Análisis del Artículo 224 de la Constitución Política

 


La Sentencia C-280 de 2014, que declaró inexequible el Decreto 1513 de 2013, en virtud del cual se dio aplicación provisional al Acuerdo Comercial suscrito entre Colombia y el Perú, por una parte, y la Unión Europea y sus Estados Miembros, por otra (en adelante TLC-UE), obliga a examinar la naturaleza de la figura jurídica de la aplicación provisional de los Acuerdos Comerciales.



Para abordar esta materia, analizaremos primero los antecedentes de su uso y cuáles son los requisitos que establece la Constitución Política para la procedencia de la aplicación provisional. Luego evaluaremos qué tan acertada fue la interpretación de la Corte Constitucional del Artículo 224 de la Constitución Política, y por último revisaremos cuáles son los efectos prácticos de la interpretación de la Corte Constitucional frente a inquietudes que se podrán presentar en el futuro. En concreto, deberá cuestionarse la procedencia de la figura de la aplicación provisional en otros tratados como el TLC Colombia - Costa Rica o el TLC Colombia - Panamá, Acuerdos de Inversión, o Acuerdos sobre doble Tributación, y Acuerdos logrados en el marco de Alianza del Pacífico.

 

Estimamos que la interpretación de la Corte Constitucional es innecesariamente restrictiva e impide un uso provechoso de la figura. De ahí que pudiera esperarse que la Corte Constitucional reformule la línea jurisprudencial del Artículo 224 de la Constitución para dar prevalencia a la razonabilidad económica sobre el dogma.

Palabras clave: aplicación provisional, tratados comerciales, Constitución Política, Artículo 224.

1. Antecedentes de la Aplicación Provisional

a. Artículo 25 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados y Artículo 224 de la Constitución Política.

La aplicación provisional de los tratados ha existido en la práctica internacional de los Estados mucho antes de que fuera permitida bajo el ordenamiento jurídico colombiano. En 1966, la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas incluía esta figura dentro de su Proyecto de Articulado sobre el Derecho de los Tratados en el Artículo 22. En ese momento se explica que el artículo reconocía una práctica que se daba con alguna frecuencia y requería de mención en su proyecto (Comission, 1966). La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (en adelante CVDT) del 23 de mayo de 1969, ratificada por Colombia el 10 de abril de 1985, contiene la aplicación provisional en el Artículo 25, en él se establecen dos formas en las que un tratado, o parte de éste, se aplique provisionalmente antes de su entrada en vigor: “a) si el propio tratado así lo dispone: o b) si los Estados negociadores han convenido en ello de otro modo” (Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, 1969).

Al momento de firmar y posteriormente ratificar la CVDT, la aplicación provisional de tratados internacionales no tenía cabida en nuestro ordenamiento jurídico. La Constitución de 1886 no contenía un artículo similar o equivalente al Artículo 224 de la Constitución de 1991. Por ello, Colombia formuló una reserva al ratificar la Convención, en el Decreto de Promulgación No. 3703 de 1985.

Reserva de Colombia. En cuanto al artículo 25, hace la reserva de que la Constitución Política de Colombia no admite la entrada en vigor provisional de los Tratados; en virtud a que corresponde al Congreso hacer las leyes, y por medio de ellas ejerce la atribución de aprobar o improbar los Tratados o Convenios que el Gobierno de Colombia celebre con otros Estados u otras entidades de Derecho Internacional, en general con sujetos de derecho internacional (Sentencia C-321/06).

Curiosamente, esta reserva no ha sido retirada por el Gobierno Nacional, ni ha sido denunciada por otro Estado parte de la Convención. De hecho, puede ser vista por cualquiera siendo publicada por las Naciones Unidas como depositaria del tratado (Sentencia C-321/06).

Como dicha reserva sigue vigente, la Corte Constitucional ha interpretado que el Artículo 25 de la CVDT “no surte efectos para el Estado colombiano” (Sentencia C-321/06). Ello con ocasión a una demanda de inconstitucionalidad contra dicho artículo frente al Artículo 224 de la Constitución. En su decisión, la Corte se declaró inhibida por “no existir objeto normativo sobre el cual pronunciarse” (Sentencia C-321/06). De esta forma, la Corte Constitucional no abarcó el problema de la compatibilidad entre el Artículo 224 Constitucional y el Artículo 25 de la CVDT.

