Análisis de la ley 4 de 2006 por medio de la cual “se asignan recursos adicionales al fondo de desarrollo para la infancia” emitida en el ecuador y la compatibilidad con el ordenamiento jurídico de la comunidad andina.

Título:

Análisis de la ley 4 de 2006 por medio de la cual “se asignan recursos adicionales al fondo de desarrollo para la infancia” emitida en el ecuador y la compatibilidad con el ordenamiento jurídico de la comunidad andina.

Fecha:

19 de julio de 2013

Problema Jurídico:

¿Constituye la “Ley Especial que asigna recursos adicionales al Fondo de Desarrollo para la Infancia” (Ley 4 de 2006 de Ecuador) un obstáculo al comercio, frente a las disposiciones del Acuerdo de Integración Subregional Andino?

Regla:

Acuerdo de Cartagena, artículos 73 y 74.
Decisión 425 de la Comunidad Andina, artículos 46 a 55.

Concepto:

La Ley 4 de 2006 mediante la cual se asignan recursos adicionales al Fondo de Desarrollo para la Infancia, crea un impuesto adicional a las importaciones que recauda la Administración Distrital o por instituciones del sistema financiero nacional, autorizado por el Ministerio de Finanzas y Crédito Público Ecuatoriano, así:

“Art. 1. Asignase al Fondo de Desarrollo para la Infancia, creado mediante Ley Nº 92, publicada en el Registro Oficial Nº 934 de 12 de mayo de 1998. Los recursos provenientes de las siguientes fuentes:

  1. Del impuesto adicional del cero punto cinco por ciento (0,5%) ad-valorem CIF a las importaciones, con excepción de los ítems del arancel de importaciones referentes a productos que se utilizan en la elaboración de fármacos de consumo humano y veterinario que sean especificados en el Reglamento de esta Ley; y

  2. Del remate o venta directa de mercaderías declaradas en abandono expreso y en comiso administrativo” (subrayado nuestro)

En consecuencia, la empresa plantea que el gobierno ecuatoriano, a través de este impuesto, junto con el Impuesto a la Salida de Divisas, estaría generando una asimetría en el intercambio comercial con ese país y pone como ejemplo el intercambio comercial de tableros, de la siguiente manera.

… Mientras que los tableros de ellos (aludiendo a Ecuador) entran a Colombia con cero arancel y sin ningún otro impuesto o requisito (y nos tienen inundados) nuestros tableros para entrar a Ecuador tienen que pagar un 5% por giro de divisas para pagar y además un 0,5% de un fondo para la infancia (FODINFA).

  1. Compatibilidad de la Ley 4 de 2006 por medio de la cual “se asignan recursos adicionales al Fondo de Desarrollo para la infancia” con el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina

    Dentro del ordenamiento jurídico andino se encuentra incorporado el concepto de “gravamen o restricción”, que resulta indispensable para determinar si la mencionada ley que asigna recursos adicionales al Fondo de Desarrollo para la Infancia vulnera sus disposiciones.  En particular se hace necesario revisar si el impuesto arriba descrito es compatible con el “programa de liberación del comercio” , que pretende eliminar las barreras de todo orden respecto de los intercambios comerciales entre los Países Miembros.

    El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina dentro del Proceso 12-AN-99 Acción de Nulidad, interpuesta por la Corporación de Promoción de Exportaciones e Inversiones (CORPEI) contra las resoluciones No. 139 del 14 de octubre de 1988 y 173 del 14 de enero de 1999, expedidas por la Secretaría General de la CAN, manifestó:

    (…) Al suscribir el Acuerdo de Cartagena, Tratado por el cual se da vida al proceso de Integración andino, los Países Miembros se comprometieron a adelantar un Programa de Liberación del comercio tendiente a eliminar las barreras de todo orden respecto del comercio intrarregional, dando lugar a la construcción del nuevo mercado común andino (…)

    Así las cosas, podemos decir que para salvaguardar el principio de integración y adoptar el programa de liberación, el artículo 73 del Acuerdo de Cartagena definió qué se entiende por “gravámenes “ y “restricciones” de todo orden, señalando como gravámenes, los derechos aduaneros y cualesquier otros recargos de efectos equivalentes, sean de carácter fiscal, monetario o cambiario, que incidan sobre las importaciones.

