Conceptos30 diciembre de 2020
Situaciones jurídicas consolidadas del Decreto 462 de 2020 y Resolución 445 de 2020.
Oficio OALI-2020-009616
Título: Situaciones jurídicas consolidadas del Decreto 462 de 2020 y Resolución 445 de 2020.
Fecha: 17 de abril de 2020.
Problema jurídico: ¿Puede un negocio jurídico atípico, como un "forecast", considerarse una situación jurídica consolidada a la luz de la Resolución 445 de 2020?
Regla: Dependiendo de las circunstancias particulares del caso que se trate, siempre enmarcados en el contexto de contratos de compraventa o suministro internacional consolidados con anterioridad a la entrada en vigor del Decreto 462 de 2020, se podría afirmar que documentos como instrumentos de pago, compromisos futuros, “forecast” de producción y facturas, testimonios, declaraciones juradas, y otros medios validos de prueba podrían acreditar situaciones jurídicas consolidadas en el marco del Decreto 462 de 2020 y la Resolución No 445 de 2020, siempre que el documento objetivamente sustente la existencia de un negocio jurídico consolidado.
Concepto
Se consulta respecto de las situaciones jurídicas consolidadas, a la luz de la Resolución 445 de 2020, en el contexto de los contratos de suministro internacional de mercaderías adelantados por empresas privadas.
I. INTRODUCCIÓN
El artículo 1, numeral 4 de la Resolución 445 del 27 de marzo de 2020 exceptúa la aplicación de la prohibición a las exportaciones de productos necesarios para afrontar la emergencia económica provocada por el COVID -19 establecida en el Decreto 462 de 2020 en las operaciones correspondientes a situaciones jurídicas consolidadas, que se deriven de negocios jurídicos que se hubieren celebrado con fecha anterior a la entrada en vigencia del mencionado decreto, siempre y cuando presenten los soportes correspondientes.
Para nuestra Oficina resulta indicativo observar que la práctica de organizaciones multinacionales generalmente esta mediada por entramados jurídicos complejos, que incluyen transacciones, ventas u otros negocios jurídicos entre compañías vinculadas que conllevan derechos ciertos y adquiridos, si bien no siempre existe un acervo documental respaldado en contratos u órdenes de compra, sino que en su lugar, firman instrumentos de pago, “forecast” de producción, y otros instrumentos similares, los cuales si vienen acompañados o enmarcados en contratos de suministro global, internacional o regional, y son consistentes con registros históricos de exportación representativos, compromisos futuros y facturas, u otros instrumentos relacionados pueden eventualmente implicar situaciones jurídicas consolidadas en el marco de la Resolución 445 de 2020.
Cabe señalar sobre el particular que la norma admite cualquier medio de prueba que sustente dichas situaciones jurídicas consolidadas, derivadas de negocios jurídicos con fecha anterior a la entrada en vigencia del mencionado decreto, como medio de prueba idóneo para probar que existen dichos tipos de situaciones.
Sin perjuicio de lo anterior, observamos también que un “forecast” de producción, o registros históricos de exportación, por si mismos no constituyen situaciones jurídicas consolidadas, sino que como ya se explicó debe existir evidencia de un marco jurídico de suministro global, internacional o regional. En otras palabras, observamos que es necesario probar que el “forecast” se encuentra enmarcado dentro de un contrato de suministro o de compraventa internacional, corroborando que efectivamente lo plasmado en el “forecast” corresponde con derechos que ingresaron al patrimonio del exportador interesado con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 462 de 2020. En los apartados siguientes explicaremos con mayor detalle nuestra posición.
II. LAS COMPETENCIAS DE ESTA OFICINA EN EL MARCO DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO VIGENTE
Es importante mencionar que cada una de las consideraciones de su consulta, que en aquellos aspectos específicos en los cuales insiste, y conforme al ámbito funcional que regula la actuación de esta dependencia, frente a lo cual estimamos de suma importancia destacar que todas las peticiones presentadas en relación con los temas de competencia de esta Oficina, debe ser respondida con acatamiento estricto de los parámetros normativos aplicables a la labor encomendada.