Sin embargo, vale la pena rescatar la intervención del Ministerio de Relaciones Exteriores en el sentido que “hay perfecta armonía y compatibilidad” (Sentencia C-321/06) en la aplicación de las dos normas. Compartimos su postura, que busca dar aplicación al principio de armonización concreta, prefiriendo una interpretación simultáneamente compatible con normas constitucionales e internacionales.

Los requisitos del Artículo 25 de la CVDT pueden ser resumidos en una palabra: Consentimiento. La fuente de este consentimiento puede provenir del mismo tratado, o de otro modo, por ejemplo en un instrumento posterior. Lo importante es que exista consentimiento por parte del Estado. La CVDT no se entromete en la esfera doméstica de los Estados en tanto no dispone a qué deben consentir los Estados2, o la forma como dicho consentimiento se debe forjar al interior del Estado. En un Estado democrático con supremacía de una Constitución, el proceso seguramente involucrará la promulgación de una ley por un órgano de representación popular, y una revisión constitucional. Pero en una monarquía teocrática la situación será otra, la CVDT no impone requisitos al respecto.

Los requisitos del Artículo 224 de la Constitución son distintos, estos sí establecen cuándo y sobre qué materias, el Presidente de la República puede dar aplicación provisional a un tratado, como veremos posteriormente.

b.La exequibilidad de cláusulas habilitantes en tratados internacionales

Esta es la primera ocasión en que la Corte Constitucional se pronuncia sobre un decreto del Gobierno Nacional que hace uso de la aplicación provisional. En sentencias anteriores, la Corte Constitucional ha declarado la exequibilidad de las cláusulas y artículos que establecen la figura dentro de los tratados internacionales. Es decir, sobre la posibilidad de la aplicación genéricamente o en abstracto. Estos artículos habilitantes abren la puerta para que un tratado, o parte de este, se aplique antes de que entre en vigor. Por ejemplo, el Artículo 330(3) del TLC-UE establece “…las Partes podrán aplicar este acuerdo de forma provisional, íntegra o parcialmente…” (TLC-UE Art. 330.3). Los tratados internacionales que contienen este tipo de cláusulas habilitantes y han sido declarados exequibles por la Corte Constitucional son:

  1. El Acuerdo Internacional del Café: Sentencia C-089 de 2014.
  2. La Convención sobre Municiones en Racimo: Sentencia C-910 de 2013.
  3. El Convenio Internacional de Maderas Tropicales: Sentencia C-196 de 2012.
  4. Los Protocolos Sexto y Séptimo Adicionales al Tratado de Libre Comercio entre Colombia, México y Venezuela: Sentencias C- 923 de 2007 y C-248 de 2009 (Protocolo Modificatorio: Sentencia C- 051 de 2012).
  5. El Tratado de Libre Comercio suscrito entre Colombia y el Salvador, Guatemala y Honduras: Sentencia C- 446 de 2009.
  6. La Convención sobre la Pronta Notificación de Accidentes Nucleares: Sentencia C- 536 de 2002.
  7. El Acuerdo sobre el Programa Internacional para la Conservación de Delfines: Sentencia C 1314 de 2000.
  8. El Acuerdo sobre el Sistema Global de Preferencias Comerciales entre Países en Desarrollo: Sentencias C- 564 de 2002 y C-084 de 1993.
  9. El Convenio Marco Relativo a la Ejecución de la Ayuda Financiera y Técnica de la Cooperación Económica en la República de Colombia: Sentencia C-280 de 2004.
  10. El Acuerdo entre Colombia y el Programa Mundial de Alimentos: Sentencia C-109 de 1996.
  11. El Acuerdo entre Colombia y Brasil para la Recíproca Exención de Doble Tributación en Favor de Empresas Marítimas o Aéreas de Ambos países: Sentencia C- 149 de 1994.
  12. El Acuerdo de Complementación Económica suscrito entre los países del Mercosur y los países de la Comunidad Andina y del Protocolo: Sentencia C- 864 de 2006.
  13. El Acuerdo de Alcance Parcial de Complementación Económica entre los países miembros de la Comunidad Andina y Brasil: Sentencia C-334 de 2002.
  14. Acuerdo de Alcance Parcial de Complementación Económica entre Argentina y los países de la Comunidad Andina: Sentencia C-581 de 2002.

