En lo relacionado con el contenido sustantivo, la Decisión 608 sanciona los acuerdos restrictivos de la competencia y los supuestos de abuso de posición de dominio,  señalando para  cada caso un listado de conductas consideradas anticompetitivas. Dicho listado de conductas, enumeradas en los artículos 7 y 8 de la Decisión comunitaria, corresponde  a   la   tipificación  usual y aceptada a nivel internacional (concertación  de precios, reparto de mercado, boicots, licitaciones colusorias, acuerdos de  exclusividad, ventas atadas, discriminación, negativas de trato,  precios predatorios, etc.).<sup>1

1</sup> Ortiz-Baquero, Ingrid S. & Solano-Osorio, Diego A., La aplicación pública de las normas de libre competencia en la Comunidad Andina y sus países integrantes, 132 Vniversitas, 311-348 (2016).
http://dx.doi.org/10.11144/ Javeriana.vj132.apnl

Aunque la norma comunitaria no prescribe la armonización de las  leyes nacionales, la Decisión 608 y la posterior Decisión 616  contienen disposiciones que reconocen  la  necesidad  de que los  Estados Miembros cuenten con normas y autoridades nacionales de competencia.
 
En la actualidad, todos los Estados Parte del Acuerdo  de Cartagena cuentan con leyes   y  autoridades de  competencia, lo que en teoría dotaría de capacidad a la estructura comunitaria en materia de competencia. Sin embargo, las realidades normativas e incluso institucionales no son homogéneas.
 
Frente   al  procedimiento  de investigación de conductas anticompetitivas         transfronterizas, este es  conducido por la Secretaría General  de  la Comunidad Andina, que puede iniciarlo  de  manera  oficiosa, a solicitud de las autoridades nacionales de competencia de los Estados Miembros,  o  de  manera  rogada  por las personas naturales o jurídicas. Es decir, se prevé una legitimación amplia, lo que facilita  teóricamente  este tipo de  investigaciones. Ahora  bien,  en  el caso de las  solicitudes de parte,  estas deberán proveer información  sobre la conducta denunciada y los agentes involucrados.

Si bien la Secretaría General  es la responsable    de    la    investigación; ésta  se lleva a cabo por  intermedio de las autoridades nacionales de competencia, con quienes se  coordina un  Plan  de  Investigación. Aunque la Decisión 608 faculta a las  autoridades nacionales y a  la  Secretaría para realizar distintos tipos  de  diligencias, incluyendo requerimientos de información a las partes, realizar interrogatorios y, también, visitas de inspección sin previa notificación (dawn raids);  la propia  norma comunitaria introduce el limitante de que para ello se debe seguir la legislación doméstica en materia de libre competencia.²
 

El  hecho  de   que   la   Decisión  608 haya  previsto   que  la  investigación se adecue a las  normas  nacionales de competencia es una limitación autoimpuesta, pues la norma comunitaria  pudo  haber  establecido un procedimiento propio que tendría que ser acatado por los ordenamientos nacionales. Ciertamente, la jurisprudencia del Tribunal  Andino de Justicia ha señalado, reiteradamente, que   las   normas  comunitarias gozan de prevalencia  en caso  de conflicto con una norma nacional; son de aplicación  inmediata  y de efecto directo,  generando obligaciones tanto a  los  Estados  Miembros como   a  las personas  naturales  y  jurídicas  bajo su jurisdicción. Sin embargo, dicho aspecto   parece  no  haberse  tenido en cuenta al momento de redactar la norma comunitaria de competencia.
 
Al  culminar  la  investigación  la Secretaría General   emite   un  informe en el que registra los resultados del proceso. Ese documento es notificado a las partes, a las autoridades nacionales de competencia que hayan participado en la investigación  y a los miembros del   Comité    Andino   de   Defensa  de la Competencia. Posteriormente, la Secretaría General  convoca a los miembros del Comité a una reunión. Surtido  este trámite, el Comité  deberá emitir   un  informe   técnico   con  sus propias conclusiones sobre el caso o, de  ser  el caso, adherirse al contenido del informe  emitido por la Secretaría General.
 
En    líneas    generales,   la    Decisión 608   representa  una   importante mejora en términos de técnica legislativa, tipificación de conductas anticompetitivas  y diseño del procedimiento de investigación, en comparación con su predecesora. La Decisión  285   tenía   el  grave   defecto de ser poco clara en aspectos sustantivos, de no señalar los poderes de  investigación   y  de  sanción   por parte de la autoridad comunitaria, y contemplaba un procedimiento atípico y ajeno a los parámetros tradicionales de  las  legislaciones   internacionales de defensa  de la  competencia.  Esta se asemejaba más a un clásico procedimiento sobre dumping o subsidios. Así, por ejemplo,  para  la determinación de una infracción, exigía requisitos  como  la  prueba  del  daño o la amenaza del daño  a la industria nacional y un nexo causal entre  la conducta  “anticompetitiva” y el daño o  la  amenaza, elementos  propios de una  investigación antidumping, pero totalmente extraños a un análisis de derecho de la competencia.
 