En este sentido, las actuaciones desarrolladas se encuentran en concordancia con las normas constitucionales, legales y reglamentarias que delimitan las funciones atribuidas a la dependencia, como se encuentra previsto en los artículos 2, 4, 113, 122 y 123 de la Constitución Política, es decir, con autonomía en el ejercicio de las potestades encomendadas, exclusividad en el desarrollo de tales competencias (artículo 5º de la Ley 489 de 1998, esto es, el principio de competencia administrativa) y en acatamiento de los principios de la función administrativa (artículo 209 de la Constitución Política y artículo 3 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo).
Así mismo, la competencia de esta oficina para conceptuar acerca de la aplicación de la normatividad internacional y nacional relacionada con la misión del Ministerio, no es una labor que se ejecute de manera aislada, como quiera que la misma debe ser adelantada en coordinación con otros organismos competentes, siempre observando la incidencia de dichos compromisos en las operaciones de comercio exterior y en los temas del desarrollo industrial y turístico, como lo prevé el numeral 3 del artículo 10 del Decreto 210 de 2003.
Los conceptos brindados, aun cuando no son de obligatorio cumplimiento o ejecución (tal y como lo consagra de manera expresa el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incluido por el artículo 1º de la Ley 1755 de 2015) se emiten con un alto grado de rigurosidad y responsabilidad, teniendo en cuenta las reglas de interpretación de los acuerdos y tratados internacionales, en particular los artículos 31 y 32 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.
Sin embargo, es importante aclarar que el alcance de los conceptos otorgados por las autoridades públicas, carecen de fuerza vinculante y no tienen como objetivo la decisión de casos específicos, como quiera que la valoración que se lleva a cabo es abstracta, es decir, que tiene como base la interpretación de una disposición o una serie de instrumentos normativos o jurídicos, frente a una hipótesis y no respecto de un evento específico.
Dicha condición se expresa en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado en virtud del artículo 1º de la Ley 1755 de 2015, así como en los artículos 230 de la Constitución Política y 5º de la Ley 153 de 1887, conforme a los cuales los conceptos o la hermenéutica normativa deben ser tomados como criterios auxiliares de interpretación. En torno de la naturaleza y las características de esta tipología de petición, la Corte Constitucional refirió en la sentencia T-1075 de 13 de noviembre de 2003. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, lo siguiente:
“El artículo 23 constitucional establece que “toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de interés general o particular y a obtener pronta resolución.” En desarrollo de esta norma constitucional, el Código Contencioso Administrativo contempla, en su artículo 25. De las normas se desprenden varias características referentes al derecho a formular consultas: a. La consulta se debe hacer con respecto a materias de la competencia del consultado. b. El plazo para responderlas es de 30 días. c. Las respuestas a éstas no son vinculantes. d. Las respuestas no comprometen la responsabilidad de la entidad que las atiende. En virtud del principio hermenéutico del efecto útil se debe entender que este derecho a formular consultas implica algo diferente a la solicitud de información - aunque en la resolución de la consulta ésta puede ser suministrada- y a la expedición de copias - aunque también la absolución de ésta pueda comprender el suministro de copias de algunos documentos -. Se diferencia también de la petición en interés particular para el reconocimiento de un derecho en virtud de que mientras éste tiene una respuesta que sí vincula a la administración por constituir un acto administrativo, la consulta, como la norma lo dispone, no tiene carácter vinculante. Establecida esta diferencia se puede afirmar que en ejercicio del derecho de consulta se puede solicitar a la administración que exprese su opinión, desde el punto de vista jurídico, sobre determinado asunto de su competencia, recalcando siempre que estos conceptos no son vinculantes, puesto que no se configuran como actos administrativos”.
