Estas restricciones a la comercialización y distribución de los productos partían de algunos ámbitos, a saber: (i) evitar una reducción de las cantidades disponibles en el mercado interno de los productos determinados como necesarios para la atención de la emergencia sanitaria; y (ii) disponer un criterio de distribución con preferencia para las instituciones del sistema de salud y las entidades de orden estratégico de la Nación.
Para este propósito, la regulación buscó responder a los escenarios en los cuales se desarrollarían dichos ámbitos: (i) consolidar información acerca del comportamiento del mercado interno de los productos; (ii) determinar los bienes específicos considerados indispensables para responder a las necesidades para la atención de la pandemia, y (iii) administrar adecuadamente la distribución de los productos entre las entidades priorizadas, conforme al orden establecido, evitando que la misma se efectuara de manera ineficiente, inequitativa o inadecuada, así como la ocurrencia de fenómenos de acaparamiento.
Respecto de la finalidad de administración de los bienes, las medidas dirigidas a garantizar la distribución priorizada de los productos se vieron complementadas con otras disposiciones adoptadas por el Gobierno Nacional, en el marco de la emergencia económica, social y ecológica, como fueron los procesos de selección adelantados por la Subcuenta para la Mitigación de Emergencias -COVID-19- del Fondo Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres, conforme a lo señalado en el Decreto 559 de 15 de abril de 2020, con los cuales se garantizó la disponibilidad de los bienes requeridos por el sistema de salud para responder a la exigencia derivada del aumento en el número de contagios y de los casos que precisaban de atención hospitalaria y no hospitalaria, para los pacientes de COVID-19.
Para evitar un incremento del riesgo de falta de disponibilidad de los bienes requeridos para la atención de la emergencia sanitaria, igualmente, se incorporaron restricciones a la distribución al detal de los productos referidos en el artículo 1 del Decreto 462 de 2020, de 2 unidades por grupo familiar a la semana. Lo anterior, se agregó al mandato de seguimiento que debían realizar las Superintendencias Nacional de Salud y de Industria y Comercio a efectos de evitar la ocurrencia de fenómenos de acaparamiento o distribución ineficiente, inequitativa o inadecuada de los productos, conforme al artículo 5 del Decreto 462 de 2020.
Por otro lado, a través de la Resolución 78 de 7 de abril de 2020
[1], en desarrollo del Decreto Legislativo 507 de 2020
[2], se fijó el listado de productos de primera necesidad a efectos de garantizar el bienestar de los consumidores más vulnerables, mediante el seguimiento estadístico a cargo del DANE, dirigido a evitar que se generaran precios significativamente altos en comparación con los precios ofrecidos antes del surgimiento de la situación que provocó la emergencia sanitaria, el cual debía reportarse semanalmente a la Superintendencia de Industria y Comercio, a efectos de realizar las labores de inspección, vigilancia y control oficiosas, con base en el análisis del comportamiento de precios de los insumos y de dichos productos de primera necesidad.
En cuanto a otro de los escenarios previstos, la Resolución 0457 de 2020 especificó aquellos bienes que, clasificados en las subpartidas arancelarias objeto de restricción, surgían como esenciales efectivamente para lograr atender la emergencia sanitaria provocada por la COVID-19, motivo por el cual el ámbito objetivo de las medidas adoptadas en el Decreto 462 de 2020 se concentraba (y reducía) a este tipo de insumos, detallados en el Anexo No. 1 de la mencionada norma regulatoria, por lo que los demás productos podrían ser exportados con la sola acreditación de la DIAN
[3].
Frente a la labor de seguimiento de la suficiencia del abastecimiento del mercado interno de los productos, la conformación de la Mesa de Diálogo y Coordinación, dispuesta en la Resolución 0457 de 2020, se estableció a efectos de contemplar estas variables, al igual que con la finalidad de permitir una discusión y participación ampliada de las solicitudes de autorización de exportación allegadas para su recomendación, por lo que con la integración de sus participantes se buscó:
- Contar con la visión de los requerimientos y necesidades específicas desde la política pública de salud, con la presencia del Viceministerio de Salud Pública y Prestación de Servicios del Ministerio de Salud y Protección Social.
- Contar con la visión de la política pública de comercio exterior y de desarrollo empresarial, respecto de las medidas establecidas y los planes concebidos para la reactivación económica, con la presencia de los Viceministerios de Comercio Exterior y de Desarrollo Empresarial del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.
- Contar con la visión integral de la política de competitividad, en el marco de las medidas adoptadas por el Gobierno Nacional, con la presencia de la Consejería Presidencial para la Competitividad y la Gestión Público Privada.
- Contar con la información en materia de seguimiento al comportamiento del mercado interno, tanto en materia de precios como de cantidades vendidas, al igual que en el marco de la protección del consumidor, con la participación del Departamento Administrativo Nacional de Estadística – DANE y la Superintendencia de Industria y Comercio.
- Contar con la información particular de los sectores productivos o comercializadores a través de la participación de las asociaciones y agremiaciones del sector privado, dos de las cuales podrían emitir su votación específica acerca de la recomendación a ser emitida por la Mesa, respecto de las solicitudes de exportación puestas a su consideración.
En otros términos, esta conformación podría plantearse de la siguiente forma:
Esta distribución plural de conformación público-privada de la instancia creada para la consolidación de la información técnica para la toma de decisiones en torno de la autorización de exportaciones de bienes objeto de restricción desarrolla el principio
[4], y derecho de orden constitucional, de la participación democrática en la toma de decisiones de parte de las autoridades
[5], lo que permite el involucramiento de los actores privados destinatarios de las medidas, por una parte, y la consideración en torno de las múltiples variables y efectos de las disposiciones en el sector privado
[6], por parte de las entidades públicas, por la otra.