Pese a la relevante mejora en aspectos de técnica legislativa y procedimiento, la Decisión 608 ha tenido una inaplicación práctica en sus 14 años de existencia.

Otro aspecto común al derecho de la competencia  es  el  de  “Abogacía  de la    Competencia”,    una     herramienta ex   ante    que    permite   mitigar impactos normativos y distorsiones anticompetitivas.  En la norma comunitaria andina se hace referencia expresa  a   esta  herramienta, es   así como el artículo 36  señala que  los  Estados Miembros no impedirán, entorpecerán ni distorsionarán la competencia en el mercado subregional, en  la  adopción y aplicación de políticas y medidas regulatorias de mercado.
 
²Ibíd.

Esta,   sin   embargo,  no   parece  ser una    obligación   directa,   objeto    de una  acción  de  incumplimiento   ante la Secretaria General  o el Tribunal Andino  de  Justicia. El propio  artículo
36 señala que, para  subsanar este tipo de casos, el Comité  Andino podrá “[…] elevar recomendaciones tendientes a eliminar, cuando corresponda, estos trámites  y  requisitos  para  promover el ejercicio  de la libertad  económica y la competencia […]”. Se trata de la herramienta típica de abogacía de la competencia que consiste en efectuar recomendaciones  pro-competitivas. Sin  embargo, hasta  la  fecha,   dicha herramienta, no ha sido utilizada por el régimen comunitario.
 
Colombia y Perú  cuentan con  varios años de experiencia en la materia, mientras que Bolivia y Ecuador se encuentran en una etapa inicial. Especialmente en el caso boliviano,  la legislación y su aplicación práctica son muy diferentes a la normativa y práctica más tradicionales de defensa de la competencia, como  la colombiana, la peruana, la recientemente adoptada ecuatoriana o, incluso,  la propia comunitaria.   Otro  aspecto  que separa  a  las  leyes  de  competencia nacionales  del bloque es el régimen de control de concentraciones. Perú estrenó este  2019   su   nueva  norma de   concentraciones3,    y   Bolivia   no ha adoptado un sistema general de control de operaciones de integración, lo que se traduce a nivel comunitario en que la Decisión 608 carece de uno.
 
Por   otro   lado,   pese  a  la  aplicación directa y a la supremacía de la norma comunitaria, no  existe en  la  Decisión
608 la obligación de su  aplicación por parte de las autoridades nacionales de competencia. Es decir, a diferencia de lo que  sucede en la Unión Europea,  en el caso de la Comunidad Andina, solo el órgano comunitario tiene la potestad de   aplicar   la   norma   comunitaria de   defensa  de   la   competencia,   y no las agencias de competencia nacionales. Así, por ejemplo,  si en una investigación  nacional  se presentara un conflicto  entre la norma nacional y la norma comunitaria, aun  cuando debería primar  la segunda, ello no sucederá porque la autoridad nacional no está facultada para aplicar la norma comunitaria.  Esta falencia  genera en la práctica una supremacía parcial o incompleta del derecho comunitario andino.
 
Entre las novedades introducidas por la Decisión 608 en el régimen de aplicación de las normas de libre competencia, se destacan las siguientes: (i) Establece un conjunto de principios que orientan la aplicación de las normas comunitarias y el desarrollo de los procedimientos en   caso  de   infracción.  (ii)  Regula la participación de las autoridades nacionales   de   competencia   en   la fase de instrucción. (iii) Prevé  la intervención dentro del procedimiento del  Comité  Andino  de  Defensa de  la Libre Competencia (en adelante, CADC). (iv) Reglamenta las  potestades tanto de  las  Autoridades  Nacionales como de  la Secretaría General  para  ordenar y  practicar  diligencias de  exhibición de  documentos, interrogatorios e inspecciones. (iv)  Regula   la  facultad de   la   Secretaría  General   para imponer medidas correctivas y/o sancionadoras.4
 
De conformidad con las normas vigentes cuando la normativa aplicable al  caso sea  la  andina,  corresponde a la Secretaría General  de la CAN conocer   de    la   infracción,   verificar la ilicitud  de la conducta  e imponer las  consecuencias  que  de  ello derivan.  Para    esto,    debe    adelantar un procedimiento  sancionador - de carácter administrativo - del cual se destacan los siguientes elementos:

 3 Ley de control de operaciones de concentración económica, aprobada en el pleno del Congreso de la República del Perú  el 2 de mayo de 2019.
 
