Requisitos en importaciones de harina de trigo fortificada

Título:

Requisitos en importacicones de harina de trigo fortificada

Fecha:

4 de marzo de 2013

Problema Jurídico:

¿Es posible exigir que todas las importaciones de harina de trigo y de productos que utilicen esta materia prima (en adelante “productos derivados”) sean elaboradas con harina de trigo fortificada, de conformidad con el Decreto 1944 de 1996? ¿Es viable incluir de manera expresa en los acuerdos comerciales vigentes y en trámite el requisito que todos los productos derivados importados deben ser fabricados con harina de trigo fortificada, conforme a lo previsto en el Decreto 1944 de 1996?

Regla:

Artículo III: 4 del GATT Anexo 1.1 del Acuerdo de Obstáculos Técnicos al Comercio

Concepto:

1. Apoyo para exigir que todas las importaciones de harina de trigo y de productos derivados sean elaboradas con harina de trigo fortificada

Sea lo primero analizar el alcance del Decreto 1944 de 1996 que prevé el requisito técnico de fortificación de la harina de trigo. Este decreto prevé que la harina de trigo que se comercialice en el país deberá estar fortificada con vitamina B1, vitamina B2, niacina, ácido fólico y hierro. Así mismo, el parágrafo al artículo 4 de manera expresa dispone que la harina de trigo que se comercialice en el país debe cumplir con el requisito de fortificación.

Ahora bien, el artículo 8 dispone que los industriales fabricantes de la harina de trigo son los responsables de velar por la fortificación de la harina de trigo. Adicionalmente, el artículo 8 prevé que los productos alimenticios en los cuales se utilice la harina de trigo (productos derivados), deberán elaborarse igualmente con harina de trigo fortificada.

En relación con la obligación de fortificación de los productos derivados, el INVIMA y el Ministerio de Salud y Protección Social (en adelante el “MinSalud”) tienen posiciones encontradas. Entendemos es la posición del INVIMA considerar que la obligación de fortificación es exigible a toda la harina de trigo que se comercialice en el país, incluyendo la harina de trigo importada, pero no es exigible a los productos derivados, importados o fabricados en el país1. El INVIMA considera que la obligación de fortificación no aplica a los productos derivados. Así las cosas, para aplicar dicha obligación a los productos derivados importados es necesario modificar el decreto 1944 con el fin de contemplar de manera taxativa la fortificación de los productos derivados importados.

Por su parte, el MinSalud considera que no es necesaria la modificación del decreto, toda vez que debe entenderse que desde el año 1996 con la expedición del Plan Nacional de Alimentación y Nutrición (PNAN) mediante Documento CONPES 2847 y del Decreto 1944 de 1996, toda la harina de trigo y todos los productos que se elaboren con base de la misma, sin distinción de su origen, deben contar con la respectiva fortificación2.

Entendemos que el INVIMA, como autoridad encargada de la vigilancia y control del cumplimiento de las disposiciones del decreto 1944 de 19963, no exige que los productos derivados importados, sean elaborados con harina de trigo fortificada, pero sí exige que la harina de trigo importada y producida en el país sea fortificada. Esta forma de aplicar el decreto tiene como consecuencia que todos los productos derivados que se producen en el país son necesariamente elaborados con harina de trigo fortificada, comoquiera que toda la harina de trigo importada y producida en el país es fortificada. No sucede lo mismo con los productos derivados importados, los cuales pueden elaborarse en el exterior con harina de trigo sin fortificar y ser importados al país sin que se les exija la obligación de fortificación.

En el contexto anteriormente descrito, acceder a la primera petición de la ANDI (brindar apoyo para exigir la fortificación de los productos derivados importados) supondría apoyar la interpretación del MinSalud y adelantar gestiones ante dicha entidad y el INVIMA para garantizar que las importaciones de productos derivados cumplan con la obligación de fortificación. En este sentido, es necesario evaluar de manera preliminar las interpretaciones de ambas entidades a la luz de los compromisos comerciales internacionales asumidos por Colombia en el marco de los TLCs (vigentes y en negociación) y las normas de la OMC.

De un análisis preliminar de la medida, identificamos que la medida posiblemente sería calificada como como un reglamento que afecta la comercialización de mercancías nacionales y extranjeras en los términos del Artículo III: 4 del GATT. Así mismo, la medida podría ser calificada como un reglamento técnico, en los términos del Anexo 1.1 del Acuerdo de Obstáculos Técnicos al Comercio (en adelante “Acuerdo OTC”), sujeto a los artículos 2.1 (obligación de trato nacional) y 2.2 (evitar la creación de obstáculos innecesarios al comercio).