En todos estos tratados, la aplicación provisional no es una obligación que asume el Estado, por el contrario, se establece como una posibilidad, dejando el uso de la figura a la voluntad política del Estado (Sentencia C-280/14 p.4.2.3).

La Corte reconoce que en algunas ocasiones (Punto 10 a punto 14) la declaratoria de exequibilidad de la cláusula habilitante no fue precedida por “un examen del sentido y alcance del requisito del Artículo 224 de la Carta Política” (Sentencia C-280/14 p.4.2.4). Ello contribuye a que no haya un precedente consolidado, como anticipadamente admite la Corte (Sentencia C-280/14 p.4.2.1)

c. El uso de la aplicación provisional por parte del Gobierno

En el pasado, el Presidente de la República ha hecho uso de la facultad conferida en el Artículo 224 de la Constitución, dando aplicación provisional a tratados internacionales por medio de decretos. Estos antecedentes se dan en el marco de la Asociación Latinoamericana de Integración ALADI. A los Protocolos Sexto y Séptimo Adicionales al Tratado de Libre Comercio entre Colombia, México y Venezuela, listado anteriormente, se les dio aplicación provisional por medio de los Decretos 4666 y 4667 del 19 de diciembre de 2005 (Dec. 4666/05 Art. 1; Dec. 4667/05 Art. 1).

El Acuerdo de Complementación Económica suscrito entre los países del Mercosur y los países de la Comunidad Andina, igualmente tuvo aplicación provisional a través del Decreto 141 de 2005 (Dec. 141/05 Art. 1) Protocolos adicionales a este tratado también han gozado de aplicación provisional, como el Segundo (Dec. 1700/06 Art. 1), y el Tercero (Dec. 2545/06 Art.1).

Uno de los últimos ejemplos es el Acuerdo de Alcance Parcial con Venezuela suscrito el 28 de noviembre de 2011, aprobado en Venezuela por ley en agosto de 2012, y aplicado provisionalmente por Colombia (Dec. 1860/12 Art.1).

d. La inexequibilidad de cláusulas habilitantes en tratados internacionales

Mencionamos, anteriormente, que por regla general la aplicación provisional es una facultad que tiene el Estado, no una obligación. En una oportunidad la cláusula habilitante sí imponía la obligación de dar aplicación provisional al tratado, sin embargo la Corte ha declarado su inexequibilidad. Este es el caso del Convenio de Cooperación Cultural y Educativa entre el Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno de la República de Cuba, el cual establecía que entraba provisionalmente en vigor el día de su firma. La Corte, en la Sentencia C-378 de 1993, declaró dicha cláusula habilitante inexequible, ya que el tratado no era de naturaleza comercial y no había sido acordado en el ámbito de un organismo internacional, requisitos que calificó como concurrentes (Sentencia C-378/93).

Otro caso, en el que la Corte Constitucional ha declarado la inexequibilidad de una cláusula sobre la aplicación provisional del tratado, se dio en la revisión del Acuerdo de Transporte Aéreo entre el Gobierno de Colombia y el Gobierno de los Estados Unidos de América. En Sentencia C-132 de 2014, la Corte reconoció que los antecedentes jurisprudenciales carecen de un análisis riguroso, y dan lugar a un “vacío interpretativo que obstaculiza una adecuada aplicación del Artículo 224 constitucional” (Sentencia C-132/14 p.5.3.3).

La Corte consideró que un tratado sobre transporte civil aéreo puede ser considerado de naturaleza económica y comercial al promover el intercambio comercial y turístico, contribuyendo al crecimiento económico y competitividad, y facilitando la integración de Colombia al mercado internacional (Sentencia C-132/14 p.5.3.3). Sin embargo, su postura frente al requisito de que el tratado sea acordado en el ámbito de un organismo internacional, no fue tan flexible.

Expresó que “para considerar que un tratado se ha acordado en el ámbito de un organismo internacional, no basta demostrar una relación de conexidad temática con el organismo internacional” (Sentencia C-132/14 p.5.4.3.4). Una relación temática no equivale a que un tratado se forje en el ámbito de un organismo internacional. El organismo internacional debe mediar en el proceso de negociación o adopción como expresión de una de sus facultades, o debe proveer un mandato expreso para dicha negociación. En ese sentido, el Acuerdo revisado no había sido suscrito en el ámbito de un organismo internacional.