4  La Decisión 608/2005 regula el tema en sus artículos 8 y 9 y diferencia entre acuerdos colusorios y abusivos. Toda  vez que no  hay  pautas  comunes sobre   el  alcance de  la  prohibición de los acuerdos colusorios, y dado  el desbalance entre las experiencias de  los  Estados  miembros,  en  nuestro  concepto, sería   esencial   definir   unas  reglas   comunes  que  orienten la interpretación y aplicación de estas normas para evitar divergencias, como en efecto lo ha hecho la Comisión con  las diferentes comunicaciones por  medio de las cuales  se han expedido directrices,  o se ha  regulado y precisado el alcance de  conceptos  como  “efectos  sobre   el  comercio”,  “acuerdos de menor importancia”, “cartas de orientación” entre otros muchos.

a. El procedimiento puede ser iniciado tanto de oficio como a solicitud de las autoridades nacionales de competencia, las autoridades de integración, las personas naturales o jurídicas y las organizaciones de consumidores, entre otras (artículo 10).
b. El procedimiento  se divide en dos grandes fases, una  de  investigación y otra de juzgamiento.
c. En el desarrollo de la fase de investigación colaboran a solicitud  de la Secretaría General,  las  Autoridades Nacionales de los países donde tienen origen  o  realizan sus  actividades económicas las empresas denunciadas y, de  ser  el  caso, las  de  los  Estados donde la conducta produce sus efectos (artículo 15).
d. Los aspectos más relevantes de la fase de investigación se  definen  de manera conjunta por  la  Secretaría y las  Autoridades  Nacionales mediante el  llamado   “plan  de  investigación”. La ejecución de este plan involucra la exhibición de documentos, la práctica de interrogatorios  y de inspecciones que     deben    realizarse    atendiendo lo dispuesto en el artículo 16 de la Decisión 608 y las  normas procesales del    Estado    miembro    donde    las diligencias tienen lugar.
e. Las pruebas, informes, dictámenes y demás diligencias adelantadas por las autoridades nacionales deben ser remitidos a la Secretaría General dentro de los 90 días siguientes, contados a partir de la notificación a las partes del plan de investigación (artículo 17). Durante el transcurso de este término y por 45 días más (contados a partir del vencimiento del término anterior)  la Secretaría General puede adelantar sus propias investigaciones siempre que ellas no interfieran y se adecúen con el plan de investigación acordado, solicitando si fuese necesario la remisión de información adicional tanto a las autoridades nacionales como a los gobiernos (artículos 18 y 19).
f. Expirados los términos anteriores, la Secretaría General  elabora un informe que  debe   remitir  al  CADC con  los alegatos de las  partes, si se  hubiesen presentado. El CADC tiene  un plazo  de 30 días  hábiles desde la convocatoria para pronunciarse,  so   pena  de   que se entienda que adopta el contenido del informe  técnico de la Secretaría General.
g.  Vencido  el plazo,  la  Secretaría General   emite   una   resolución  en   la que puede disponer la aplicación de medidas correctivas, como  ordenar el cese de la práctica de forma inmediata o dentro de un lapso determinado, imponer condiciones u obligaciones, y ordenar el pago de multas al infractor si hay lugar a ello (artículo 34).
h. Por último, la Decisión 608 establece que la ejecución de las medidas adoptadas por la Secretaría General estará a cargo de los gobiernos nacionales. En este caso, es  lógico suponer que a estos efectos se deberán seguir las normas y procedimientos de carácter nacional.⁵

 

Sin embargo, lo que  ha  sido  complejo en el caso de jurisdicciones más avanzadas que la comunitaria, como  es  el caso de  Perú  y Colombia en   materia   de   investigaciones de  en materia de investigaciones de competencia, es que nada se dice en la Decisión 608 sobre la competencia de la Secretaría General cuando un asunto está siendo objeto de uno o varios procedimientos de orden nacional, ni se regulan tampoco los efectos que en estos casos tendría la asunción de competencias por parte de la autoridad andina. En otras palabras, no se regula el principio de primacía o prevalencia de la competencia de la autoridad supranacional, que en nuestra opinión estaría plenamente justificado y sería necesario respecto de aquellas conductas que claramente afecten el funcionamiento del mercado subregional.

Asimismo, resulta  bastante  compleja la aplicación  de las normas  andinas a las empresas ubicadas en terceros Estados, cuyas conductas han producido efectos en dos o más países miembros de la CAN. En estos casos, el desarrollo de la etapa de investigación está condicionado a  la  existencia de pactos de  cortesía positiva, o a la celebración de acuerdos de derecho internacional privado que regulen el tema. Se trata en consecuencia de un punto que a futuro deberá solventarse mediante  acuerdos  entre   la   CAN  y otros      organismos      subregionales y comunitarios.  Este aspecto es especialmente   relevante,  dado    que hay una gran probabilidad de que las conductas anticompetitivas tengan origen en terceros Estados, en particular que surjan producto de conductas de empresas multinacionales  que entran en los mercados andinos y que buscan proteger sus filiales, y por esta vía sus intereses económicos.<sup>6

5</sup>Con base en las  normas citadas  supra se afirma que la  fase de investigación del  procedimiento se divide en dos etapas: la primera encomendada tanto a las autoridades nacionales como a la Secretaría General, y la segunda, solo a esta última, siempre que  además haya  circunstancias  que  exijan  el recaudo de  un mayor número de pruebas e información sobre el caso.
 