Teniendo en cuenta que las anteriores normas de la OMC han sido incorporadas por referencia o reproducidas en los TLCs suscritos por Colombia, en este concepto analizaremos las interpretaciones del MinSalud y el INVIMA sobre el alcance de la obligación de fortificación a la luz de las obligaciones de la OMC exclusivamente.4

Interpretación del INVIMA:

Entendemos que el INVIMA actualmente no exige a los productos derivados importados que sean elaborados con harina de trigo fortificada, pero sí lo exige a la harina de trigo producida en el país e importada.

Artículo III:4 del GATT

El Artículo III:4 del GATT consagra la obligación de todo miembro de la OMC de otorgar a la mercancías importadas un trato no menos favorable que el otorgado a la mercancías nacionales en lo concerniente a cualquier ley, reglamento o prescripción que afecte, entre otros, la venta y la oferta para la venta de estos productos en el mercado interno de un miembro. Sin embargo, esta disposición no obliga a los miembros a otorgar a los productos nacionales un trato no menos favorable que aquel que se le otorga a los productos importados. En términos prácticos, la discriminación a favor de las importaciones no está prohibida por la obligación de trato nacional.

En el caso que nos ocupa, el INVIMA exige tanto a la harina de trigo importada como a la producida en el país, que cumpla con el requisito de fortificación previsto en el Decreto 1944 de 1996. Teniendo en cuenta que el INVIMA aplica la misma exigencia a los productos importados y al producto nacional similar, dicho accionar es consistente con la obligación del artículo III:4 del GATT.

Ahora bien, incluso en el evento en que el requisito de fortificación a la harina de trigo importada fuera inconsistente con el artículo III:4 del GATT, Colombia podría alegar que la medida es necesaria para la protección de la salud humana en los términos de la excepción contenida en el artículo XX(b) del GATT. En efecto, el Decreto 1944 de 1996 tiene como objetivo mejorar la nutrición de los colombianos, en otras palabras mejorar la salud de los colombianos.5

En relación con los productos derivados, la forma como el INVIMA aplica el decreto genera como resultado que todos los productos derivados elaborados en Colombia tiene necesariamente que elaborarse con harina de trigo fortificada, mientras que los productos derivados importados pueden comercializarse en Colombia aun cuando han sido elaborados con harina de trigo no fortificada. Asumiendo que la manera como el INVIMA aplica el decreto otorga a los productos derivados nacionales un trato que probablemente sería calificado como menos favorable que el que se les otorga a los productos derivados importados, nada en el Artículo III:4 del GATT, ni en ninguna otra disposición de los acuerdos abarcados de la OMC, prohíbe a los miembros de la OMC tratar de manera más favorable a los productos importados.

Artículo 2.1 del Acuerdo OTC

La obligación de trato nacional en el Acuerdo OTC está consagrada en el artículo 2.1. Los argumentos esbozados anteriormente para argumentar que la medida no viola el artículo III:4 del GATT son igualmente aplicables para argumentar que la medida no viola la obligación de trato nacional prevista en el artículo 2.1 del Acuerdo OTC.

Artículo 2.2 del Acuerdo OTC

El artículo 2.2 del Acuerdo OTC impone límites a la autonomía regulatoria de los miembros al impedirles adoptar o aplicar reglamentos técnicos que tenga por objeto o efecto crear obstáculos innecesarios al comercio internacional.6 El Grupo Especial en Estados Unidos – Cigarrillos de clavo de olor estableció que, para ser compatible con esta disposición, un reglamento técnico (i) ha de perseguir un “objetivo legítimo”; y (ii) no ha de restringir el comercio más de lo “necesario” para alcanzar ese objetivo legítimo (teniendo en cuenta los riesgos que crearía no alcanzarlo).7

En el marco del primer elemento, la parte motiva del Decreto 1944 de 1996 nos permite identificar que el objetivo del requisito de fortificación es disminuir o contrarrestar las deficiencias en el consumo de micronutrientes en la población colombiana.8 Es evidente que las medidas para reducir la deficiencia en el consumo de micronutrientes están encaminadas a proteger la salud humana. El párrafo 2 del artículo 2 del Acuerdo OTC menciona explícitamente la “protección de la salud humana” como uno de los “objetivos legítimos” comprendidos en esa disposición. Por ende, podemos afirmar que el decreto persigue un objetivo legítimo.

