tratándose de temas distintos a los cubiertos por el Acuerdo, un protocolo firmado entre Colombia y una parte signataria de este Acuerdo, no necesariamente se debería entender en el ámbito del artículo 48 del ACE-59, sino como un instrumento distinto eventualmente complementario del citado instrumento CAN-MERCOSUR, y en ese sentido no estaría cubierto por esta prescripción.

La firma de un instrumento como el que se propone una profundización comercial con la República de Argentina, tiene en el caso del ACE-55 un antecedente un tanto diferente al planteado en el caso del ACE-59. La cláusula correspondiente del ACE-55 México-MERCOSUR establece “Artículo 16.- Las Partes Contratantes podrán, en cualquier momento, revisar y enmendar, de común acuerdo, las disposiciones contenidas en el presente Acuerdo, buscando ajustarlo a las condiciones que consideren más adecuadas al cumplimiento de los objetivos establecidos en el Artículo 1°.”  En ese contexto el riesgo de cuestionamiento de cualquier protocolo o acuerdo inter-se, resulta menor que en el caso presente donde se pide someter una enmienda o modificación al procedimiento previsto en el artículo 48 del ACE-59.

En línea con lo antes expuesto, concluiríamos que es posible en virtud de la soberanía del Estado y de los principios reconocidos por la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (1969), celebrar acuerdos o protocolos inter-se de forma individual con los otros Estados signatarios del ACE-59, que sean miembros del MERCOSUR.

Estos acuerdos no deberían implicar una modificación que afecte los derechos de otros Estados signatarios previstos en el ACE-59,  distintos de la parte celebrante del instrumento inter-se.  En estos casos sería prudente obtener una Decisión de la Comisión Administradora del ACE-59, avalando el protocolo firmado, lo cual mitigaría el riesgo eventual de cuestionamiento de dichos instrumentos  por un tercer país.  El riesgo de cuestionamiento de los instrumentos citados debería tener un alcance reducido al limitarse al no cumplimiento del procedimiento previsto en el artículo 48 del ACE-59, siempre y cuando se tenga cuidado de no afectar los derechos de los demás miembros del MERCOSUR en la negociación del instrumento inter-se.

 

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