Por último, se excepcionaron de estas restricciones algunas circunstancias especiales como: (i) las operaciones de comercio realizadas al amparo de Sistemas Especiales de Importación – Exportación; (ii) las mercancías que, al momento de la entrada en vigencia del Decreto 462 de 2020, hubieren ingresado a puerto, aeropuerto, o deposito habilitado, con destino a la exportación; (iii) las mercancías que, al momento de entrada en vigencia del Decreto 462 de 2020, estuvieran siendo transportadas, con destino a la exportación; y (iv) las operaciones correspondientes a situaciones jurídicas consolidadas, derivadas de negocios jurídicos que se hubieran celebrado con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 462 de 2020, de acuerdo con lo planteado en el artículo 7 de esa disposición y en la Resolución 445 del 27 de marzo de 2020.
Con esta previsión se buscó preservar la seguridad jurídica y la confianza legítima que se verían eventualmente involucradas frente a compromisos previamente adquiridos o a circunstancias jurídicas que se hubieran consolidado con anterioridad a la expedición de dichas medidas, para lo cual se amparó la certidumbre y la previsibilidad de los contenidos normativos incorporados en la disposición de restricciones a la exportación
[7], con lo que se materializó el principio que orienta las regulaciones en materias aduaneras y arancelarias, como lo establece el artículo 4 de la Ley 1609 de 2013.
Por último, cabe agregar que el Decreto 462 de 2020 fue objeto de control automático de legalidad por el Consejo de Estado, corporación que mediante sentencia de 16 de junio de 2020
[8] determinó que, en los tres ámbitos relevantes para el análisis material de la norma, se concluía lo siguiente:
- Que la disposición desarrollaba y definía las medidas para la ejecución del estado de emergencia económica, social y ecológica, ya que resultaban “(…) acordes y necesarias para a) evitar la propagación del coronavirus COVID-19, b) mejorar la situación de los contagiados y c) garantizar el abastecimiento ante la sobredemanda de bienes e insumos que contienen agentes biocidas”.
- Que la norma observaba las previsiones en materia de necesidad (debido a la ausencia de otra disposición que permitiera garantizar la provisión de los bienes a las entidades determinadas como estratégicas y mantener controladas sus ventas), finalidad (en tanto las medidas adoptadas resultan idóneas para conjurar y mitigar la situación que dio lugar al estado de excepción) y proporcionalidad (ya que los beneficios resultan mayores al costo asumido con las medidas, al perseguir un fin constitucionalmente válido, realizarse como una forma de intervención estatal en la economía, ser viables en el marco del GATT de 1994 y estar limitadas en el tiempo) en relación con la emergencia económica, social y ecológica decretada.
- Que la norma no contraviene el ordenamiento jurídico por cuanto “(…) cumple con la finalidad que le fue encomendada, esto es, atender la sobredemanda de ciertos bienes e insumos necesarios para dar respuesta a la eventual escasez de los mismos”.
Por último, el Consejo de Estado reiteró que la amplitud de la restricción respecto de los productos clasificados en las subpartidas arancelarias señaladas en los artículos 1 y 4 del Decreto 462 de 2020, encontraban una modulación teleológica, es decir, por la utilidad de los bienes en la atención de la pandemia, con lo cual la regulación posterior contenida en la Resolución 0457 de 2020, con la determinación de los productos esenciales del Anexo No. 1
[9].
En este sentido, el Decreto 462 de 2020 y su desarrollo regulatorio estableció restricciones a la exportación de algunos productos y medidas para la distribución priorizada de los mismos, para lo cual incorporó escenarios que permitieron una labor coordinada con las demás instituciones públicas y la coordinación con instancias privadas, en el marco de una labor de seguimiento al abastecimiento interno de los bienes, a través de diferentes fuentes, con una modulación del alcance sólo frente a los productos esenciales para la atención de la emergencia sanitaria y con respeto por las situaciones consolidadas, en aras de garantizar la seguridad jurídica, cuyo instrumento principal fue encontrado ajustado al ordenamiento jurídico por el Consejo de Estado.
La Mesa de Diálogo y Coordinación mencionada fue establecida por la Resolución 0457 del 2 de abril de 2020 con el propósito de crear un mecanismo para atender las solicitudes de autorización de exportación de los productos restringidos según el artículo 6 del Decreto 462 de 2020. Lo anterior, para que el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, una vez revisara el estado de abastecimiento suficiente de los productos listados en los artículos 1 y 3 de este Decreto, procediera a autorizar a los interesados a exportar las cantidades que fuera posible exportar, sin comprometer el mercado interno.
Integrada por ocho miembros, la Mesa fue creada con dos propósitos: (i) consolidar la información y proveer insumos técnicos para priorizar la distribución y venta al por mayor y al detal de los productos de que tratan los Decretos 462 y 463 de 2020 y (ii) consolidar la información como insumo técnico para el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo para que decida sobre las solicitudes de autorización de exportación.
El trámite de solicitud de autorización de exportación también fue regulado por el artículo 6 de la Resolución 0457 de 2020, indicando que los interesados en presentar una solicitud de autorización de exportación debían, además de presentar el formato dispuesto en el Anexo No. 2 de ésta debidamente diligenciado, aportar la información soporte necesaria para justificar la solicitud a través del correo
exportaciones@mincit.gov.co.