⁶ Este  problema está  anunciado en  la nueva Ley  Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado, de Ecuador, que en su artículo 2 referente al ámbito de aplicación, afirma: “(…) a las personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, nacionales y extranjeras, con o sin fines de lucro, que actual o potencialmente realicen actividades económicas en todo o parte del  territorio nacional,  así  como los  gremios que   las  agrupen,  y  las  que realicen actividades  económicas fuera  del  país,  en  la medida en que  sus actos, actividades o acuerdos produzcan o puedan producir efectos perjudiciales en el mercado nacional”.


Hay múltiples vacíos en el procedimiento que se sigue ante la Secretaría General, por lo que la reforma a la reglamentación de carácter supranacional parecería el mejor camino ante la inoperancia e inaplicabilidad que ha tenido hasta ahora la Decisión 608.
 
Entre otros aspectos a reformar, la normativa comunitaria andina en materia  de  competencia  debería regular:  (i) La intervención de terceros en el procedimiento. (ii) La impugnación de  los  actos   o  las  decisiones   de trámite que tienen lugar en el curso del proceso, como el plan de investigación, el informe  técnico de la Secretaría General   o  la  decisión del  CADC. (iii) La regulación de las vicisitudes que pueden tener lugar en la práctica  de la exhibición de documentos, de las declaraciones o de las diligencias  de inspección, así  como  la  colaboración de las autoridades nacionales de los distintos  Estados miembros en su práctica.
 
II. EL CASO COLOMBIANO
 
A pesar de que a lo largo del siglo XX varios países en América Latina habían adoptado   una   normativa    respecto a   la   libre   competencia   (Argentina, 1919;  México, 1934;  Colombia y Chile, 1959;  y, Brasil, 1962)  todos ellos  no suponen una tendencia de aplicación de  políticas de  competencia sino  “[…] más bien antecedentes legislativos de principios propios del capitalismo tales como la libre empresa o la defensa de derechos a ofertar y demandar en el mercado […]”.⁷
 
En algunos de  esos Estados existían monopolios en cabeza del Estado que hacían difícil la aplicación extensiva de políticas  de  competencia  generales. Sin embargo, los procesos de apertura y liberalización de la economía - desarrollados con antelación - a lo largo del continente impulsaron la adopción de disposiciones normativas en defensa de la libre competencia. Y aunque los objetivos de las legislaciones a lo largo del continente son diversos, encuentran puntos de aproximación dados por la tendencia que cada uno de ellos asuma - corriente economicista o social -. Los procesos de integración regional que se han producido en la región han permitido unificar las corrientes en los tratados o acuerdos que les dan origen, y que incorporan normas de defensa de la competencia en la medida en que buena parte de ellos pretenden la integración económica entre los países miembros.

 Colombia se caracteriza, entre  los Estados latinoamericanos, por tener una de las leyes de competencia más antiguas de la región,  expedida al amparo  de  la  Constitución  de  1886 bajo un modelo legal básico que no consagraba la competencia económica como  derecho. Dicha  Constitución aludía al derecho a la propiedad privada, la libertad de ejercer una profesión u oficio, el derecho de asociación y, sobre todo,   la   posibilidad  de   intervención del Estado en la economía. Con el tiempo,  en  las  distintas reformas a la Constitución,  principalmente las de 1936,  1945  y 1968,  la intervención del Estado en la economía se estableció como parámetro constitucional.
 
La  Constitución  Política de  1991,  en su  artículo 333,  señala expresamente que este “[...] reconoce que la actividad económica   y   la   iniciativa    privada son   libres,  dentro de  los  límites   del bien  común,  y asigna a la empresa el carácter  de promotor  del  desarrollo. En  interpretación  de   este  precepto, ha dicho la jurisprudencia de esta Corporación    (Corte     Constitucional) que  en  el  Estado Social  de  Derecho, la libertad  económica  es un derecho no  fundamental  que involucra  la libertad de  empresa y, dentro de  ella, la de competencia, que es su principio básico de  operación, constituye base del desarrollo económico y social, y a su vez garantía de una  sociedad democrática y pluralista […]”.<sup>8

7</sup> Marcelo Celani  y Leonardo Stanley,  Política  de  competencia en América Latina, (Santiago de Chile: Naciones Unidas, Cepal, 2003), 17.

La Decisión 608 buscaba garantizar un mercado subregional en condiciones de libre competencia. Esta actualización respecto de la regulación de acuerdos y actos restrictivos de la competencia, incluyó  además  de  la  incorporación de autoridades supranacionales con competencias para imponer sanciones en  caso de  infracciones - Secretaría General  de  la CAN -⁹  una mención expresa  a   los   objetivos  protegidos por  la  normativa  colombiana,  en donde el marco jurídico en materia de derecho de la  competencia  persigue la “[…] eficiencia de los  mercados y el bienestar de los consumidores […]”.¹⁰
 