En cuanto a ¿qué se debe entender por organismo internacional?, la Corte reconoció que no existe un significado único, pero suple la definición que considera más compatible simultáneamente con el Artículo 224 constitucional y con el derecho internacional:

[s]e consideraran “organismos internacionales” los sujetos de derecho internacional creados por un tratado; con personería jurídica internacional entre cuyos miembros pueden estar Estados y otras organizaciones; que se rigen por el derecho internacional; y que disponen de estructura orgánica propia y definida, con funciones y competencias delimitadas en su instrumento constitutivo (Sentencia C-132/14 p.5.4.3.3).

e. TLC-UE

La cláusula habilitante para la aplicación provisional en el TLC-UE se encuentra prevista en el Artículo 330.3, anteriormente citado. Para la Unión Europea, dicha cláusula está prevista en el Tratado sobre el Funcionamiento de la Unión Europea, en su Artículo 218.5 que contempla la facultad del Consejo para aplicar provisionalmente un tratado (Tratado sobre el Funcionamiento de la Unión Europea Artículo 218.5). Para Colombia, la aplicación de esta cláusula se materializó a través del Decreto 1513 de 2013, lo que suscitó la controversia.

Afortunadamente, podemos discutir el tema desde una posición cómodamente académica, sin lidiar con las consecuencias de lo que habría significado el cese de la aplicación del tratado.

En la primera semana de noviembre, Colombia logró finalizar los procedimientos internos correspondientes para el TLC-UE, evitando por poco una incómoda situación diplomática. El salvavidas lanzado por la Corte, que en su decisión estableció que la sentencia sólo cobraría vigencia a partir del 8 de noviembre, al final fue efectivo.

2. Análisis de la Sentencia C-280 de 2014

La Corte manifiesta que el análisis en la Sentencia C-280 de 2014 es distinto al de los tratados anteriormente listados, porque “en esta oportunidad el juicio de constitucionalidad recaía sobre la orden misma impartida por el Presidente” (Sentencia C-280/14 p.4.2.2). No se discute si la facultad en abstracto es constitucional, se discute si el uso concreto frente al TLC-UE lo es.

a. Requisitos Constitucionales para la aplicación provisional

Como vimos anteriormente, a diferencia del Artículo 25 de la CVDT que se preocupa por la existencia del consentimiento, los requisitos del Artículo 224 atienden a cómo y cuándo el Presidente de la república puede hacer uso de la facultad. Los requisitos se basan en el tenor literal del artículo.

b. Naturaleza económica y comercial

Este requisito no fue desarrollado en la Sentencia C-280 de 2014, ya que claramente el quid de la discusión no era si un TLC tiene dicha naturaleza. A la fecha, el análisis más riguroso sobre este requisito se encuentra en la Sentencia C-132, en la cual, como ya vimos, la Corte toma una postura relativamente flexible. Un tratado puede ser considerado de naturaleza económica y comercial, cuando entre sus finalidades o en sus efectos haya una conexión con el fomento al comercio, el turismo, la competitividad, el desarrollo económico, y la facilitación de acceso al mercado internacional.

c. Acordados en el ámbito de organismos internacionales

La compatibilidad con este requisito es el centro de la problemática en la Sentencia C-280/14. ¿Es un TLC acordado en el ámbito de la OMC?

El análisis de la Corte parte de una postura relativamente estricta que enfatiza el carácter excepcional de la aplicación provisional de los tratados. La regla general en nuestra forma de Estado es que los tratados sean aprobados por el Congreso, e incorporados al derecho interno a través de una ley que se somete a control constitucional previo. La actividad del Congreso se basa en el principio democrático. Un compromiso internacional que vincula al Estado debe ser precedido de “reflexión, discusión y ponderación, pública y abierta, sobre la conveniencia, dimensión e impacto del acuerdo, a nivel económico, político, social y ecológico, y en el corto, mediano y largo plazo” (Sentencia C-280/14 p.4.3.2). El control constitucional de la ley aprobatoria se fundamenta principalmente, en la compatibilidad del instrumento con el ordenamiento superior, y en la revisión no solo del texto del tratado, sino del proceso de aprobación en el Congreso (Sentencia C-280/14 p.4.3.2).