Adicionalmente, y con el propósito de delimitar cuáles productos de los clasificados bajo las subpartidas arancelarias incorporadas en los artículos 1 y 3 del Decreto 462 de 2020 requerían adelantar el trámite de solicitud de autorización de exportación, precisó que
únicamente aquellos considerados como esenciales para afrontar la emergencia sanitaria descritos en el listado en el Anexo No. 1 debían adelantar este trámite.
Para los no identificados en el Anexo No. 1 no sería necesario presentar la solicitud de autorización de exportación, únicamente con demostrar a la autoridad aduanera, al momento de adelantar el trámite de exportación con la información requerida por dicha autoridad, que el producto a exportar
no era considerado como esencial para atender la emergencia sanitaria generada por el COVID-19, era más que suficiente.
A partir del 2 de abril de 2020, fecha de entrada en vigencia de la Resolución 0457 de 2020, se activó el funcionamiento de la Mesa de Diálogo y Coordinación que, como resultado -según consta en el Acta No. 25 del 18 de septiembre de 2020 en el punto “5.1. Informe de gestión de la Mesa de Diálogo y Coordinación”- analizó 633 solicitudes de autorización de exportación, de las cuales recomendó la autorización de exportación a 612 y la denegación a 21, con 251 tramitadas mediante autorización delegada, con lo cual el 97% de las peticiones tuvieron un resultado aprobatorio, correspondiendo el 47% de éstas a medicamentos y el 40% a tapabocas.
La Viceministra de Comercio del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo dispuso, para realizar esta labor, la creación de un equipo interdisciplinario al interior del Ministerio, denominado el “Grupo Base”
[10] que, de manera minuciosa, atendió cada una de estas solicitudes, inclusive aquellas que según los criterios señalados en la Resolución 0457 y en la Resolución 455 de 2020, no requerían ser evaluadas por la Mesa y mucho menos de una autorización para ser exportadas.
Vale la pena recordar -como se mencionó arriba- que a través de la Resolución 455 del 27 de marzo de 2020, por ejemplo, se identificaron cuatro circunstancias sobre las cuales no era aplicable la restricción de exportación establecida por el Decreto 462 de 2020, a saber: (i) las operaciones de comercio al amparo de Sistemas Especiales de Importación- Exportación; (ii) las mercancías que, al momento de la entrada en vigencia del Decreto 462 de 2020, hubieren ingresado a puerto, aeropuerto, depósito habilitado con destino a la exportación; (iii) las mercancías que, al momento de entrada en vigencia del Decreto 462 de 2020, estuvieran siendo transportadas con destino a la exportación, y (iv) las operaciones correspondientes a situaciones jurídicas consolidadas derivadas de negocios jurídicos que se hubieren celebrado con fecha anterior a la entrada en vigencia del Decreto 462 de 2020. En ese sentido, es importante destacar la labor adelantada por el equipo interdisciplinario como también de análisis jurídico al absolver las consultas sobre formas o tipos de contratos particularmente usados por los laboratorios de la industria farmacéutica que, en principio, no permitían identificar si se trataba o no de situaciones jurídicas consolidadas
[11].
Las solicitudes de autorización de exportación, antes de ser llevadas a consideración de la Mesa, fueron organizadas en orden de llegada y sometidas a una revisión preliminar, cuyo resultado podría derivar en la solicitud de alguna aclaración o complementación de la información, para luego pasar por un primer filtro, esta vez, sometida al análisis del Grupo Base quienes, de nuevo, evaluarían la consistencia de la información consignada en el formato del Anexo No. 2, la calidad del solicitante (productor o comercializador), la identificación del producto y su clasificación, los motivos de la solicitud de autorización de exportación y un análisis previo sobre la capacidad de la producción, inventarios, ventas, comportamiento de los tres últimos meses y de las exportaciones. Posteriormente, la solitud se sometía a una segunda y última revisión, a cargo de los asesores del Consejo Superior del Comercio Exterior, quienes dictaminaban si la solicitud reunía los requisitos para ser presentada a la Mesa.
El funcionamiento de la Mesa implicó la atención de varios frentes y un trabajo previo que requirió de la mayor precisión y celeridad, dado que la Mesa sesionó cada semana desde su instalación.
Para que una solicitud de autorización de exportación fuera presentada a la Mesa, el Grupo Base primero debía constatar que la identificación de los productos objeto de solicitud, correspondiera a los productos listados en el Anexo No. 1 de la Resolución 0457 de 2020 considerados necesarios para atender la emergencia sanitaria y, por lo tanto, objeto de restricción de exportación. Este trabajo implicó estudiar su composición, sus características técnicas y su finalidad. A manera de ejemplo, para el caso de mascarillas de protección respiratoria, fue necesario distinguir del universo de las mascarillas, cuáles eran desechables de tela no tejida en filamentos sintéticos 100% poliéster y cuales mascarillas eran las reutilizables, esto por cuanto, ambos tipos de mascarillas, se clasificaban bajo la subpartida arancelaria 6307903000.
Esta distinción, que implicó un análisis previo y detallado, permitió la exportación de aquellas mascarillas reutilizables o lavables de tela y de otras calificadas como de “moda”, las cuales fueron identificadas como no comprendidas en el Anexo No. 1 de la Resolución 0457 de 2020 y por lo mismo de libre exportación. Luego, para los meses de mayo a junio, se percibió la producción de tapabocas de todo tipo como un fenómeno interesante de reconversión que se dio en medio de la pandemia, al punto que muchas empresas comenzaron a fabricar tapabocas, ampliando rápidamente la oferta en el mercado local y propiciando una baja en el precio, un alto porcentaje de abastecimiento e incluso de excedentes para la exportación. Como resultado de este fenómeno, para el mes de agosto y últimos días del mes de septiembre, expiración de la vigencia del Decreto 462 de 2020, la Mesa de Diálogo y Coordinación, con fundamento en las cifras proporcionadas por el Ministerio de Salud y Protección Social, el Viceministerio de Desarrollo Empresarial, el DANE y la Superintendencia de Industria y Comercio, recomendó aprobar las solicitudes de exportación de mascarillas de protección respiratoria, incluso las identificadas como desechables de tela no tejida en filamentos sintéticos 100% poliéster.