Sin embargo, la aplicación efectiva de la Decisión 608  supone una  dificultad práctica y sustancial al implementarse esta disposición a nivel nacional pues no es posible aplicarla sino por parte de  las  autoridades  comunitarias, sin que  exista obligación de  aplicarla por parte  de  las  autoridades  nacionales de competencia.¹¹   No obstante lo anterior,   el   Tribunal   de   Justicia  de la Comunidad Andina, en sentencia proferida  dentro  del   proceso  3-AI-96  del  año  1997,  sostiene que  existe un desplazamiento de la normativa interna  respecto  de la  aplicación  de la normativa comunitaria, así lo ha sostenido al indicar  que “[…] para  la existencia del derecho de la integración es indispensable el reconocimiento del principio de supremacía o prevalencia sobre   el   derecho   interno   de   los países miembros; (…) el tránsito de la competencia reguladora nacional hacia la comunitaria en los asuntos cuya decisión corresponde a esta última, como el desplazamiento automático de competencias, que pasan del legislador nacional al comunitario”.¹²
 
A pesar de esta Decisión???, resulta claro  que  en  Colombia existe una disposición   propia   que   regula   las prácticas restrictivas, los  actos de competencia desleal y los abusos de posición que se aplican de manera preferente respecto de la disposición comunitaria cuando los efectos de los comportamientos    desplegados    por los  agentes económicos no extiendan sus  efectos  fuera  de  las  fronteras del territorio nacional. No obstante, resulta claro que la normativa nacional en materia  de protección  y  defensa de  la  competencia  no  contraría  ni viola  las  disposiciones de  la CAN por lo que la aplicación de la regulación interna se ajusta a las obligaciones derivadas de la adhesión a dicha comunidad. Y en caso de que  algún conflicto se presentara, la normativa comunitaria  – en teoría - prevalece “[…]  en  su  aplicación e  inaplica para el  caso  concreto  a  las  normas  de fuente nacional que regulen el mismo supuesto de  hecho o  establezcan efecto jurídico contrario […]”.<sup>13

8</sup> Corte  Constitucional,  Sentencia  C-697/  de  2008.  MP.  Jaime
Córdoba Triviño.
⁹ Javier  Cortázar Mora, “Decisión 608  de la Comunidad Andina: Un paso adelante para el sistema antimonopolios de la región”, (Revista CEDEC de Derecho de la Competencia 2, 2, enero- diciembre 2006)
¹⁰ Jairo  Rubio, Derecho de los mercados, (Bogotá: Legis, 2007), 137
¹¹Luis   Díez   Canseco,   Acuerdos  regionales  de   competencia en América Latina y el Caribe  (working paper). (Banco Interamericano de Desarrollo, 2013), 14
¹² En  el  mismo  sentido  la  Sentencia  del  3  de  diciembre de
1987 que  indica “el ordenamiento jurídico de la Integración Andina prevalece en  su  aplicación sobre  las normas internas o nacionales, por ser característica esencial del Derecho Comunitario, como requisito básico  para la construcción integracionista” y la Sentencia del 20 de noviembre de 2014 que reconoce “el Derecho Comunitario Andino se caracteriza porque sus normas prevalecen en relación con  las normas nacionales, son  de  aplicación directa  e inmediata y gozan de  autonomía. En  este  sentido,  tomando en  cuenta  que  todos  los  órganos e instituciones de la administración pública de los Países Miembros de la Comunidad Andina deben actuar en el marco del principio de legalidad; el límite de su actuación también está determinado por el ordenamiento jurídico comunitario”.
¹³PL ATA   LOPEZ,   Luis   Carlos   y   YEPES  CEBALLOS,   Donna. NATURALEZA   JURÍDICA   DE   L AS  NORMAS   COMUNITARIAS ANDINAS.  Rev.  Derecho [online].  2009,  n.31,  pp.196-223.  ISSN 0121-8697.

En  este  sentido, lo  que  el  legislador interno o cualquier autoridad no podría es proferir normas o disposiciones que contraríen el derecho comunitario pues “[…] ello implicaría una  grave  violación de las obligaciones comunitarias […]” al tenor  del art. 4 del Tratado de Creación de la Comunidad Andina. En estricto sentido, las atribuciones que competen a la CAN en materia de aplicación de la Decisión 608 operan, exclusivamente, respecto    de    aquellas    conductas que tienen implicaciones en el área subregional,   conductas     realizadas en uno de los Estados miembros que tengan implicaciones en otro Estado miembro, o conductas realizadas en el territorio de un Estado no miembro pero que tuvieran efecto en el territorio  de un Estado miembro, art.  5. Por ello no será posible señalar el desplazamiento respecto de  la  normativa interna, puesto que la comunitaria solo aplicará en aquellos casos en que el acto tenga los efectos descritos anteriormente.¹⁴
 
Colombia  es   el  Estado  que   cuenta con   más  experiencia en  materia  de derecho de la competencia junto con Perú  en la región  andina. El marco jurídico colombiano en materia de derecho  de la  competencia  data  de la Ley 155 de 1959, pasando por el Decreto 2153 de 1992, que reestructura la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC), lo que  dio  paso a  la Ley 1340 de 2009, instrumento jurídico actual en materia de competencia.
   
