30 diciembre de 2020

Disposiciones sobre compras públicas en el Acuerdo Comercial entre la Unión Europea y sus Estados miembros, por una parte, y Colombia, el Perú y Ecuador, por otra.


Disposiciones sobre compras públicas en el Acuerdo Comercial entre la Unión Europea y sus Estados miembros, po
Oficio OALI 1-2019-024131
 
Título: Disposiciones sobre compras públicas en el Acuerdo Comercial entre la Unión Europea y sus Estados miembros, por una parte, y Colombia, el Perú y Ecuador, por otra.
 
Fecha: 17 de septiembre de 2019.
 
Problema jurídico: ¿Cuándo le es aplicable el capítulo sobre contratación pública del Acuerdo Comercial a una entidad contratante, que se rige por derecho privado y depende de una entidad cubierta por dicho tratado?
 
Regla: Para que a una entidad contratante le sea aplicable el capítulo de contratación pública del Acuerdo Comercial, dicha entidad debe estar cubierta expresamente por el Acuerdo o estar genéricamente incluida y regirse por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, a menos que el Acuerdo disponga otra cosa.
 
Concepto
 
Se consulta sobre la aplicación del Acuerdo Comercial entre la Unión Europea y sus Estados miembros, por una parte, y Colombia, el Perú y Ecuador, por otra (Acuerdo Comercial) a una entidad contratante, que se rige por derecho privado y depende de una entidad cubierta por dicho tratado.
 
I. LA SITUACIÓN BAJO EXAMEN
 
El solicitante refiere múltiples situaciones asociadas a un trato discriminatorio e incumplimientos  que se han venido presentando en ejecución de varios contratos que, según refiere el solicitante, se han celebrado con la entidad contratante; en el mismo sentido, el solicitante aduce que en muchas oportunidades han propuesto soluciones y alternativas a la entidad para solucionar estos inconvenientes sin que hayan sido escuchados o adoptado medidas para ello.
Anuncia el solicitante en el escrito que de no encontrar soluciones a los diversos problemas existentes actualmente, los cuales les están causando daño a sus intereses económicos, se verían en la necesidad de evaluar la posibilidad de iniciar acciones como la activación del mecanismo de solución de controversias entre Estados previsto en el Acuerdo Comercial, por ser un solicitante de la República de Portugal, país miembro de la Unión Europea, aclarando que el solicitante está dispuesto a acudir a mecanismos directos de resolución de disputas con miras a resolver las diferencias existentes.
 
II. MARCO NORMATIVO DE LA PROPUESTA Y APLICACIÓN EN EL CASO PLANTEADO
 
Con la finalidad de determinar si la contratación descrita en la comunicación del solicitante es objeto de aplicación del Acuerdo referido, revisaremos si la entidad con la que se suscribieron los contratos, es una entidad cubierta por el Acuerdo y si lo es, proceder con el análisis de los umbrales y de las excepciones previstas en el Acuerdo.
 
Lo primero es identificar la naturaleza jurídica de la entidad con la que se suscribieron los contratos mencionados por el solicitante y la normativa aplicable, luego hacer la verificación de la cobertura del Acuerdo, establecer si se trata de una entidad cubierta por el referido Acuerdo y, de serlo, determinar si está obligada a cumplir con las obligaciones del Acuerdo.
La entidad con la que se suscribieron los contratos, fue creada mediante la Ley 1753 de 2015, como veremos a continuación:
 
a) Ley 1753 de 2015: Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 "Todos por un Nuevo País":
 
“Artículo 59. Fondo de Financiamiento de la Infraestructura Educativa Preescolar, básica y media. Créase el Fondo de Financiamiento de la Infraestructura Educativa Preescolar, básica y media, sin personería jurídica, como una cuenta especial del Ministerio de Educación Nacional. Con cargo a los recursos administrados por el Fondo de Financiamiento de la Infraestructura Educativa Preescolar, básica y media, se asumirán los costos en que se incurra para el manejo y control de los recursos, los gastos de operación del fondo, y cualquier otro contrato que se requiera para la estructuración, desarrollo e implementación de esquemas necesarios para lograr la ejecución de los proyectos del Plan Nacional de Infraestructura Educativa. El Fondo de Financiamiento de la Infraestructura Educativa será administrado por una Junta cuya estructura y funcionamiento será definida por el Gobierno nacional (...)"
 