En segundo término, el Grupo Base debió pronunciarse sobre solicitudes de autorización de exportación sobre las cuales determinó que a pesar de que el bien objeto de solicitud de autorización de exportación estaba descrito en el Anexo No. 1 de la Resolución 0457 de 2020 por sus características físicas o funcionales no podía ser utilizado para atender la emergencia sanitaria y, por lo tanto, desbordaba el propósito o finalidad de la restricción. Esto, bien porque comprendía bienes que requerían ser reparados y, por lo tanto, devueltos a la casa matriz para su reparación
[12]; que serían devueltos
[13]; que no habían obtenido el visto bueno del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos (
INVIMA), luego no cumplían con los requisitos exigidos por la ley aduanera para su importación
[14] y, por lo tanto, debían ser reembarcados; o que, una vez efectuada la inspección de la mercancía antes de su nacionalización, el importador detectaba que la mercancía no cumplía con los estándares de calidad establecidos el contrato o no correspondía con lo que se había pedido, evidenciando un error en el despacho que necesariamente implicaba su devolución al proveedor
[15].
En tercer término, otra dificultad asumida por el Grupo Base fue atender tanto las solicitudes de autorización de exportación como las inquietudes, en particular la de la Cámara de Usuarios de Zona Franca de la ANDI o de algunos usuarios industriales de bienes y servicios de la Zona Franca de Barranquilla y de la Zona Franca de Medellín. Estos últimos, con el ánimo de conocer si a las operaciones de maquila, por cuenta y a nombre de un cliente en el exterior, sobre el producto resultado de fabricación en la zona franca, se aplicaba la restricción de exportación establecida por el Decreto 462 de 2020 y, por lo tanto, requería adelantar el trámite de autorización de exportación.
El Grupo Base, al observar que el Decreto 462 de 2020 guardó silencio y no especificó un tratamiento distinto para las zonas francas, ni las incluyó dentro de las operaciones exceptuadas de su aplicación, llegó a la conclusión que el régimen de zonas francas quedó comprendido dentro del ámbito de aplicación de la restricción de exportación establecida en el Decreto 462 de 2020. Sin embargo, del análisis jurídico sobre las operaciones de maquila por cuenta y a nombre de un tercero, se determinó que a esa operación no le aplicaba la restricción de exportación
[16].
La mayor preocupación fue planteada por la Cámara de Usuario de Zona Franca de la ANDI cuando señaló, en relación con la prohibición de exportación establecida en el Decreto 462 de 2020: “Esto significa que las personas que laboran dentro de las Zonas Francas, no tendrían derecho a los beneficios de salvaguardar la vida y salud, al no poder usar y adquirir los bienes objeto de restricción en el decreto, como tampoco se tuvo en cuenta que en Colombia operan más de 11 clínicas como Zona Franca, con lo cual asume que al estar prohibida la exportación, claramente impide Dnto de las mismas”.
Por fortuna, esta preocupación fue resuelta
[17] entendiendo que, a pesar de que la introducción de mercancías a zonas francas desde el resto del territorio nacional está definida como una exportación (artículo 479 del Decreto 1165 de 2019) y, por lo tanto, esa operación estaba sujeta a la prohibición consagrada en el Decreto 462 de 2020, dentro de la legislación aduanera el artículo 481 del Decreto 1165 de 2019 regula la posibilidad de introducir a una zona franca desde el territorio aduanero nacional: “materiales de construcción, combustibles, alimentos, bebidas y elementos de aseo para su consumo o utilización dentro de la zona franca; así como de aquellos necesarios para el normal desarrollo de las actividades de los usuarios y que no constituyan parte de su objeto social” (subrayado añadido). En estos eventos, esa operación no se considera exportación, por mandato expreso de dicho artículo.
Por otra parte, el artículo 2 del Decreto 462 de 2020 estableció la priorización y venta de los productos de prohibida exportación con el propósito de proveer, en primer lugar, a las instituciones prestadoras del servicio de salud que cuenten entre otras cosas, con servicios de unidad de cuidados intensivos neonatal y para adultos, así como servicios de hospitalización. De ahí, resultó prioritario el ingreso de los elementos esenciales para el normal funcionamiento de las clínicas, de lo contrario, se configuraría un contra sentido con el espíritu mismo de la medida.
En conclusión, la preocupación en cuanto a que las personas que laboran en las zonas francas, así como las 11 clínicas que operan como zona franca, sobre el que no puedan beneficiarse de los productos particularizados en la Resolución 0457 de 2020 se diluyó al observar que a la situación descrita no le era aplicable el Decreto 462 de 2020, en la medida que se encuentra cubierta tanto por lo dispuesto en el artículo 481 del Decreto 1165 de 2019, como también por el artículo 2 del Decreto 462 de 2020.