Un recorrido sobre las  características más notables del sistema anterior (Decisión 285/1991) y del vigente (Decisión 608/2005), pone en evidencia las similitudes de la normativa Andina con la regulación  europea contenida en  el Reglamento 17/196222 (vigente hasta el año  2003),  conforme al  cual se confiaba con carácter exclusivo a la Comisión de la Comunidad Económica Europea la aplicación  de las normas de competencia comunitarias en los artículos 85 y 86 del Tratado de Roma, que   a  su   vez  se   encuentran en  los actuales artículos 101 y 102 del Tratado Europeo, lo que incluyó la concesión de excepciones de carácter singular.^16​
 
En Colombia, el Decreto 2153 de 1992 en su artículo 2 señala que la SIC debe velar por la observancia de las normas sobre prácticas restrictivas de la competencia “[…] en los mercados nacionales […]”. Por consiguiente, si una práctica realizada en el exterior tiene efectos en el mercado colombiano, esta quedaría sujeta a la ley colombiana.¹⁷

III. LAS DECISIONES DE LA SIC Y EL DERECHO COMUNITARIO ANDINO
 
En Colombia,  en mayo  del 2016, la SIC, tras la investigación al cartel del papel higiénico,  sancionó a 4 compañías - Kimberly, Productos Familia, Papeles Nacionales y Cartones y Papeles de Risaralda - y a 21 personas naturales por un valor de $185.417 millones. Kimberly y Familia  tuvieron las  multas más altas, por  $68.945 millones,  pero por haber participado en los procesos de delación se beneficiaron con una reducción en los pagos de las  multas: en el caso de Kimberly del 100%, y en Familia solo  del 10% al haber ocultado información. Para  Papeles Nacionales la sanción fue  de  $48.261 millones,  y para  Cartones y Papeles de  Risaralda la multa fue de $4.136 millones, con una reducción del 30% por haber colaborado con la delación.¹⁸

A pesar de  que  el caso en  Colombia ante la autoridad de competencia se encontraba cerrado, a la Secretaría General  de  la CAN llegó  una  solicitud para iniciar investigación contra Kimberly  Clark,  Familia  Sancela y CMPC - empresa chilena de papel - por presuntas prácticas anticompetitivas, petición   que   fue   admitida   por   el órgano   comunitario.   Sin    embargo, la nueva solicitud que presentó la Superintendencia de Control del Poder de  Mercado de  Ecuador (autoridad de competencia  en   ese   Estado),   según la cual se configuró una práctica restrictiva en relación con ese mercado, incluyó   a  las   filiales   de   Kimberly  y Familia en Colombia y Ecuador, y además del papel higiénico abarcó una gama adicional de papeles suaves.
 
El informe  de apertura de la SGCAN señala que “[…] la solicitud presentada acompaña indicios razonables de  la presencia de dos  factores de conexión requeridos por el artículo 5 de la decisión 608, pues aporta información relativa  a una presunta cartelización entre empresas que operan en Ecuador y Colombia (Colombiana Kimberly Colpapel  S.A., Productos familia  S.A., Productos Familia Sancela del Ecuador S.A. y Kimberly Clark del Ecuador S.A.) que habría afectado o estaría afectando los mercados de Colombia y Ecuador, situación que configura la competencia de esta Secretaría General para conocer del presente caso […]”.¹⁹

En este caso, según la Secretaría General   de   la   CAN,  si   la   empresa exportó a un Estado miembro de la comunidad habría tenido efectos globales en ella. Es decir, el cartel - así haya sido en Colombia y con empresas radicadas en esta jurisdicción -, podría tener  efectos en la CAN si se realizaron exportaciones  a   Estados  miembros de la Comunidad; por lo cual la CAN estaría alegando su competencia para iniciar la investigación.
 
La situación no es menor en un análisis jurídico de derecho de la competencia pues se está dando la vinculación - de oficio - de una casa matriz, lo que no se había dado en las investigaciones de la SIC. Asimismo, la Secretaría
 
 
¹⁷ Consejo  de  la Comunidad Económica Europea,  Reglamento
17/1962,   normas  de   aplicación  y  de   procedimiento  de   los artículos 81 y 82 del Tratado CE (vigente hasta 2003), conforme al cual se confiaba con carácter exclusivo a la Comisión Europea la  aplicación  de   las  normas  de   competencia   comunitarias artículo  85 y 86  del  TCEE,  actuales  arts.  101  y 102  del  TFUE y la  concesión de  excepciones  de  carácter  singular,  13  Diario Oficial de  las  Comunidades  Europeas,  21  de febrero  de 1962. Disponible en: http://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/ TXT/?uri=URISERV%3Al26042, http://www.wipo.int/edocs/ lexdocs/laws/es/eu/eu191es.pdf
 ¹⁸ Con  información de  Revista  Dinero,  disponible en:  https:// w w w.dinero.com/noticias/superintendencia- de -indus tria-y- comercio/147
¹⁹ SGCAN, Resolución 2006 del 28 de mayo de 2018.