En un sentido similar, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en providencia de 15 de marzo de 2007, radicación No. 1801, C.P. Gustavo Aponte Santos, refirió en torno de las características de esta tipología del derecho de petición lo siguiente:
“Esta norma ha sido aplicada e interpretada en múltiples casos por la jurisprudencia del Consejo de Estado e incluso de la Corte Constitucional, fijando como elementos del derecho de petición de consultas y de los conceptos que se emitan en su respuesta, los siguientes:
- En relación con el derecho de petición de consultas:
- Hace parte del derecho fundamental de petición, y como tal es público, esto es otorgado a cualquier persona;
- Es diferente del derecho de petición en interés particular, puesto que éste tiene como finalidad ejercer o buscar la protección de un derecho subjetivo y por lo mismo requiere un interés directo para su ejercicio. Por el contrario, el derecho de petición de consultas requiere de un interés simple por parte del solicitante;
- Es diferente del derecho de petición en interés general, pues con éste se busca que las autoridades adopten ciertas medidas en bienestar general, una de las cuales puede ser la de reglamentar una ley, y
- La finalidad del derecho de petición de consultas es la de buscar orientación, comunicación, información, acerca de la manera cómo actúa la administración. No puede tener como finalidad ni la decisión sobre derechos particulares, ni tampoco la interpretación de la ley.
- En relación con los conceptos:
- No son, en estricto sentido, actos administrativos de contenido particular, pues no definen situaciones concretas derivadas del ejercicio de derechos subjetivos, ni tampoco de contenido general, pues éstos deben ser dictados por las autoridades dentro del marco exacto de las competencias de cada una para reglamentar o ejecutar la ley, con los requisitos formales correspondientes, como por ejemplo, los decretos, las resoluciones con este contenido, etc.
- Como se expuso, su finalidad es la de orientar, ilustrar, informar a los particulares sobre la forma de actuar de la administración para facilitar el cumplimiento de sus obligaciones.
- La competencia de las autoridades está limitada a conceptuar en relación con las materias a su cargo, por lo que carece de facultad para hacerlo aún en relación con temas conexos a las mismas, y menos aún para interpretar por vía general la ley (subrayado por fuera del texto original)”.
Expuesto lo anterior, la competencia de esta Oficina, en estricto sentido no puede definir situaciones jurídicas concretas derivadas del ejercicio de derechos subjetivos, ni tampoco de contenido general, pues éstos deben ser dictados por las autoridades dentro del marco exacto de las competencias de cada una para reglamentar o ejecutar la ley, con los requisitos formales correspondientes. Por el contrario la finalidad de los conceptos es orientar, ilustrar, informar a los particulares sobre la forma de actuar de la administración para facilitar el cumplimiento de sus obligaciones.
Adicionalmente, esta oficina está limitada a conceptuar en relación con las materias a su cargo, por lo que carece de facultad para hacerlo aún en relación con temas conexos a las mismas, y menos aún para interpretar por vía general la ley.
III. LOS CONCEPTOS DE SITUACIONES JURÍDICAS CONSOLIDADAS Y DERECHOS ADQUIRIDOS FRENTE A LOS CONTRATOS DE COMPRAVENTA COMERCIAL Y SUMINISTRO
En el contexto de la Resolución 445 de 2020, el concepto de situación jurídica consolidada incluye el concepto de derechos adquiridos en una relación contractual.
El concepto de situación jurídica consolidada ha sido desarrollado en Colombia por la Corte Constitucional, la cual define el concepto como "un estado de cosas definido plenamente en cuanto a sus características jurídicas y a sus efectos, aun cuando estos no se hayan extinguido aún"[1]. De nuevo, la diferencia central de esta figura con una mera expectativa es que en aquella existe certidumbre respecto a que los efectos del estado de cosas en cuestión se producirán (si es que no lo han hecho aún).
En cuanto a los derechos adquiridos, estos los ha definido la Corte Constitucional como “aquellos que han ingresado definitivamente al patrimonio de la persona” [2].[2] La Corte también clarificó que las situaciones jurídicas no consolidadas, en que los supuestos fácticos no se han realizado, no constituyen derechos adquiridos sino meras expectativas.
Así, se "adquiere" un derecho cuando se reúnen todos los presupuestos exigidos por la norma o el contrato para su imputación a favor del sujeto en calidad de prerrogativa jurídica individualizada [3],[3] por ejemplo, cuando alguien obliga a trasmitir la propiedad de una cosa y la otra a pagarla en dinero, porque se han reunido los presupuestos que prevé el ordenamiento jurídico, para imputar el dominio de una cosa a favor de una persona.