b) Decreto 1075 de 2015. Por medio del cual se expide el Decreto Único reglamentario del Sector Educación:
 
“Artículo 1.1.2.4. Fondo de Financiamiento de la Infraestructura Educativa Preescolar, Básica y Media - FFIE. El Fondo de Financiamiento de la Infraestructura Educativa Preescolar, Básica y Media es una cuenta especial del Ministerio de Educación Nacional, sin personería jurídica, creado por el artículo 59 de la Ley 1753 de 2015, para financiar o cofinanciar los proyectos que se realizarán de acuerdo con el Plan Nacional de Infraestructura Educativa del país y para asumir sus propios gastos de operación”.
 
En este sentido, debemos revisar lo que es un fondo especial, para determinar la naturaleza jurídica de la entidad contratante, por lo cual nos remitiremos a lo previsto en el artículo 30 del Estatuto Orgánico del Presupuesto, en el cual se definen los fondos especiales en los siguientes términos:
 
“c) Decreto 111 de 1996. Estatuto Orgánico del Presupuesto. Artículo 30 (…) Constituyen fondos especiales en el orden nacional, los ingresos definidos en la ley para la prestación de un servicio público específico, así como los pertenecientes a fondos sin personería jurídica creados por el legislador. (...)”
 
De conformidad con lo anterior, se puede establecer que (i) la entidad con la que se suscribieron los contratos:
(i) Tiene una naturaleza jurídica propia;



(ii) Su creación es por vía legal;
(iii) No tiene personería jurídica, y su representación legal es asumida por una persona jurídica de derecho privado como una Compañía Fiduciaria regulada por el derecho financiero;
(iv) Recibe recursos destinados a la estructuración, desarrollo e implementación de los esquemas necesarios para lograr la ejecución de los proyectos del Plan Nacional de Infraestructura Educativa, y
(v) Se ubica dentro de la categoría de los fondos especiales, sin que constituya una nueva categoría administrativa dentro de la estructura del poder público.
 
Conforme con lo anterior, la entidad contratante, es un fondo cuenta creado con la finalidad de que el Ministerio de Educación administre y ejecute eficientemente los recursos asignados a la estructuración, desarrollo e implementación de los Proyectos del Plan Nacional de Infraestructura Educativa.
 
En este orden de ideas, revisaremos si por haberse constituido a la entidad con la que se suscribieron los contratos como Patrimonio Autónomo, le imprime un carácter distinto y por ende si tiene que cumplir con las obligaciones previstas en el Acuerdo que nos ocupa:
 
“Artículo 59. Fondo de Financiamiento de la Infraestructura Educativa Preescolar, básica y media. Créase el Fondo de Financiamiento de la Infraestructura Educativa Pre-escolar, básica y media, sin personería jurídica, como una cuenta especial del Ministerio de Educación Nacional. (...) En caso de que un proyecto priorizado por la Junta Administradora involucre cualquiera de los recursos de que tratan los literales d), e), f), g) y h) del presente artículo, con cargo al Fondo de Financiamiento de la Infraestructura Educativa se podrán constituir patrimonios autónomos que se regirán por normas de derecho privado en donde podrán confluir todas las fuentes de recursos con las que cuenten los proyectos. Dichos Patrimonios Autónomos, podrán celebrar operaciones de crédito interno o externo a su nombre, para lo cual la Nación podrá otorgar los avales o garantías correspondientes” (negrillas fuera del texto).
 
Es preciso aclarar que cuando la Ley 1753 de 2015 establece que tratándose de proyectos que involucren cualquiera de los recursos de las fuentes indicadas en el artículo 59 se requerirá la constitución de Patrimonios Autónomos, con la finalidad de administrar los recursos de la entidad, y que tales Patrimonios Autónomos estarán sujetos a las normas del derecho privado, se estableció que los contratos o actos que se celebren por intermedio del Patrimonio Autónomo, se regirán expresamente por la normativa del derecho privado.
 