Así mismo, respecto de las zonas francas permanentes, fue posible evaluar la aplicación de lo dispuesto en el parágrafo del artículo 479 del Decreto 1165 de 2019, pues tampoco se considera exportación el envío de bienes nacionales o nacionalizados a zona franca desde el resto del territorio nacional, a favor de un usuario comercial, el cual, bajo esta norma, podría ingresar bienes como los requeridos por los trabajadores y las clínicas que operan en zona franca, como también comercializarlos a otros usuarios calificados de la zona franca, en el marco del artículo 492 del mismo Estatuto (el cual regula las operaciones entre usuarios de las zonas francas).
En cuarto lugar, y respecto a la información consignada en el formato del Anexo No. 2 de la Resolución 0457 de 2020, el Grupo Base se enfrentó a un sin número de situaciones que tuvo que resolver ya sea solicitando aclaración, complementación o corrección de la información consignada y de la no consignada en dicho formato (formato en cero). Esto, llegando inclusive a concluir que era imposible conocer la capacidad de producción o de abastecimiento del productor, en razón a que el solicitante -como consecuencia de la reconversión de su empresa- ni siquiera había iniciado la producción del bien objeto de solicitud de autorización de exportación, convirtiendo la solicitud en una expectativa o una proyección hacia el futuro que en modo alguno podía reflejar el potencial abastecimiento en caso de requerir abastecer el mercado local. Y ni que decir de las solicitudes presentadas por los comercializadores, quienes debieron aportar la información de los productores, con el propósito de asegurar el abastecimiento de los bienes identificados como necesarios para atender la emergencia generada por el COVID-19.
Finalmente, y no menos importante, se presentaron solicitudes sobre productos identificados en el Anexo No. 1 de la Resolución 0457 de 2020 que, según el solicitante, correspondían a muestras sin valor comercial, cuyas cantidades no comprometían el abastecimiento del mercado interno. Lo mismo ocurrió con aquellos productos que, según las estadísticas y su seguimiento, no indicaban algún tipo de riesgo de desabastecimiento, tal es el caso de productos como el papel higiénico, los jabones, el gel antibacterial y el alcohol extraneutro. Esta situación llevo a la Mesa a determinar su aprobación automática -es decir, una vez analizada la solicitud. Con fundamento en esta determinación de la Mesa, cuya constancia se refleja en las distintas Actas, fueron tramitadas 231 solicitudes de autorización de exportación automática presentadas por 61 empresas.
El artículo XI:1 del GATT dispone que los Miembros no podrán imponer ni mantener “
prohibiciones ni restricciones a la importación de un producto del territorio de otra parte contratante o a la exportación o a la venta para la exportación de un producto destinado al territorio de otra parte contratante” (subrayado fuera del texto original). Así, en principio, las medidas restrictivas impuestas por Colombia no serían compatibles con este artículo.
No obstante, si bien el artículo XI:1 del GATT prohíbe las restricciones a la exportación de productos, este artículo no se aplica a “
las prohibiciones o restricciones a la exportación aplicadas temporalmente para prevenir o remediar una escasez aguda de productos (…)
esenciales para la parte contratante exportadora”
[18]. Este último sería el caso del país pues el Decreto 462, así como su regulación posterior, se enmarca estrictamente en la necesidad de evitar, por un periodo de tiempo determinado, el desabastecimiento de bienes esenciales para prevenir y tratar el COVID-19 en el territorio nacional.
En todo caso, el artículo XX(b) del GATT, sobre las excepciones generales, dispone que ninguna de las obligaciones allí contenidas podrá impedir que sus Miembros adopten las medidas que resulten necesarias para proteger la salud y vida de las personas. Siendo así, las medidas en mención, tomadas por el país en el marco de la pandemia, se encontrarían de cualquier manera justificadas por esta excepción general.
La pandemia llegó acompañada de la imposición de medidas restrictivas del comercio por varios estados, muchos de estos Miembros de la OMC
[19]. En términos generales, estas medidas prohibieron, temporalmente, la importación de bienes potencialmente contaminados de COVID-19 y la exportación de bienes necesarios para afrontar la pandemia. Mientras el primer grupo de medidas tenía el propósito de evitar la propagación del virus mediante, por ejemplo, carne cruda, el segundo grupo tenía la intención de evitar el desabastecimiento interno de bienes requeridos para prevenir o tratar la pandemia (
v.gr., suministros médicos, medicamentos, mascarillas de protección, equipos médicos y, excepcionalmente, alimentos).
En el primer grupo de medidas, podemos identificas aquellas impuestas por Rusia relativas a la restricción en importación de animales exóticos y decorativos (
v.gr., insectos, anfibios y reptiles) de China
[20], por Egipto relativas a la restricción de importación de ajo, zanahoria y jengibre verde desde China
[21], por Jordania en relación con la restricción de importación de productos de origen animal y vegetal originados en China
[22], por Kazajistán relativas a la restricción de importación de pescados y productos de pescado de China
[23] y por Mauricio en relación con la prohibición de importación de animales vivos de China, Italia, Irán, Corea del Sur, Suiza y Estados Miembros de la Unión Europea
[24].
En el segundo grupo de medidas, podemos identificar las prohibiciones a la exportación impuestas por Albania (medicamentos y dispositivos médicos), Arabia Saudita (medicamentos, equipos de protección personal y dispositivos médicos), Bangladesh (mascarillas quirúrgicas, mascarillas y desinfectantes), Bielorrusia (dispositivos médicos, equipos de protección personal, cebollas y ajos, entre otros), Brasil (equipos de protección personal, respiradores y monitores), Camboya (kits para pruebas de COVID-19), Corea (mascarillas de protección), Ecuador (equipos de protección personal e ingredientes farmacéuticos), Rusia (equipos de protección personal), Honduras (frijol rojo en grano), Indonesia (soluciones antisépticas, materias primas para fabricar mascarillas, equipos de protección personal, alcohol etílico y mascarillas), Myanmar (arroz), Reino Unido (medicamentos), Serbia (medicamentos, alimentos y elementos de protección personal) y Tailandia (mascarillas y huevos), entre otras
[25].