Para efectos de demostrar que una medida es consistente con el segundo elemento del examen, la jurisprudencia de la OMC ha identificado que es necesario satisfacer los siguientes requisitos: (i) que la medida no exceda el nivel de protección que trata de alcanzar el miembro que adopta dicha medida; (ii) que la medida hace una “contribución importante” al objetivo legítimo que persigue la medida; y (iii) la cuestión de si existen medidas alternativas menos restrictivas que representan una contribución equivalente al logro del objetivo, teniendo en cuenta el nivel de protección que trata de alcanzar el miembro que adopta la medida.9

Es la opinión de esta Oficina que, el hecho que el INVIMA no prohíba el ingreso de productos derivados que no sean elaborados con harina de trigo fortificada, puede ser considerado por un Grupo Especial como evidencia que la obligación de fortificación no hace ninguna “contribución importante” a la protección de la salud. No es coherente desde un punto de vista regulatorio que se prohíba la importación de un producto por ser nocivo para la alimentación de los colombianos (harina de trigo no fortificada) pero al mismo tiempo se permita la importación de productos que utilizan en su elaboración este mismo producto nocivo (productos derivados elaborados con harina de trigo no fortificada)10.

Así las cosas, la aplicación del Decreto 1944 de 1996 por parte del INVIMA podría ser considerado por un Grupo Especial como un obstáculo innecesario al comercio en violación del artículo 2.2 del Acuerdo OTC.

Interpretación del MINSALUD:

Bajo la postura de MinSalud los productos derivados importados tendrían que ser elaborados con harina de trigo fortificado, así como todos los productos derivados producidos en el país, en cumplimiento de la obligación de fortificación prevista en el Decreto 1944 de 1996. Igualmente, la harina de trigo comercializada en el país, bien sea importada o producida en el país, deberá cumplir con dicha obligación de fortificación.

Artículo III:4 del GATT y Artículo 2.1 del Acuerdo OTC

Teniendo en cuenta que la postura de MinSalud exige el requisito de fortificación al producto importado y al producto nacional similar (i.e. harina de trigo y productos derivados), dicha postura es consistente con la obligación del artículo III:4 del GATT. Por iguales razones la postura de MinSalud es consistente con la obligación de trato nacional en materia de reglamentos técnicos prevista en el artículo 2.1 del Acuerdo OTC.

Artículo 2.2 del Acuerdo OTC

A diferencia de la interpretación del INVIMA, bajo la interpretación del MinSalud no se permitiría la importación de productos derivados importados elaborados con harina de trigo no fortificada. En este escenario es muy probable que un Grupo Especial determine que exigir la obligación de fortificación a todos los productos derivados importados, así como a toda la harina de trigo importada, es una “contribución importante” para alcanzar el objetivo legítimo de la protección de la salud humana. Si el objetivo de la medida es reducir las deficiencias en la nutrición de los colombianos al exigir la fortificación de la harina de trigo, es entonces igualmente indispensable que todos los productos derivados sean elaborados con harina de trigo fortificada. De lo contrario, la medida sería ineficaz para alcanzar el objetivo legítimo que persigue: la protección de la salud humana.

La aplicación del Decreto 1944 de 1996 en línea con la interpretación del MinSalud acabaría con las inconsistencias técnicas que genera la aplicación de dicha norma en los términos fijados por el INVIMA. La aplicación del decreto de conformidad con la interpretación del MinSalud resultaría en una aplicación de la medida consistente con nuestros compromisos internacionales en el marco de la OMC y TLCs.

Para efectos de dar respuesta a la primera petición de la ANDI, la recomendación de esta Oficina es antes que nada reunirse con el MinSalud y el INVIMA para discutir el asunto desde un punto de vista de los compromisos comerciales internacionales asumidos por Colombia. Es importante explicar las implicaciones jurídicas y técnicas de las distintas interpretaciones sobre el alcance de la obligación de fortificación presentada por estas entidades. Estamos convencidos que dicha reunión nos permitirá acordar una posición de gobierno sobre el asunto y, más importante, sobre la manera como responderemos a la ANDI.

2. Necesidad de incluir de manera expresa en los acuerdos comerciales vigentes y en trámite el requisito que todos los productos derivados importados deben ser fabricados con harina de trigo fortificada

Esta Oficina considera que no es necesario incluir de manera expresa en los TLCs vigentes o en trámite el requisito que todo producto derivado importado deba ser producido con harina de trigo fortificada.