Ahora bien, los Fondos Especiales operan usualmente bajo la figura de la Fiducia; al respecto el Código de Comercio contempla la figura de la fiducia mercantil en el artículo 1226:
 
“La fiducia mercantil es un negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario. Una persona puede ser al mismo tiempo fiduciante y beneficiario. Solo los establecimientos de crédito y las sociedades fiduciarias, especialmente autorizados por la Superintendencia Bancaria, podrán tener la calidad de fiduciarios".
 
De acuerdo con lo anterior, la celebración del contrato de fiducia mercantil conlleva la conformación de un Patrimonio Autónomo, independiente patrimonial y funcionalmente del Ministerio de Educación Nacional; como quiera que la entidad con la que se suscribieron los contratos carece de personería jurídica, la representación recae en cabeza de la sociedad fiduciaria, quien ostenta plena capacidad legal para hacer al Patrimonio titular de derechos y obligaciones con respecto a los bienes entregados y destinados al cumplimiento de una finalidad específica.
Ahora bien frente a los Contratos de Fiducia, constitutivos de Patrimonios Autónomos como el que es objeto de examen, la Corte Constitucional, en la Sentencia C-438 de 2017 al referirse al régimen jurídico aplicable a los mismos, señaló:
 
“47. Vale la pena resaltar que en general los fondos especiales pueden suscribir contratos para el cumplimiento de los objetivos que le fueron asignados. En su mayoría, estos fondos garantizan el cumplimiento de su objeto mediante contratos fiduciarios. En este sentido, la Corte ha considerado que es constitucional que estos fondos se rijan por el derecho privado. Lo anterior obedece a que el régimen de contratación privada permite celebrar contratos de manera más expedita”.
 
En este contexto, la entidad con la que se suscribieron los contratos, al operar bajo la figura de Patrimonio Autónomo, se rige en todas sus actuaciones por el derecho privado, por lo que en un primer filtro la contratación que se celebre bajo esta modalidad estaría excluida del ámbito de aplicación de los procedimientos contractuales que rigen la contratación estatal en Colombia.
 
Adicionalmente, y siendo esta una Entidad plenamente regida por el derecho privado, esta Oficina no se encontraría en posición de conceptuar si a la misma le aplican los compromisos de compras públicas del Acuerdo Comercial. Lo anterior en tanto el Capítulo de compras públicas del tratado en mención aplica a entidades de naturaleza gubernamental expresamente definidas en el Anexo XII del Titulo VI del Acuerdo. Dichas entidades en Colombia, usualmente son destinatarias de la Ley 80 de 1993 que contiene el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. La Entidad contratante al no estar incluida en el listado del Anexo XII del Acuerdo, al no ser destinataria de la Ley 80 y demás normativa que regula la Contratación Pública en Colombia, y al tener naturaleza de derecho privado, no pareciera estar regida por la normativa del Tratado que tiene como objeto las entidades que prestan servicios gubernamentales, que están listadas en el Anexo correspondiente al mismo, y se encuentran generalmente regidas por el derecho público.
 
En otras palabras, si bien el Ministerio de Educación Nacional se encuentra cubierto por el capítulo de compras del Acuerdo, no estaríamos en capacidad de predicar lo mismo de la entidad con la que se suscribieron los contratos  mencionados por el solicitante, la cual tiene una naturaleza de derecho privado y no está listada en el Acuerdo, su administración y personería es ejercida por una entidad estrictamente regulada por derecho de carácter privado.
 
En segundo lugar, como quiera que la fiducia mercantil es la figura jurídica utilizada por la entidad contratante para administrar los recursos que le fueron asignados para cumplir la finalidad para la cual fue creada, los procedimientos contractuales que adelante quedan excluidos de la aplicación del Acuerdo, de conformidad con lo previsto en el artículo 173 que trata del Ámbito de Aplicación del Capítulo de Contratación Pública, numeral 3. (c) que trata sobre asuntos a los que no aplica el capítulo, así:
 
“(c) la contratación o adquisición de servicios de agencias fiscales o servicios de depósito, servicios de liquidación y gestión para instituciones financieras reguladas, ni los servicios vinculados a la venta, redención y distribución de la deuda pública, incluyendo préstamos y bonos, notas y otros títulos valores públicos”(58)
 
(58) Para mayor certeza, este Título no se aplica a la contratación pública de servicios bancarios, financieros o especializados relativos a las siguientes actividades:
  1. el endeudamiento público, o
  2. la administración de deuda pública (…)”
 
En este sentido, por la clase de servicios brindados a través de la Fiducia Mercantil, también estarían los contratos analizados por fuera de la aplicación del Acuerdo.
 