General  de  la CAN aduce que  la apertura de investigación a Kimberly Clark Corporation se da por su calidad de “persona vinculada”; es decir, “[…] agente económico que ostenta una participación   accionaria   mayoritaria o que ejerce una influencia decisiva sobre las actividades de otro agente económico […]”. ²⁰
 
Esta discusión sobre la competencia de la autoridad supranacional en este tipo de procesos no se había presentado por la especialidad de la materia, la madurez de las autoridades de competencia (especialmente la peruana y la colombiana), y las evidentes diferencias en     términos,    investigaciones, garantías  y   procedimientos,  por lo que normalmente las actuaciones de las autoridades de competencia son locales en los Estados, salvo en regímenes jurídicos de integración  profunda y con una mayor robustez institucional como es el caso de la Comisión Europea.

En este caso lo que se sancionó  en Colombia por  la  SIC fue  un  acuerdo en el país y no regional o “con efectos regionales”, no se puede confundir con la comisión de cuatro infracciones o la concertación en cuatro carteles, uno en Colombia, uno en Ecuador, otro en Perú y otro  en Chile, como  si se  tratase de una conducta de carácter regional.
En relación con la aplicación de la Decisión 608 versus la normativa interna, la CAN carecería de competencia, pues una  vez  una autoridad   de  un  Estado  tramita   y termina un caso, se inhibe la posibilidad de una investigación comunitaria y, por lo tanto,  habría caducidad en la acción iniciada por la CAN.
 
Otro  grave  impacto   que  generaría este  caso   estaría  relacionado   con el programa de beneficios por colaboración  (PBC),  específicamente en  el alcance de  la figura  de  la delación.²¹  Cuando una  empresa entra a participar  en este tipo de procesos busca, además de  seguridad jurídica, que aunque haya lugar a la imposición de  una  sanción siendo “delator”,  este quede exonerado del pago  de la multa.
 
Uno  de  los  principios fundamentales de la delación es que haya sanciones altas,  pues  de   lo  contrario  no   hay un incentivo para que las empresas delaten.
 
En  el  caso en  comento, además  del riesgo que corre el programa de delación, se  estaría exponiendo al delator en el caso colombiano a la violación  al  non  bis  in ídem,  además de potencialmente ser objeto de una multa mayor a la de la jurisdicción nacional, pues las sanciones en la CAN corresponden al 10% de los ingresos de las empresas.

²⁰ Ibíd.
²¹ Conocida internacionalmente como leniency en los programas de clemencia.

IV. CONCLUSIONES
 
El origen del proceso de competencia, en la práctica, incrementa el riesgo de  que la actuación de la Secretaría General de la CAN genere conflictos de competencias con las autoridades nacionales. De conformidad con los artículos 10 a 14 de la Decisión 608, relacionados con la “apertura de la investigación”, la Secretaría General de la CAN debe  construir una imputación – con las cargas argumentativas asociadas a ese tipo de actos en un marco de respeto por el derecho al debido proceso – en apenas 15 días  desde que se verifica el cumplimiento de los requisitos formales de admisión.
 
La circunstancia  anotada genera una consecuencia ineludible:  la única manera en que un caso de infracción al régimen de protección de la libre competencia económica, con  la complejidad que los caracteriza, se pueda construir en ese reducido lapso es que en la solicitud  el caso llegue ya construido.  Lo anterior solo puede ocurrir en dos  eventos. De un lado, con la presentación de una delación en el marco de un programa de clemencia y, del otro, con la formulación de la solicitud por parte de una autoridad nacional  previo  recaudo del material probatorio.

Nótese, sobre este punto,  que  un solicitante particular, que no tenga accesoalasherramientasinvestigativas que poseen las autoridades nacionales, nunca  presentará  un  caso  con  el grado  de   desarrollo  suficiente  para que en 15 días se pueda construir  la imputación correspondiente por parte de  la  autoridad  comunitaria.   Ahora bien, la primera hipótesis mencionada, correspondiente   a   la   presentación de  una  delación, está  descartada de plano porque el régimen comunitario no incluye un programa de clemencia. La segunda hipótesis, por su  parte, supone que la autoridad nacional haya adelantado válidamente las gestiones encaminadas a obtener el material probatorio necesario para

la  imputación.  El problema  consiste en que, con  base en el artículo 5 de la Decisión  608,   la  autoridad  nacional solo puede adelantar válidamente las gestiones correspondientes si el asunto en cuestión no está incluido dentro del ámbito de competencia de la Secretaría General  de  la CAN. Por  lo tanto,  si  la autoridad comunitaria termina por avocar conocimiento de un asunto originado en  una  autoridad nacional, la validez  de la gestión de la autoridad nacional quedará en tela de juicio en la medida en que podrá argumentarse que actuó en un asunto de competencia de la autoridad comunitaria. Nótese cómo  la regla procesal en comento, de entrada, suscita riesgos de  conflictos de competencia entre las autoridades.