En el contexto del Código de Comercio, y específicamente frente a contratos de compraventa. Se predican derechos adquiridos pues se trata de “situaciones jurídicas individuales o derechos subjetivos que emanan del derecho privado [que deben] serle respetadas íntegramente a su titular por todos los demás particulares, por la autoridad y por la ley”[4](Paréntesis fuera del texto original)
Por otra parte los contratos de suministro en Colombia implican un tracto sucesivo de compraventa de bienes o servicios al punto que el artículo 968 del Código de Comercio prevé que el suministro es el contrato por el cual una parte se obliga, a cambio de una contraprestación, a cumplir en favor de otra, en forma independiente, prestaciones periódicas o continuadas de cosas o servicios.
De ellos, en caso de existir, en un estado de derecho como el colombiano, igualmente se deben predicar situaciones jurídicas individuales o derechos subjetivos que emanan del derecho privado y que deben ser respetados por todos los demás particulares, las autoridades y la ley.
Asimismo, al celebrarse contratos de compraventa internacional de mercaderías se consolidan derechos en cabeza de las partes, que deben ser respetados en igual medida por los particulares, por la autoridad y por la ley.
IV. LA CONSENSUALIDAD EN LA CONVENCION DE NACIONES UNIDAS FIRMADA EN VIENA SOBRE COMPRAVENTA INTERNACIONAL DE MERCADERIAS – (“CISG”)
La CISG fue aprobada mediante Ley 518 de 1999, y fue declarada exequible mediante sentencia Sentencia C-529/00 de la Corte Constitucional (MP. Antonio Barrera Carbonel).
La Corte al referirse al citado instrumento manifestó en la sentencia citada estableció:
“La realidad y la práctica internacional, llevaron a que la regulación de los contratos de compraventa internacional de mercaderías fuese considerado como uno de aquellos temas que requería, con mayor urgencia, de una regulación uniforme que se adaptase a las necesidades del comercio internacional y que a la vez pudiesen gozar de una aceptación general por parte de los distintos sistemas jurídicos que rigen en el mundo. La Convención sobre los contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías, cumplió con estos requisitos y respondió, sin lugar a dudas, a una necesidad sentida dentro de las relaciones económicas internacionales; la mejor prueba de ello es el hecho de que para finales de 1994 cuarenta y cinco (45) Estados formaban parte de esta Convención".
Al referirse a la primacía de la autonomía de la voluntad en la Convencion la misma establece:
En efecto, la Corte Constitucional ha señalado en varios fallos lo siguiente:
"La autonomía de la voluntad privada consiste en el reconocimiento más o menos amplio de la eficacia jurídica de ciertos actos o manifestaciones de voluntad de los particulares. En otras palabras: consiste en la delegación que el legislador hace en los particulares de la atribución o poder que tiene de regular las relaciones sociales, delegación que estos ejercen mediante el otorgamiento de actos o negocios jurídicos. Los particulares, libremente y según su mejor conveniencia, son los llamados a determinar el contenido, el alcance, las condiciones y modalidades de sus actos jurídicos. Al proceder a hacerlo deben observar los requisitos exigidos, que obedecen a razones tocantes con la protección de los propios agentes, de los terceros y del interés general de la sociedad. (Cfr. Sentencia T-338 de 1993. M.P.: Alejandro Martínez Caballero)”.
"Dentro de un sistema jurídico que, como el nuestro, reconoce -aunque no con carácter absoluto- la autonomía de la voluntad privada, es lo normal que los particulares sometan los efectos de sus actos jurídicos a las cláusulas emanadas del mutuo acuerdo entre ellos, siempre que no contraríen disposiciones imperativas de la ley, comúnmente conocidas como normas de orden público" (Cfr. Sentencia C-367 de 1995. M.P.: José Gregorio Hernández Galindo)”.
Dicha Convención no somete el contrato de compraventa internacional a ningún requisito de forma. En particular, el artículo 11 dispone que no es necesario ningún acuerdo escrito para la celebración del contrato. Del mismo modo se permite su modificación por el simple acuerdo entre las partes, de conformidad con el artículo 29 de la CISG. En este sentido la CISG reconoce el principio de consensualidad tanto para la formación como para la modificación y extinción. Inclusive, un contrato que se haya celebrado por escrito podría modificarse en forma verbal y viceversa.