Brasil impuso un mecanismo de autorización previa para la exportación de medicamentos como cloroquina, hidroxicloroquina, azitromicina, fentanilo, midazolam, etosuximida, propofol, alcuronio, vecuronio, rocuronio, succinilcolina, ivermectina y nitazoxanida. Perú impuso un mecanismo similar para la autorización de exportación de mascarillas, guantes y equipo de protección personal. De forma similar, Turquía impuso la autorización previa obligatoria para la exportación de mascarillas de protección, prendas de vestir de protección, delantales impermeables, gafas de protección, alcohol etílico, colonia, ventiladores y respiradores, entre otros. Rusia, por último, impuso un contingente temporal de exportación (7 millones de toneladas) para el trigo, el morcajo, el centeno, la cebada y el maíz
[26].
Una de las primeras medidas adoptadas por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo de Colombia fue establecer un procedimiento de monitoreo de las medidas adoptadas a nivel comparado. Para ello, se operó desde el despacho de la Viceministra de Comercio Exterior, la Oficina de Asuntos Legales Internacionales y las Oficinas Comerciales de Colombia en el exterior, puntualmente las Oficinas en Washington, Bruselas y la Misión ante la OMC en Ginebra. Con el concurso de estas dependencias, se inició un proceso de levantamiento de las principales medidas adoptadas por economías de mercado en el contexto de la pandemia.
En una segunda instancia, se estableció un mecanismo de actualización semanal de dicha información. Con esto, se garantizó que las medidas adoptadas se estaban implementando con conocimiento de lo que estaba sucediendo a nivel comparado. Es así como se observó que los problemas de desabastecimiento frente a la pandemia eran globales y, en ese sentido, Colombia debía prevenir una posible escasez de productos esenciales para atender la crisis.
Puntualmente, es en ese momento donde se adoptan diferimientos arancelarios de productos esenciales que no se producían o sobre los cuales no había suficiente producción nacional. Acto seguido, se evidenció la necesidad de prevenir la exportación de dichos bienes, principalmente de equipos médicos y productos farmacéuticos, con miras a prevenir posibles abusos y distracción de los bienes necesarios para atender la pandemia.
Una tercera actuación, estuvo enmarcada por el diseño de las medidas de emergencia, previo estudio de
compliance, con arreglo a los compromisos comerciales de Colombia en derecho económico internacional. Dicho estudio implicó que la motivación de los instrumentos adoptados incluyera mención detallada a las justificaciones de las medidas desde el derecho del comercio internacional.
Una vez expedidas las medidas, usualmente a través de decretos ley, decretos ordinarios y resoluciones, con ocasión de la pandemia el Gobierno tomó la decisión de notificar todas las medidas a los socios comerciales, principalmente a través del mecanismo de transparencia de la OMC. También se socializaron dichas medidas con los socios comerciales.
Finalmente, las medidas se adoptaron cuidando su vigencia temporal limitada, buscando así garantizar la proporcionalidad de las mismas con la necesidad que cada una de estas buscaba atender. Así las cosas, el Gobierno moduló la aplicación de ciertas medidas, garantizando que la confianza legítima y la seguridad jurídica de los operadores no se vieran lesionados hasta el punto que se generara un daño antijurídico.
Así las cosas, se instrumentaron mecanismos para respetar situaciones jurídicas consolidadas antes de la pandemia frente a medidas de emergencia adoptadas para prevenir conductas de mercado que pusieran en peligro el abastecimiento durante la emergencia. El distinguir entre el estado de cosas anterior a la pandemia, y el respeto de los derechos adquiridos por los agentes privados, y el comportamiento de los agentes de mercado con ocasión de la situación de emergencia, fue clave para efectos de modular las medidas, garantizando su razonabilidad y proporcionalidad.
Un segundo medio de modulación, y quizás el más importante, fue el establecimiento de diversos mecanismos para administrar las medidas de emergencia. En este sentido, una gestión asociada de carácter público-privado fue fundamental para cumplir el objetivo de garantizar el abastecimiento interno, sin lesionar intereses de los agentes de mercado, al igual que una coordinación más cercana entre las diversas entidades de gobierno, lideradas por Presidencia de la República.
En este último contexto, se flexibilizaron -por ejemplo- algunas de las restricciones adoptadas desde una perspectiva multiagencia (desde la perspectiva gubernamental), incorporando la visión de salud pública (Ministerio de Salud y Protección Social), la dimensión estadística (Departamento Administrativo Nacional de Estadística-DANE), la dimensión de regulación (Superintendencia de Industria y Turismo-SIC), de política industrial (Viceministerio de Desarrollo Económico), de comercio exterior (Viceministerio de Comercio Exterior) y la direccionalidad política (Presidencia de la República, a través de la Consejería Privada de Competitividad), acompañados de los brazos de política industrial y de comercio, puntualmente Procolombia y Colombia Productiva; para combinarla en una articulación de políticas multiespectro (desde la combinación de lo público y lo privado) e incorporando, para el efecto, a los gremios más representativos del sector privado como la ANDI
[27], ANALDEX
[28], ACOPLASTICOS
[29], AMCHAM
[30], ASINFAR
[31] y AFIDRO
[32].