Tal como se explicó en la sección anterior, la obligación de trato nacional en el marco de la OMC y los TLCs no coartan la facultad del Estado para exigir que los productos importados cumplan con un requisito de fortificación encaminado a proteger la salud humana que igualmente aplica a los productos nacionales. Así mismo, el GATT (Artículo XX), el Acuerdo OTC (Artículo 2.2) y los TLCs contienen excepciones generales que les permiten a los miembros adoptar medidas necesarias para la protección de la vida humana, aún en el caso que dichas medidas sean inconsistentes con la obligación de trato nacional.

Conclusiones:

  • La aplicación del Decreto 1944 de 1996 en línea con la interpretación del MinSalud [Que el requisito se exija tanto a al trigo como a sus derivados, nacional e importado] acabaría con las inconsistencias técnicas que genera la aplicación de dicha norma en los términos fijados por el INVIMA.

  • La aplicación del decreto de conformidad con la interpretación del MinSalud resultaría en una aplicación de la medida consistente con nuestros compromisos internacionales en el marco de la OMC y TLCs.

  • No es necesario incluir de manera expresa en los TLCs vigentes o en trámite el requisito que todo producto derivado importado deba ser producido con harina de trigo fortificada.

  • El GATT (Artículo XX), el Acuerdo OTC (Artículo 2.2) y los TLCs contienen excepciones generales que les permiten a los miembros adoptar medidas necesarias para la protección de la vida humana, aún en el caso que dichas medidas sean inconsistentes con la obligación de trato nacional


1 La posición del INVIMA la obtuvimos de conversaciones telefónicas sostenidas con funcionarios del INVIMA. En estas conversaciones los funcionarios del INVIMA también resaltaron las dificultades técnicas que generaría exigir la obligación de fortificación a los productos derivados importados.

2 Memorando 201211202356183 de 19 de noviembre de 2012.

3 El Artículo 10 del Decreto 1944 de 1996 dispone que el control y vigilancia en el cumplimiento de las disposiciones contenidas en el decreto está a cargo del INVIMA y entidades territoriales competentes. Así mismo, el Decreto 1290 de 1994, mediante el cual se precisan las funciones del INVIMA, dispone que es competencia del INVIMA “otorgar el visto bueno sanitario a la importación y exportación de los productos de su competencia, previo el cumplimiento de los requisitos establecidos en las normas vigentes.”

4 El siguiente análisis se limita a evaluar la consistencia de la postura del INVIMA y el MinSalud exclusivamente con los compromisos internacionales en materia comercial asumidos por el país –TLCs y normas de la OMC. Por ende, este concepto no supone una evaluación de dichas posturas bajo el ordenamiento jurídico interno.

5 En el caso de los TLCs suscritos por Colombia, el Artículo XX del GATT ha sido incorporado por referencia en los TLCs y es aplicable, entre otros, al capítulo de obstáculos técnicos al comercio.

6 En el caso que nos ocupa, los únicos importadores que podrían alegar la violación de esta disposición son los importadores de harina de trigo. Por su parte, los importadores de productos derivados no tendrían interés alguno para alegar que el reglamento crea obstáculos innecesarios al comercio debido a que la obligación de fortificación no aplica a los productos derivados.

7 Informe del Grupo Especial, Estados Unidos-Medidas que afectan a la producción y venta de cigarrillos de clavo de olor, WT/DS406/R, para. 7.333.

8 Considerando No. 3, Decreto 1944 de 1996.

9 Reporte del Grupo Especial, Estados Unidos – Medidas que afectan la producción y venta de cigarrillos de clavos de olor, WT/DS406/R, para.7.333 y Reporte del Grupo Especial, Estados Unidos – Medidas relativas a la importación, comercialización y venta de atún y productos de atún, WT/DS381/R, para. 7.388.

10 En este mismo sentido se pronunció el Grupo Especial en Estados Unidos – Cigarrillos de clavo de olor al determinar que el hecho de que los Estados Unidos no hayan prohibido la importación de todos los productos de tabaco aromatizados que tiene una gran aceptación entre los jóvenes demuestra que la prohibición de los cigarrillos de clavo de olor no hace ninguna “contribución importante” a la consecución del objetivo legítimo de la medida. Reporte del Grupo Especial, Estados Unidos – Medidas que afectan la producción y venta de cigarrillos de clavos de olor, WT/DS406/R, para. 7.393.

 

Descargar en formato pdf

Ministerio de Comercio, Industria y Turismo
Calle 28 No. 13A - 15 PBX: (+571) 6067676
Fax: (+571) 6067522
consultasoali@mincit.gov.co
www.mincit.gov.co

We use cookies to improve our website. Cookies used for the essential operation of this site have already been set. For more information visit our Cookie policy. I accept cookies from this site. Agree