III. NATURALEZA DE LAS RECLAMACIONES CITADAS POR EL PETICIONARIO
 
Por otra parte el peticionario hace referencia a unas condiciones de trato, supuestamente discriminatorio, consistentes entre otros en la aplicación de sanciones, terminación de acuerdos de obra, imposibilidad de facturar ciertos trabajos, no autorización de prorrogas, dilaciones en la revisión de facturas presentadas, no reajuste de precios, demoras en la liquidación de acuerdos obra, apertura de nuevas licitaciones en casos donde se les ha terminado sus contratos. En virtud de lo anterior, el peticionario pretende una reparación consistente en la corrección de las anteriores situaciones y en una indemnización.
 
Esta Oficina observa, preliminarmente, que las alegaciones del peticionario son esencialmente asuntos de naturaleza contractual. Por la naturaleza de la entidad y del peticionario dicha contratación pareciera estar regulada por el derecho privado y por lo previsto en los propios contratos. Con la información recibida; por otro lado, no es claro como la discusión del orden contractual que tiene el peticionario con la entidad contratante constituye una alteración de las disciplinas plasmadas en el Titulo VI del Acuerdo. Igualmente, la documentación disponible, no permite constatar de lo expuesto una violación del acceso del peticionario a la contratación con la entidad, del principio de trato nacional, como tampoco del cumplimiento de los principios de transparencia y publicidad, todo lo anterior disciplinas contenidas en el Acuerdo en el título referido.
 
Así las cosas, de las discusiones referidas en la comunicación del peticionario, se puede deducir que las mismas serían de naturaleza netamente contractual, por fuera del ámbito de cobertura del tratado, en el curso de los negocios que han venido adelantando el solicitante con la entidad con la que se suscribieron los contratos. Por lo expuesto, si el peticionario considera que le asiste el derecho y la razón frente a sus quejas por la ejecución, terminación, y otras actividades de los contratos referidos, debería acudir a las instancias judiciales o de solución de diferencias acordadas contractualmente para efectos de hacer valer sus derechos conforme a la legislación colombiana.
 
IV. CONCLUSION
 
La Ley 1753 de 2015 que creó la entidad con la que se suscribieron los contratos establece que se regirán expresamente por la normativa del derecho privado. Dicha entidad no está, por otro lado, consignada en la lista de cobertura del Anexo al Capítulo VI que regula las Compras Públicas en el Acuerdo Multipartes. Así mismo, en razón a que la entidad contratante es administrada bajo una Fiducia Mercantil, en opinión de esta Oficina los procedimientos contractuales quedarían excluidos de la aplicación del Acuerdo de conformidad con lo previsto en el artículo 173 que trata del Ámbito de Aplicación del Capítulo de Contratación Pública, numeral 3(c) sobre asuntos a los que no aplica el Capítulo.
 
Así las cosas, esta Oficina no estaría en capacidad de conceptuar que la entidad contratante se encuentra dentro del ámbito de cobertura del Acuerdo Comercial. En este contexto, no aplicaría el Título VI del Acuerdo. Sin perjuicio de lo anterior, el peticionario cuenta con todas las garantías constitucionales y legales, para en caso de considerarlo pertinente, reclame sus derechos ante los jueces de la República de Colombia, conforme al derecho colombiano.
 
Por otro lado, esta Oficina observa preliminarmente que las alegaciones del peticionario son esencialmente asuntos de naturaleza contractual. Por la naturaleza de la entidad contratante y del peticionario dicha contratación pareciera estar regulada por derecho privado y por lo previsto en los contratos respectivos.