Este proceso se acompañó de un monitoreo permanente desde el Comité Triple A
[33] y, en este, se propendió por aligerar la carga procesal para los exportadores en la medida que el abastecimiento interno se recuperaba de las tensiones que vivió al inicio de la pandemia en marzo. Finalmente, las medidas expiraron durante la segunda quincena de septiembre de 2020 y, por lo pronto, el Gobierno Nacional sigue en proceso de análisis sobre la expedición una nueva medida.
En términos de medidas de
liberalización del comercio, el Gobierno de Colombia disminuyó aranceles a través de los Decretos 410, 453 y 523 de 2020 y flexibilizó ciertos procedimientos en aduana. Estas medidas de liberalización, siguiendo la experiencia comparada y promovidas en el foro multilateral, beneficiaron principalmente a bienes requeridos para prevenir y tratar el COVID-19 (
v.gr., oxígeno, gasas, jabones, máscaras especiales de protección, guantes, paños húmedos, concentradores de oxígeno e insumos para la potabilización del agua) y a bienes esenciales del sector agro (
v.gr., sorgo, la soya y la torta de soya).
En términos de medidas de
restricción del comercio, el Gobierno de Colombia restringió las exportaciones de bienes esenciales para prevenir y tratar el COVID-19 a través del Decreto 462 de 2020, regulado posteriormente por las Resoluciones 0457 y 455 de 2020. Esta restricción afectó a medicamentos (
v.gr., bromuro de ipratropio, electrolitos de administración parenteral, paracetamol, ibuprofeno, salbutamol, analgésico y propofol) y a bienes como el alcohol extraneutro, papel higiénico, guantes, camillas hospitalarias y gel antibacterial, entre otros. Esto se acompañó de un sistema de distribución priorizada de dichos productos.
Estas restricciones, aún resultando comunes en la experiencia comparada y conformes al régimen multilateral, no fueron absolutas. Esto, pues el Gobierno Nacional creó mecanismos efectivos de modulación que permitieron, entre otras, (i) autorizar la exportación de virtualmente todos los bienes sujetos a la prohibición de exportación por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo (previa recomendación de la Mesa de Diálogo y Coordinación); (ii) honrar las situaciones jurídicas consolidadas antes de la entrada en vigencia de las restricciones, y (iii) estudiar, caso a caso, las situaciones particulares de los solicitantes de cara a aligerar la carga del sector privado (a través de la labor del Grupo Base).
Esta modulación no hubiera sido posible sin los mecanismos establecidos para el seguimiento del abastecimiento. Entre otros, el seguimiento riguroso permitió identificar variables como el incremento en los precios y la disminución en la disponibilidad de los productos e identificar el alcance de la reconversión del sector textil hacia la producción de tapabocas y demás elementos de protección personal. En últimas, este seguimiento fue clave para balancear efectivamente la necesidad de mantener a flote al sector productivo (permitiendo las exportaciones) y la obligación de proteger a los colombianos de un desabastecimiento irremediable.
Las medidas adoptadas por el Gobierno Nacional fueron sensibles a la experiencia comparada, a las necesidades del sector privado (principalmente representado por gremios) y a los puntos de vista de otras entidades del Estado. Un gran aprendizaje que deja la pandemia es la posibilidad de articular, efectivamente y con miras al interés común, la acción y experiencia del sector privado y público. La labor adelantada estrechó los vínculos y construyó puentes que, a futuro, deberán ser mantenidos y fortalecidos de cara a lograr un Gobierno que responda, efectivamente, a las necesidades -variadas, diversas y, en muchas ocasiones, difusas- de su ciudadanía.
Además de este aprendizaje, la pandemia deja camino por construir. El Gobierno deberá seguir fortaleciendo los nuevos lazos de apoyo y coordinación, optimizar el monitoreo y los sistemas de proveeduría local, fortalecer la digitalización y continuar en la labor de reactivación de la economía nacional. Lo cierto es que las medidas comerciales estudiadas rompen con el enfoque tradicional en materia de política comercial del país y muestran un Estado consolidado, técnico y con capacidad de crear en momentos de crisis.
[1] Expedida por los Ministerios de Salud y Protección Social, de Comercio, Industria y Turismo, y de Agricultura y Desarrollo Rural.
[2] Por el cual se adoptan medidas para favorecer el acceso de los hogares más vulnerables a los productos de la canasta básica, medicamentos y dispositivos médicos, en el marco de la Emergencia Económica, Social y Ecológica decretada mediante el Decreto 417 de 2020.
[3] De acuerdo con el artículo 5 de la Resolución No. 457 de 2020, expedida por los Ministerios de Salud y Protección Social, y de Comercio, Industria y Turismo, se especificó que los productos determinados en el Anexo No. 1 se entenderían como esenciales para la atención de la emergencia sanitaria provocada por la COVID-19, por lo que sólo respecto de ellos se aplicarían las restricciones dispuestas en el Decreto 462 de 2020, tanto en materia de exportación como de distribución.
[4] El numeral 6 del artículo 3 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que en
“… virtud del principio de participación, las autoridades promoverán y atenderán las iniciativas de los ciudadanos, organizaciones y comunidades encaminadas a intervenir en los procesos de deliberación, formulación, ejecución, control y evaluación de la gestión pública.”