Así mismo, el artículo 1.2 de los Principios de Unidroit que rigen a la CISG consagra la consensualidad de los contratos de compraventa internacional de mercaderías, al afirmar que “nada de lo expresado en estos Principios requiere que un contrato, declaración o acto alguno deba ser celebrado o probado conforme a una forma en particular. El contrato puede ser probado por cualquier medio, incluidos testigo”.
Incluso se ha reconocido la existencia de contratos cuando en los actos preparatorios de los mismos se pactan todos los elementos esenciales del contrato de compraventa. El Tribunal de Apelaciones de Bélgica, en fallo del 15 de mayo de 2002,[5] determinó, con fundamento en la CISG, que un documento titulado “carta de intención” equivalía a la celebración de un contrato, pues dicho documento acumulaba todos los requisitos esenciales para entenderse como una verdadera compraventa.
La consensualidad podría limitarse en el caso de que un Estado, a través de la realización de una reserva en los términos del artículo 96 de la CISG excluya la consensualidad y obligue a las partes a celebrar contratos por escrito para que estos surjan a la vida jurídica. También obra como límite a la consensualidad el evento en que las partes pacten cláusulas de integración contractual, las cuales obligan a regirse estrictamente por lo establecido en el texto del contrato, con el objetivo de cerrar negociaciones previas y evitar interpretaciones o suplementaciones adicionales.[6]
V. EL CONTRATO DE SUMINISTRO COMERCIAL A NIVEL COMPARADO
A nivel internacional es clara la relación conceptual entre el contrato de compraventa internacional y el contrato de suministro bajo la modalidad de Acuerdos globales, internacionales o regionales de suministro (global, international o regional supply agreements). De hecho, a la luz de CISG se considera que un contrato de suministro de bienes, para ser producidos o manufacturados, en esencia representa un contrato de compraventa de mercaderías,[7] cubierto por los artículos 1 a 3 de la Convención. En ese sentido, el derecho comparado ampliamente ha considerado que la CISG cubre bajo sus principios los contratos de suministro internacional.
Para profundizar más en la figura del contrato de suministro comercial, a nivel comparado, la doctrina ha encotrado algunas características comunes:
“Es bilateral: participan dos agentes comerciales: el que ofrece el producto o servicio y el que lo demanda y paga por adquirirlo. No puede existir un tercer agente; si así fuese, la empresa proveedora tendría que elaborar un contrato para cada uno de sus clientes.
Se establece a través de consenso: todo lo estipulado en el contrato debe ser producto del consenso entre ambas partes. Ninguna de las dos impondrá las condiciones que más le favorezcan en perjuicio del bienestar de la otra. Es, en términos prácticos, una negociación.
De trato sucesivo: por lo general, los contratos de suministro comercial no contemplan el aporte de un solo producto o servicio. La relación es más bien a largo o medio plazo y con entregas sucesivas del bien o servicio.
Está regulado por la legislación vigente: aunque ambas partes fijan las condiciones que más les convienen, no pueden obviar el marco legislativo en el que se realice la negociación. Si es de carácter nacional, serán las leyes de cada país las que regulen este tipo de documentos y su aplicación; si, por el contrario, es de alcance internacional, el contrato deberá regirse por la legislación vigente en un espectro más amplio, como sucede con un buen número de contratos
que se firman en el contexto de la Unión Europea.
Es oneroso: los bienes y servicios que se suministran no son gratuitos; tienen un precio que debe estar estipulado de forma clara y consensuada”[8].
Por otra parte, es también observable que empresas multinacionales y multilatinas acuden a este tipo de contratos en sus relaciones intracorporativas, es decir en el contexto de negocios relacionados entre sus empresas principales y subsidiarias, o afiliadas. En opinión de esta oficina, y para efectos de la valoración de las situaciones jurídicas consolidadas, este tipo de contratos o vínculos legales, por el hecho de ser intracorporativos, o entre empresas afiliadas, no pierden las características generales de los contratos de suministro, por el contrario deben ser analizados bajo el mismo rasero, siguiendo el principio de confianza legitima, sin perjuicio de los efectos que estos instrumentos puedan tener, por ejemplo, a la luz de la ley tributaria.