Considera además, que el efecto jurídico de la excepción no va encaminado a liberar el trámite interno mediante el cual el Estado se obliga internacionalmente, sino a diferirlo en el tiempo. La forma en la que el Estado se obliga será la misma, pero se permite poner al instrumento en marcha antes de que se expida la ley aprobatoria, y ésta supere el control constitucional (Sentencia C-280/14 p.4.3.3).

el procedimiento y los requisitos para la aprobación de tratados no son formalistas, por el contrario, tienen base en objetivos constitucionalmente legítimos y por ende el alterar su curso ordinario debe ser excepcional. Bajo este supuesto, el Artículo 224 se interpreta de una forma más restringida.

Un tratado internacional se entiende acordado en el ámbito de un organismo internacional “en la medida en que el instrumento cuya vigencia se anticipa, constituya un desarrollo, una concreción o una materialización del objeto del organismo internacional” (Sentencia C-280/14 p.4.3.4). Colombia ya le ha dado luz verde a los objetivos del organismo internacional al volverse parte. El tratado que da nacimiento al organismo internacional suscrito por el Estado, o al cual nos adherimos, ya superó el procedimiento constitucional. Cuenta con legitimización democrática al ser aprobado por el Congreso, y es compatible con la constitución al ser revisado por la Corte Constitucional.

Al ser el tratado, que se aplica provisionalmente, una derivación del tratado que crea el organismo internacional y que ya fue incorporado al ordenamiento jurídico colombiano debidamente, existe menor riesgo al darle efectos antes de que complete el trámite ordinario.

De cierto modo, haciendo la salvedad que la Corte no lo expresa de esta forma, existe una presunción de que los objetivos del tratado que se aplica provisionalmente, son compatibles con el ordenamiento jurídico interno, al ser el desarrollo de los objetivos del organismo internacional, ya aprobados constitucionalmente.

Esto lleva a la Corte a concluir, que “el criterio determinante es que la negociación y suscripción del referido instrumento se encuentre comprendido dentro del objeto institucional del organismo internacional, determinado en el tratado constitutivo” (Sentencia C-280/14 p.4.3.4). Bajo este fundamento, la Corte Constitucional responde la pregunta planteada anteriormente de forma negativa: Un TLC no es acordado en el ámbito de la OMC por cinco razones.

  1. Ámbito de relaciones distintas: el Acuerdo de Marrakech (en adelante Acuerdo OMC) regula las relaciones del comercio multilateral y el TLC-UE regula relaciones bilaterales.
  2. Los acuerdos se fundan en distintos principios: la piedra angular del Acuerdo OMC es la no discriminación, que se compone de los principios de trato nacional y nación más favorecida. Las zonas de libre comercio, creadas por medio de los TLC, son excepciones, contempladas bajo los acuerdos abarcados de la OMC, a la regla general de nación más favorecida. La OMC acepta los esquemas bilaterales de comercio exterior pero estos no son una materialización de sus principios.
  3. La OMC sirve como foro de negociación entre sus Miembros, pero en relación con acuerdos multilaterales.
  4. La notificación del TLC-UE a la OMC se realiza para que se verifique el cumplimiento con los estándares mínimos para configurar la zona de libre comercio como una excepción, no porque el TLC-UE haga parte del marco jurídico de la OMC.
  5. Los TLC no hacen parte del orden jurídico de la OMC, porque aunque son admitidos, no atienden al objetivo de fijar las bases comunes del comercio multilateral (Sentencia C-280/14 p.4.4.5).

d. Aspecto temporal

En la práctica, la provisionalidad de la aplicación se puede tornar flexible, operando de esta forma, sin entrar en vigencia por varios años. El ejemplo hito se da con uno de los tratados internacionales más conocidos: el GATT de 1947. En su época, se esperaba que la aplicación provisional para este tratado fuera de unos pocos años, pero por la negativa del Congreso Estadounidense de ratificar el tratado, y con el colapso de la Organización Internacional del Comercio, el GATT funcionó de esta manera hasta 1995 con la creación de la OMC (Bartels, 2012).

Con respecto a cuándo inicia la aplicación provisional, el Artículo 226 de la Constitución impone el principio de reciprocidad, por ende no puede haber una aplicación provisional unilateral por parte de Colombia. Ésta inicia cuando el tratado haya entrado en vigor para el otro Estado, por ejemplo el Acuerdo de Alcance Parcial con Venezuela, o cuando el otro estado igualmente comunique su aplicación provisional del tratado.