[5] La Corte Constitucional, en la sentencia C-126 de 9 de marzo de 2016, destacó lo siguiente:
“El principio de participación democrática se refleja no solamente en la toma de decisiones, sino en un modelo de comportamiento político y social, que se basa en la tolerancia, el pluralismo y la responsabilidad que adquieren todos los ciudadanos al momento de adoptar determinaciones que afectan a la colectividad. Sin embargo, no se puede desconocer que el mentado principio no comprende simplemente la consagración de mecanismos para la toma de decisiones electorales, como referendos o consultas populares, sino que implica adicionalmente que los ciudadanos cuenten con la facultad de participación en los procesos decisorios no electorales que afectan su vida. Buscando de esta forma fortalecer los lazos que unen al ciudadano con sus representantes, para promover una participación más equilibrada en la que no se avizore ningún escenario de desigualdad. Lo que el constituyente quiso al incluir el principio de participación ciudadana no electoral en la norma Superior, fue acrecentar el interés de la ciudadanía en los problemas colectivos, para así de esta manera colaborar en la formación de aquellos que se interesan constantemente en los procesos gubernamentales; desarrollando la posibilidad de que todo ciudadano tenga la oportunidad de lograr su desarrollo personal. Es claro entonces, que la democracia participativa del pueblo no solo busca que los ciudadanos elijan a sus representantes, mediante el voto, sino que además puedan intervenir de forma directa, no solo mediante representación, sino también en la toma de las decisiones que los puedan afectar, bien sea dejando sin efecto o modificando las determinaciones adoptadas por sus gobernantes o revocándoles el mandato.”
[6] Esta situación implica el conocimiento específico de la realidad del mercado, desde el punto de vista práctico y operativo, desde la perspectiva de las empresas productoras y comercializadoras, las cuales en muchas ocasiones no se encuentran parametrizadas o identificadas, a efectos de la adopción de las políticas públicas.
[7] En este sentido, la Corte Constitucional, en la sentencia C-328 de 5 de junio de 2013, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, señaló:
“Debe señalarse que el principio de la seguridad jurídica es entendido como aquella cualidad que tiene el ordenamiento jurídico relativo a la certeza del Derecho cuando el mismo se aplica. Es, en consecuencia, un factor razonable de previsibilidad jurídica en tanto presupuesto y función del Estado, que genera confianza para el administrado, quien advierte que una situación no se va a alterar o modificar de manera súbita o repentina.”
[8] Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión No. 14, C.P. Alberto Montaña Plata, radicación No. 11001-03-15-000-2020-00962-00.
[9] En este sentido, refirió la sentencia:
“(
…)
una de las consecuencias de que la medida se haya adoptado teniendo en cuenta las partidas y subpartidas arancelarias es que se pudieron afectar bienes que, a primera vista, no resultarían útiles para la prevención, contención y mitigación de la pandemia, lo cual podría resultar desproporcionado como lo señala el Ministerio Público si no fuera porque una lectura integral del acto objeto de control permite establecer que los exportadores de este tipo de productos no se verán afectados. Así, al no tratarse de elementos esenciales para atacar el coronavirus COVID-19, sobre los mismos no recaerá un exceso de demanda y, en esa medida, sobre ellos se podrá aplicar el artículo 6 según el cual (se trascribe) (…)”.
[10] El Grupo Base, fue conformado por el Director de Comercio, El Director de Relaciones Comerciales, El Jefe de Oficina de Asuntos Legales Internacionales, que además desarrollo la labor de Secretario Técnico de la Mesa de diálogo y coordinación, los asesores del Consejo Superior de Comercio Exterior, dos funcionarios pertenecientes a la Dirección de Comercio Exterior, una funcionaria de la Dirección de Comercio, encargada de la recepción y envío del acto administrativo de autorización o negación de las solicitudes y tres funcionarios de la Oficina de Asuntos Legales Internacionales.
[11] Oficio OALI- Radicado No. 2-2020-010053 de 2020-04-20 “
Los compromisos futuros y el “forecast” son actos que se puede enmarcar o no dentro de negocios jurídicos como la compraventa o el suministro. El “forecast”[15] o previsión de ventas es una práctica de producción de las compañías para la estimación de ventas que una compañía establece para un determinado periodo de tiempo. Para ello se utilizan datos históricos, valoraciones del equipo de marketing, entre otros. En principio, el “forecast ” o previsión de ventas es la estimación de ventas que una compañía establece para un determinado periodo de tiempo”.
[12] Artículo 196 del Decreto 1165 de 2019. Exportación temporal por perfeccionamiento pasivo.
[13] Artículo 383 del Decreto 1165 de 2019. Reembarque.
[14] Artículo 177 del Decreto 1165 de 2019. Documentos Soporte de la Declaración de Importación
[15] Artículo 383 del Decreto 1165 de 2019. Reembarque.
[16] Oficio OALI Radicado No. 2-2020-013352 de 2020-05-19.
[17] Oficio OALI Radicado No. 2-2020-012594 de 2020-05-12.
[18] GATT, artículo XI:2(a). Este artículo fue analizado por el Órgano de Apelación en
China — Medidas relativas a la exportación de diversas materias primas (DS394), entre otras, indicando “
el párrafo 2 a) del artículo XI proporciona un fundamento para medidas adoptadas para mitigar o reducir una escasez aguda existente, así como para medidas preventivas o anticipatorias adoptadas para impedir una escasez aguda inminente (…)” párr. 327.
[27] Asociación Nacional de Industriales.
[28] Asociación Nacional de Comercio Exterior.
[29] Asociación Colombiana de Industrias Plásticas.
[30] Cámara de Comercio Colombo Americana.
[31] Asociación de Industrias Farmacéuticas en Colombia.
[32] Asociación de Laboratorios Farmacéuticos de Investigación y Desarrollo.
[33] Comité de Asuntos Aduaneros, Arancelarios y de Comercio Exterior.