VI. LA PRUEBA COMO FUNDAMENTO PARA DETERMINAR LA EXISTENCIA DE UN CONTRATO BAJO LA CISG
En el marco de la CISG también se encuentra consagrado el principio de libertad de la prueba, admitiendo incluso la prueba testimonial como forma de probar la existencia de un contrato. En este sentido, la CISG desplaza a las normas nacionales que requieran probar que un contrato se celebró por escrito. Incluso, se ha admitido la utilización de pruebas sobre negociaciones para establecer si efectivamente un contrato existe o no.[9]
De acuerdo con el artículo 4.3.1 de los principios Unidroit y el artículo 8.3 de la CISG, se debe “interpretar la intención de las partes, de forma que, según el numeral 1, las declaraciones y otros actos de una de ellas deberán interpretarse conforme a su intención cuando la otra haya conocido o no haya podido ignorar cuál era esa intención. Posteriormente, el numeral 3 del mismo artículo establece que para determinar la intención de una parte o el sentido que habría dado una persona razonable deberán tenerse debidamente en cuenta todas las circunstancias pertinentes del caso, en particular las negociaciones, además de las prácticas que hubiesen establecido entre ellas, los usos y su comportamiento ulterior” [10](subrayas fuera del texto original)
En este sentido, la prueba depende no solo de los actos celebrados y su interpretación, sino también de los usos, costumbres y comportamiento de las partes en la ejecución del negocio jurídico. Esto obliga a quien decida el caso a observar si la conducta de las partes a lo largo de la relación contractual coincide con la ejecución de un verdadero contrato de compraventa o suministro, o si en realidad se trató de acto preparatorio o de negociación que no tiene la aptitud para considerarse un contrato.
En conclusión, encontramos que para efectos de lograr que un juez – en aplicación de la CISG –, declare la existencia de un contrato de compraventa o de suministro es necesario (i) probar que hubo un acuerdo para celebrar y ejecutar un contrato de compraventa o de suministro, (ii) hacerlo mediante cualquier medio de prueba que se considere idóneo, incluyendo testimonios, documentos de negociaciones que cuenten con todos los requisitos esenciales de un contrato, entre otros y (iii) demostrar que el comportamiento de las partes durante la negociación, acuerdo y ejecución del contrato corresponden a los usos y costumbres en los contratos de compraventa internacional y que por lo tanto, a partir de este comportamiento puede deducirse que en realidad se estaba ejecutando un contrato de compraventa o suministro bajo la CISG.
Estos 3 aspectos probatorios están sujetos al análisis de cada caso concreto, y están enfocados a descifrar la realidad del negocio que se celebró, de modo que pueda determinarse el nivel de aplicabilidad de la CISG en el caso que corresponda.
VII. LAS SITUACIONES CONSOLIDADAS EN EL DECRETO 462 DE 2020 Y LA RESOLUCIÓN NO 445 DE 2020
Con el fin de garantizar el abastecimiento de determinados bienes con respecto a determinados productos considerados importantes para sobrellevar la crisis del COVID19, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo ha expedido el Decreto 462 del 22 de marzo “Por el cual se prohíbe la exportación y la reexportación de productos necesarios para afrontar la emergencia sanitaria provocada por el coronavirus COVID-19, se dictan medidas sobre su distribución y venta en el mercado interno, y se adiciona el Decreto 410 de 2020” y la Resolución No. 445 de 2020 “Por medio de la cual se establecen precisiones respecto a la debida aplicación de los artículos 1, 4 y 7 del Decreto 462 de 2020”
La Resolución No. 445 de 2020 establece en la parte relevante:
“Artículo 1. Dando alcance a lo previsto en los artículos 1 y 4 del Decreto 462 de 2020 y conforme a lo previsto en su artículo 7, la prohibición de las exportaciones de los productos a los cuales se refiere esta norma, no aplicará a:
- Las operaciones de comercio que se realicen al amparo de Sistemas Especiales de Importación – Exportación.