3. Opinión en contra de la tesis de la Corte Constitucional

La postura de la Corte para negar que un TLC se pueda forjar en el ámbito de la OMC se basa en una división dogmática que día tras día pierde relevancia. Sin duda, en 1947 cuando se suscribió el GATT, el Artículo XXIV que exceptuaba las zonas de libre comercio de la obligación de nación más favorecida era visto como una exótica o eventual posibilidad. Pero la realidad del comercio internacional ha cambiado, y ante el estancamiento de las negociaciones multilaterales en el marco de la OMC, proliferan los TLC con mayor avidez.

Pretender separar los dos esquemas resulta inconveniente, especialmente cuando son los TLCs los que han seguido desarrollando los objetivos de la OMC de liberalización progresiva, que en un marco multilateral no se han materializado. Con excepción del Acuerdo sobre Facilitación al Comercio, históricamente logrado en la Ronda Ministerial de Bali, no hay acuerdos abarcados que continúen desarrollando los objetivos del Acuerdo de Marrakech.

El marco de los TLCs se construye sobre el orden jurídico de la OMC, dando continuidad a una edificación paralizada. En el mismo preámbulo del TLC-UE la voluntad de las partes es clara, mostrando convencimiento de estar “desarrollando sus respectivos derechos y obligaciones establecidos en el Acuerdo de Marrakech.”

4. Efectos Prácticos y Conclusiones

Consideramos útil analizar qué tan acertada es la interpretación de la Corte Constitucional sobre los requisitos del Artículo 224 constitucional y su aplicación, a la luz de sus efectos prácticos frente a tres supuestos distintos que se podrían presentar en un futuro. La aplicación provisional de TLCs con Estados que buscan integrarse a la Alianza del Pacífico, la aplicación provisional de acuerdos en el ámbito de Alianza del Pacífico fuera de los tradicionalmente considerados de naturaleza económica y comercial, y frente a la aplicación provisional de acuerdos que hacen parte de la política comercial pero no son TLCs como Acuerdos de Doble Tributación (ADT) y Tratados Bilaterales de Inversión (TBI).

a. TLC Costa Rica y Panamá

La interpretación de la Corte Constitucional con respecto a cuándo se entiende que un tratado es acordado en el ámbito de un organismo internacional, claramente anula la posibilidad de aplicar provisionalmente un TLC bajo el velo de la OMC. Sin embargo, se puede aproximar una situación en el futuro cercano que no luce en blanco y negro. Costa Rica y Panamá han manifestado interés en adherirse a la Alianza del Pacífico, que en su Acuerdo Marco impone el requisito de tener un TLC vigente con cada una de las partes (Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico Artículo 11.1). En este sentido, a pesar de no ser un tratado derivado del Acuerdo Marco, estos TLCs comparten y desarrollan objetivos de dicho Acuerdo. Por ejemplo, algunos objetivos en el TLC Colombia-Costa Rica son: promover la competitividad de sus empresas, contribuir a la integración regional, y mejorar los niveles de vida con el propósito de reducir la pobreza (Acuerdo de Libre Comercio entre la República de Colombia y la República de Costa Rica, Preámbulo pa.3,5 y 9) Todos ellos también se encuentran en el preámbulo del Acuerdo Marco.

Ante esta congruencia entre objetivos, y dada la estructura misma de Alianza del Pacífico dónde se debe partir de un TLC con todos los Miembros para la adhesión, surge la duda de si la interpretación de la Corte podría morigerarse para permitir la aplicación provisional de un TLC con un Estado observador como Costa Rica, que oficialmente se encuentra en proceso de adhesión. Consideramos que la postura de la Corte frente a este requisito es en general excesivamente restrictiva, ya que situaciones como ésta podrían quedar por fuera.

b. Acuerdos en el ámbito de Alianza del Pacífico

Otra inquietud que surge, en la órbita de Alianza del Pacífico, versa sobre acuerdos y protocolos adicionales negociados y suscritos en su ámbito, que desarrollan sus objetivos, pero que no son estrictamente comerciales en su esencia. Por ejemplo, un acuerdo sobre la movilidad de personas, o un acuerdo sobre cooperación educativa.