Las condiciones en que, de conformidad con los artículos 15 a 26 de la Decisión 608, dedicados principalmente a “curso de la investigación”, dificultan considerablemente la posibilidad de que la autoridad comunitaria adelante una actividad investigativa seria y adecuada. Solo a manera de ejemplo nótese lo que ocurre en relación   con   la   estructuración   del Plan  de Investigación. Lo primero que sobre el particular  se debe anotar es que un término  inferior  a 20 días – que solo pueden contarse desde la notificación de  la  imputación – para la formulación de descargos por parte de los investigados debe  considerarse, sin ningún género de duda,  como insuficiente para  esa determinante labor procesal.  
En efecto,  esa es, en definitiva,  la oportunidad en la que los investigados proponen su posición procesal dentro de la actuación. Sin embargo, de conformidad con el artículo 15 de la Decisión 608,  antes de  que  pase ese término de 20 días, esto es, antes de que la autoridad comunitaria conozca la posición procesal de los  investigados, la Secretaría General,  en conjunto con las  autoridades nacionales, ya debe tener   un  Plan  de  Investigación. Esta regla, como  es obvio, plantea errores fundamentales de método, pues no es posible hacer un plan de investigación serio sin conocer la posición del otro interviniente del proceso.
 
Adicionalmente, construir un plan para la práctica de pruebas sin escuchar al investigado y sin darle oportunidad de participar en esa actividad, constituye una violación del derecho al debido proceso. Pero  los problemas no terminan ahí. Aunque la autoridad comunitaria tiene el deber de diseñar un Plan de Investigación, según el artículo 18 de la Decisión 608 esa misma autoridad, mientras se  ejecuta el plan por parte de las autoridades nacionales, puede realizar simultáneamente sus propias   investigaciones   sin   ningún tipo  de  control y,  al  menos según el texto  de  la norma,  apartándose de  su propio  plan.  Esa  actividad   múltiple y simultánea, además de  generar desorden en el proceso – un escenario que, de conformidad con la literatura especializada y las  mejores prácticas en la materia, está caracterizado por la transparencia y por una aversión a la sorpresa –, impide  el ejercicio de  una adecuada defensa.

De  la  lectura  articulada  de   las   normas  procesales  es posible  concluir   que   la   Secretaría  General   de   la   CAN cumple,   simultáneamente, una  función de  acusador – y, en  ese  sentido, de  diseñador de  la  imputación y ejecutor del programa encaminado a comprobarla – y de juzgador. Al respecto, si bien los artículos 20 a 22 de la Decisión 608 involucran la participación del  Comité  Andino  de  Defensa de la Libre Competencia, hay dos  consideraciones que reducen sustancialmente el papel que puede tener ese órgano  colegiado.  En  primer   lugar,  la  regla   del  artículo 21, que establece un reducido tiempo límite para  la convocatoria,   análisis,   deliberación   y   elaboración   del informe  correspondiente por parte del Comité, dispone que en caso de que no se pueda consolidar la reunión del cuerpo colegiado se entenderá que “consiente en el contenido del informe  técnico” elaborado por  la Secretaría General  de  la CAN. En segundo lugar, incluso en los eventos en los que el Comité se pueda reunir y emita efectivamente su informe, el artículo 22 es claro en que el concepto del cuerpo colegiado no  es  vinculante para  la Secretaría General  de  la CAN, de manera que podrá apartarse con una discutible  carga de motivación.
 
Finalmente, es  de  anotar que  en  relación con  la defensa y promoción de  la  libre  competencia  Colombia tiene   retos inmensos en  materia de  integración no solo  regional,  sino universal, en escenarios tan  diversos como  la Organización para  la Cooperación y el Desarrollo Económicos- (OCDE), y los avances logrados en el marco de la Alianza del Pacífico.
 
Es importante notar que en relación con la CAN el reto no es menor, sobre todo  en lo que  tiene  que  ver con  la confianza en el sistema andino de integración, su institucionalidad y el manejo que se da a las decisiones y sanciones adoptadas por las autoridades de competencia de los Estados miembros en su ámbito interno,  lo que será un capítulo definitivo  para la vigencia del derecho comunitario, la seguridad jurídica, la buena fe y la confianza.
 
El derecho de la competencia andino y su  Decisión 608  ya aduce una  fatiga  sustancial e institucional, a  su  turno,  la madurez y avance de las autoridades de competencia en la región (como es el caso de Colombia y Perú) y el hecho de que Colombia se encuentra ad portas de ser Estado Miembro  de pleno derecho de la OCDE, así como  los desarrollos que este derecho ha  tenido  nutriéndose del  mundo anglosajón, del derecho comunitario europeo y ahora del influjo de la OCDE a través de su comité de competencia, nos  demuestran que la región andina se debe poner a tono con lo que se espera en materia de derecho internacional, y el equilibrio que debe existir  entre  los  Estados miembros y la organización, en especial en lo que a casos concluidos por infracciones a la libre competencia hace referencia como es el de “papeles” de mayo de 2016.
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