- Las mercancías que, al momento de la entrada en vigencia del Decreto 462 de 22 de marzo de 2020, hubieren ingresado a puerto, aeropuerto, o depósito habilitado, con destino a la exportación.
- Las mercancías que, al momento de entrada en vigencia del Decreto 462 de 22 de marzo de 2020, estuvieran siendo transportadas, con destino a la exportación.
- Las operaciones correspondientes a situaciones jurídicas consolidadas, que se deriven de negocios jurídicos que se hubieran celebrado con fecha anterior a la entrada en vigencia del Decreto 462 de 22 de marzo de 2020.
Parágrafo. Estas circunstancias deberán acreditarse ante la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, al momento de la exportación, con copia de los contratos, facturas, órdenes de pedido o de compra o documentos similares u homólogos que demuestren la existencia de la situación jurídica consolidada antes de la entrada en vigencia de la mencionada normativa” (subrayado fuera del texto).
Así, dando alcance a lo previsto en los artículos 1 y 4 del Decreto 462 de 2020, no aplica la prohibición de las exportaciones a las mercancías que, al momento de entrada en vigencia del Decreto 462 de 22 de marzo de 2020, estuvieran siendo transportadas, con destino a la exportación y a las operaciones correspondientes a situaciones jurídicas consolidadas, que se deriven de negocios jurídicos que se hubieran celebrado con fecha anterior a la entrada en vigencia del Decreto 462 de 22 de marzo de 2020.[11]
Sin embargo, para acreditar estas excepciones, debe presentarse ante la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, al momento de la exportación, copia de los contratos, facturas, declaraciones juramentadas, órdenes de pedido o de compra, documentos o pruebas similares u homólogas que demuestren la existencia de la situación jurídica consolidada.
Estos documentos no pueden limitarse a sustentar la proyección de ventas en 2020, sino que adicionalmente deben indicarle al funcionario que los analiza, que las programaciones o programas de ventas (“forecasts”) y las condiciones del negocio jurídico en que se enmarcan, preservan una situación jurídica existente con anterioridad la entrada en vigencia del Decreto 462 de 2020, al punto que su afectación compromete derechos adquiridos, claros y ciertos para ese momento.
En este sentido un acuerdo de suministro y la programación bajo la cual funciona dicho acuerdo, en opinión de esta oficina, no podría ser modificada con posterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 462, en tanto bajo ese supuesto, no sería posible predicar la certeza de la situación jurídica alegada a la luz de la Resolución 445 de 2020.
Por otra parte, en esta valoración, esta oficina sería de la opinión, que la existencia de patrones y una periodicidad en los compromisos de venta satisfechos durante los últimos años, también resultan un instrumento a considerar para efectos de valorar la existencia consuetudinaria de un relacionamiento comercial de tal certeza que en sí mismo implica derechos adquiridos y en efecto situaciones jurídicas consolidadas.
VIII. NECESIDAD DE QUE TODA LA INFORMACIÓN APORTADA EN DESARROLLO DE LA RESOLUCIÓN 445 SE ENMARQUE EN UN NEGOCIÓ JURÍDICO QUE DÉ LUGAR A DERECHOS ADQUIRIDOS
Así, la Resolución 445 de 2020, las exportaciones amparadas por las excepciones establecidas en la misma, siempre y cuando lleven los soportes correspondientes, de acuerdo a dicha resolución. Es necesario que los documentos se enmarquen en un negocio jurídico que dé lugar a derechos adquiridos y situaciones jurídicas consolidadas.
Los compromisos futuros y el “forecast” son actos que se puede enmarcar o no dentro de negocios jurídicos como la compraventa o el suministro. El “forecast”[12] o previsión de ventas es una práctica de producción de las compañías para la estimación de ventas que una compañía establece para un determinado periodo de tiempo. Para ello se utilizan datos históricos, valoraciones del equipo de marketing, entre otros. En principio, el “forecast” o previsión de ventas es la estimación de ventas que una compañía establece para un determinado periodo de tiempo.