Bajo la interpretación de la Corte en la Sentencia C-132 de 2014, este tipo de acuerdos podría superar el requisito bajo lo que podríamos llamar un test de contribución al clima económico. La movilidad de personas contribuye a fomentar el turismo, el trabajo también es un factor de producción y su movilidad contribuye a una mayor competitividad. De otro lado, la cooperación educativa contribuye a fortalecer el capital humano de la región, incrementando la competitividad y facilitando la proyección de Colombia en el mercado internacional. Consideramos que la interpretación de la Corte con respecto al requisito de la naturaleza económica de los tratados es suficientemente flexible.

c. ADTs y TBIs

Como vimos anteriormente, uno de los tratados con cláusula habilitante para la aplicación provisional, declarado exequible por la Corte Constitucional, fue el Acuerdo entre Colombia y Brasil para la Recíproca Exención de Doble Tributación en Favor de Empresas Marítimas o Aéreas de Ambos países. En este sentido, y considerando la interpretación de la Corte frente al requisito de la naturaleza económica de los tratados, otros ADT podrán satisfacer el requisito. Igualmente para los TBI, su contribución al clima económico sería clara prueba de su naturaleza comercial. El inconveniente para uno de estos acuerdos se presentaría en el requisito de estar acordado en el marco de una organización internacional.

De otra parte, cabe resaltar que aunque sea posible darle aplicación provisional a un tratado internacional, puede ser al mismo tiempo inconveniente. Ello surge de la naturaleza misma de la figura, ya que con la aplicación provisional, el Estado no ha contraído obligaciones internacionales en estricto sentido, en vista que el proceso mediante el cual manifiesta su consentimiento aún no se ha completado. Es por esto que la CVDT en el párrafo segundo del Artículo 25 establece que, si no se ha acordado otra cosa, la aplicación provisional de un tratado termina cuando el Estado notifica su intención de no ser parte del mismo.

En consecuencia, los efectos de la aplicación provisional pueden ser precarios al carecer de seguridad jurídica. En este sentido, la aplicación provisional de un TBI, aunque en teoría posible, en la práctica puede no ser prudente considerando que su propósito es brindar estabilidad y seguridad jurídica a los inversionistas.

Por ende, vemos que el requisito sobre la naturaleza comercial y económica de los tratados es interpretado de una manera más adecuada por la Corte Constitucional. Es una interpretación más consciente de la realidad económica del comercio internacional, preocupándose no tanto por el tenor literal del acuerdo analizado, sino de sus implicaciones para clima económico. De otra parte, el requisito sobre el acuerdo en el marco de un organismo internacional es interpretado de una forma menos afortunada. Se basa en postulados dogmáticos, que aunque en teoría puedan ser sólidos, son algo añejos y no guardan armonía con la actualidad del comercio internacional.

Bibliografía

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  • Bartels, L. (2012). Withdrawing Provisional Application of Treaties: Has the EU made a mistake? Cambridge Journal of International and Comparative Law, 112-118.
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  • Sentencia, C-378 (Corte Constitucional Septiembre 9, 1993).
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  • Sentencia, C-280 (Corte Constitucional Mayo 8, 2014).
  • Sentencia, C-132 (Corte Constitucional Marzo 11, 2014).
  • Tratado del Funcionamiento de la Unión Europea. (Versión Consolidada 2012, Octubre 26).

1 Socia de VS+M Abogados firma en la que lidera la Unidad de Derecho de los Negocios Internacionales y Aduanero. Abogada de la Pontificia Universidad Javeriana, especialista en Derecho de los Negocios Internacionales de la Universidad de los Andes y Magister en Derecho de la Universidad de Londres. Es exbecaria del Japan International Cooperation Agency con quien asistió al curso sobre Comercio internacional y OMC en Tokio, Japón.

Experiencia en el sector privado como in house lawyer en compañía del sector de tecnología. En el sector público, fue asesora del Ministerio de Comercio Industria y Turismo en la Oficina de Asuntos Legales Internacionales desde donde lideró los temas relacionados implementación de tratados de libre comercio, fue responsable de la representación jurídica de Colombia en distintos foros de integración y fue miembro del Equipo Negociador de Colombia. Designada por Colombia como miembro de la lista de árbitros del Tratado de Libre Comercio con la UE para resolver posible disputas entre Colombia y la Unión Europea. Profesora de las especializaciones sobre Competencia y Libre Comercio de la Pontificia Universidad Javeriana y ha sido docente en la especialización de Competencia de la Universidad Externado de Colombia. Así mismo es conferencista en foros internacionales como la Red Latinoamericana de Derecho Económico Internacional.

2 Salvo el Artículo 53 que establece la nulidad de los tratados que estén en oposición con una norma de jus cogens.

 

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