    El Tribunal precisa que “ …el concepto de gravamen y restricciones trasciende a todas aquellas situaciones con las cuales se pretende recargar el valor de las importaciones que, por realizarse dentro de la zona de libre comercio no deben gravarse con suma alguna derivada del hecho mismo de la importación, a menos que se trate del cobro de los servicios que, directamente relacionados con tal hecho, deba sufragar el importador como contraprestación por tales servicios generalmente constituidos por operaciones de descargue, estiba, desestiba en la utilización de puertos, hangares, bodegas, en general trámites concernientes al levante de las mercancías…”. (subrayado fuera del texto).

    En ese orden de ideas, cualquier suma que cobre un País Miembro por concepto de importaciones a su territorio provenientes del territorio de otro País Miembro y que no se trate o tenga relación con los servicios conexos a la misma (operaciones de cargue, descargue, estiba, etc.,) podrían ser calificados como “gravamen” en los términos del artículo 73 del Acuerdo de Cartagena.

    En la misma sentencia, el Tribunal de Justicia desarrolla aún más el concepto al manifestar que el legislador andino hizo una definición especial de carácter legal derivada del Tratado, cuando precisó, “…Cualquier suma que cobre unilateralmente un País por el hecho de importaciones que se efectúen en su territorio provenientes y originarias de otro País Miembro, sin que se pueda amparar bajo el concepto de “tasa” o de “recargos análogos” que correspondan al costo aproximado de los servicios prestados” muy probablemente sería calificado como “gravamen” en los términos del artículo 73.”

  1. Procedimiento para establecer si una medida adoptada por un país miembro contradice la norma andina por constituirse en “gravamen” o “restricción”

    El artículo 74 del Acuerdo de Cartagena estableció en cabeza de la Secretaría General de la CAN, la facultad para calificar una medida adoptada por un País Miembro como restricción o gravamen, o también para considerarla como permitida, si se adecua a lo estipulado como excepción. La Decisión 425 indica el procedimiento que se surte ante la SG de la CAN (artículos 46 a 55).

  2. Conclusión

De lo anteriormente expuesto se puede concluir:

  1. La Ley 4 de 2006 mediante la cual se asignan recursos adicionales al Fondo de Desarrollo para la Infancia, podría ser considerada como “gravamen”, al establecer un impuesto a las importaciones y no a las operaciones comerciales en general. El hecho generador del impuesto, al ser únicamente la importación y no como consecuencia del cobro de los servicios relacionados con ella o como contraprestación de servicios generalmente constituidos por operaciones de descargue, estiba, desestiba en la utilización de puertos, hangares, bodegas, etc., concernientes al levante de las mercancías, contrariaría lo establecido en la normativa andina, al violar la prohibición prevista en el artículo xx del Acuerdo de Cartagena, sobre imponer restricciones o gravámenes a las importaciones.
  2. Retomando el pronunciamiento del Tribunal de Justicia de la CAN en su sentencia derivada del proceso 12-AN-99, la prohibición de establecer restricciones o gravámenes solo tiene en la práctica una excepción que es la relativa a las tasas o recargos análogos “(…) los cuales no quedan comprendidos dentro de dicho concepto, siempre y cuando tales tasas o recargos correspondan al costo aproximado de tales servicios que prestan al importador, en relación con el hecho mismo de la importación. Dicha situación excepcional busca que los Países Miembros puedan razonablemente recuperar a través de este mecanismo los costos que asumen al facilitar las operaciones de importación mediante el concurso de su infraestructura física y administrativa (…)

    El impuesto adicional del cero punto cinco por ciento (0,5%) ad-valorem CIF a las importaciones, con excepción de los ítems del arancel de importaciones referentes a productos que se utilizan en la elaboración de fármacos de consumo humano y veterinario, está concebida para cubrir una finalidad específica, cual es la destinar recursos adicionales al Fondo de Desarrollo para la Infancia y no para recuperar por ejemplo, costos de inversión en infraestructura física y administrativa que facilite las operaciones de importación.

  3. Corresponde a la SGCAN calificar si una medida adoptada por un País Miembro, es un “gravamen” o no, en los términos establecidos en el artículo 74 de Acuerdo de Cartagena.

 

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