Ahora bien, el hecho de que el “forecast” esté enmarcado en un negocio jurídico que sea efectivamente una compraventa o un suministro es determinante para deducir si existen situaciones jurídicas consolidadas y derechos adquiridos, puesto que en caso de que el “forecast” sea en realidad una mera expectativa, no habrá ni derecho adquirido ni situación jurídica consolidada alguna.
Teniendo en cuanta que el parágrafo 1 de la Resolución 445 de 2020 establece que las situaciones jurídicas consolidadas se deben acreditar con documentos similares u homólogos que demuestren la existencia de la situación jurídica consolidada, el documento de “forecast” podría ser suficiente para acreditarlo si objetivamente demuestra que hace parte de un negocio jurídico, como un acuerdo de suministro global o internacional. La forma de probar dicho acuerdo de suministro, por otra parte, no es taxativa, y admite una amplia libertad probatoria, conforme a lo previsto por la CISG y por la propia norma comercial colombiana.
IX. CONCLUSIÓN 
Teniendo en cuenta lo señalado anteriormente, dependiendo de las circunstancias particulares del caso que se trate, siempre enmarcados en el contexto de contratos de compraventa o suministro internacional consolidados con anterioridad a la entrada en vigor del Decreto 462 de 2020, se podría afirmar que documentos como instrumentos de pago, compromisos futuros, “forecast” de producción y facturas, testimonios, declaraciones juradas, y otros medios validos de prueba podrían acreditar situaciones jurídicas consolidadas en el marco del Decreto 462 de 2020 y la Resolución No 445 de 2020, siempre que el documento objetivamente sustente la existencia de un negocio jurídico consolidado.
Así, en los casos de compañías que tienen el abastecimiento interno garantizado y realizan sus exportaciones basándose en una planeación estimada de suministro bajo un “Forecast” previo a la entrada en vigencia del decreto 462 de 2020, la trayectoria de exportaciones históricas, declaraciones juramentadas y demás documentos similares u homólogos que puedan acreditar dichos compromisos de exportación, pueden considerarse como exportaciones exceptuadas, siempre y cuando los mencionados documentos sustenten la existencia de negocios jurídicos, y por lo tanto, situación jurídica consolidadas bajo el amparo de la Resolución 445 de 2020.
Esperamos haber resuelto sus inquietudes y ratificamos la total disposición del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo para apoyar la industria nacional durante el estado de emergencia provocado por el COVID-19.
En los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución.
[1] Sentencia C-314 de 2004 Corte Constitucional
[3] Chinchilla Imbett, Carlos Alberto.
Chinchilla Imbett, Carlos. 2018. Propiedad Privada Y Derechos Adquiridos En El Proceso De Formalización Y Clarificación De La Propiedad Del Decreto 902 De 2017 a La Luz De Los Principios Generales Del Derecho: La Buena Fe Y La Confianza Legítima. Revista Derecho Del Estado, n.º 41 (mayo), 147-71.
[4] Sentencia C-192 de 2016
[6] Oviedo Albán, Jorge.
Los principios generales en la Convención de Naciones Unidas sobre la Compraventa Internacional de Mercaderías. Boletín Mexicano de Derecho Comparado, Num 141, septiembre diciembre de 2014, pp 987 – 1020.
[7] Digesto de la Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderías. Pp 13-14 Disponible en la web: https://www.cisg.law.pace.edu/cisg/text/digest-2012-03.html#2 (Consultado el 28 de septiembre de 2020)
[10] Oviedo Albán, Jorge.
Negociación y documentos preliminares en la contratación internacional. Revista de Derecho Privado. Universidad Externado de Colombia, 22 (jun. 2012), pp 73-106.
[11] Párrafo 1 Resolución 445 de 2020 “Por medio de la cual se establecen precisiones respecto a la debida aplicación de los artículos 1, 4 y 7 del Decreto 462 de 2020”.
[12] Temado de Pablo Tejeira, El contrato de Forecast. Disponible en la web: https://pabloteijeira.es/blog/forecast-que-es-y-para-que-sirve/ (Consultado el 28 de septiembre de 2020).